[司法类试卷]国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）历年真题试卷汇编2及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）历年真题试卷汇编 2 及答案与解析一、分析题0 2008 年卷四 案情：因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府作出关于做好花园小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知，王某等 205 户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复议，要求撤销该通知。区政府作出行政复议告知书，告知王某等被拆迁户向市政府申请复议。市政府作出行政复议决定书，认为通知是抽象行政行为，裁定不予受理复议申请。王某等 205 户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定

2、驳回原告起诉。问题1 本案是否需要确定诉讼代表人?如何确定?2 行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些?3 若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么?4 如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决?5 本案一、二审法院审理的对象是什么?为什么?6 若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许?理由是什么?6 2009 年卷四 案情：高某系 A 省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香

3、运往 A 省乙县出售。当高某进入乙县时。被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据 A 省地方性法规林业行政处罚条例以及授权省林业厅制定的林产品目录(该目录规定松香为林产品，应当办理运输证)的规定，将高某无证运输的松香认定为“非法财物” ，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。有关规定：森林法及行政法规森林法实施条例涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。A 省地方性法规林业行政处罚条例 规定“ 对规定林产品无运输证的，予以没收”。问题 7 如何确定本案的管辖法院?如高某经过行政

4、复议再提起诉讼，如何确定管辖法院?8 如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求，法院应如何立案?对该请求可否进行单独审理?9 省林业厅制定的林产品目录的性质是什么?可否适用于本案? 理由是什么?10 高某运输的松香是否属于“非法财物”?理由是什么?11 法院审理本案时应如何适用法律、法规?理由是什么?12 依行政处罚法，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当符合什么要求?本案林业行政处罚条例关于没收的规定是否符合该要求?13 2010 年卷四 材料：近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积

5、极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008 年，最高人民法院发布关于行政诉讼撤诉若干问题的规定，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“ 案结事了 ”提供了更大的空间。近日，最高人民法院 人民法院工作年度报告(2009) 披露，“ 在 2009 年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度。行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达 43，280 件，占一审行政案件的 3591。” 总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致

6、，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。问题请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。答题要求1观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；2字数不少于 500 字。13 2011 年卷四案情：经工商局核准，甲公司取得企业法人营业执照，经营范围为木材切片加工。甲公司与乙公司签订合同，由乙公司供应加工木材 1 万吨。不久，省林业局致函甲公司，告知按照本省地方性法规的规定，新建木材加工企业必须经省林业局办理木材加工许可证后，方能向工商行政管理部门申请企业登记，违者将受到处罚。1 个月后，省林业局以甲公司无证加工木材为由没收其加工的全部木片，并处以 30 万元罚款。期间，省林业

7、公安局曾传唤甲公司人员李某到公安局询问该公司木材加工情况。甲公司向法院起诉要求撤销省林业局的处罚决定。因甲公司停产，无法履行与乙公司签订的合同，乙公司要求支付货款并赔偿损失，甲公司表示无力支付和赔偿，乙公司向当地公安局报案。2010 年 10 月 8 日，公安局以涉嫌诈骗为由将甲公司法定代表人张某刑事拘留，1 个月后，张某被批捕。2011 年 4 月 1 日，检察院以证据不足为由作出不起诉决定，张某被释放。张某遂向乙公司所在地公安局提出国家赔偿请求，公安局以未经确认程序为由拒绝张某请求。张某又向检察院提出赔偿请求，检察院以本案应当适用修正前的国家赔偿法，此种情形不属于国家赔偿范围为由拒绝张某请

8、求。问题14 甲公司向法院提起行政诉讼，如何确定本案的地域管辖?15 时省林业局的处罚决定，乙公司是否有原告资格?为什么?16 甲公司对省林业局的致函能否提起行政诉讼?为什么?17 省林业公安局对李某的传唤能否成为本案的审理对象?为什么? 李某能否成为传唤对象?为什么 ?18 省林业局要求甲公司办理的木材加工许可证属于何种性质的许可?地方性法规是否有权创设?19 对张某被羁押是否应当给予国家赔偿?为什么?20 公安局拒绝赔偿的理由是否成立?为什么?21 检察院拒绝赔偿的理由是否成立?为什么?21 2012 年卷四案情：1997 年 11 月，某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的

9、地块作为旅游区用地，并划定征用土地的四至界线范围。2007 年，市国土局将其中一地块与甲公司签订国有土地使用权出让合同。2008 年 12 月 16 日，甲公司获得市政府发放的第 1 号国有土地使用权证。2009 年 3 月 28 日，甲公司将此地块转让给乙公司，市政府向乙公司发放第 2 号国有土地使用权证。后，乙公司申请在此地块上动工建设。2010 年 9 月 15 日，市政府张贴公告，要求在该土地范围内使用土地的单位和个人，限期自行清理农作物和附着物设施，否则强制清理。2010 年 11 月，某村得知市政府给乙公司颁发第 2 号国有土地使用权证后，认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有，向

10、省政府申请复议要求撤销该土地使用权证。省政府维持后，某村向法院起诉。法院通知甲公司与乙公司作为第三人参加诉讼。在诉讼过程中，市政府组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。某村为收集证据材料，向市国土局申请公开 1997 年征收时划定的四至界线范围等相关资料，市国土局以涉及商业秘密为由拒绝提供。 问题22 市政府共实施了多少个具体行政行为?哪些属于行政诉讼受案范围?23 如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限?请分别说明理由。24 甲公司能否提出诉讼主张?如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，法院如何处理?25 如法院经审理发现市政府发放第 1 号国有土地使用权证的行为明显缺乏事实根据，应如

11、何处理?26 市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什么?27 如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服，向法院起诉，法院应采用何种方式审理? 如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料，应如何判决?27 2013 年卷四案情：政府采购法规定，对属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市政府或其授权的机构确定并公布。张某在浏览某省财政厅网站时未发现该省政府集中采购项目目录，在通过各种方法均未获得该目录后，于2013 年 2 月 25 日向省财政厅提出公开申请。财政厅答复，政府集中采购项目目录与张某的生产、生活和科研等特殊需要没有直接关系，拒绝

12、公开。张某向省政府申请行政复议，要求认定省财政厅未主动公开目录违法。并责令其公开。省政府于 4月 10 日受理，但在法定期限内未作出复议决定。张某不服，于 6 月 18 日以省政府为被告向法院提起诉讼。问题28 法院是否应当受理此案?为什么?29 财政厅拒绝公开政府集中采购项目目录的理由是否成立?为什么?30 省政府在受理此行政复议案件后应当如何处理才符合行政复议法和政府信息公开条例的规定?31 对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，应当如何监督?32 如果张某未向财政厅提出过公开申请，而以财政厅未主动公开政府集中采购项目目录的行为违法直接向法院提起诉讼，法院应当如何处理?国家司法考试卷四

13、（行政法与行政诉讼法）历年真题试卷汇编 2 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院关于执行(行政诉讼法若干问题的解释，同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。2 【正确答案】 行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括： 复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的； 复议机关在复议期限内未作出复议决定，原告不服的； 复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复，原告不服的。3 【正确答案】 若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请的行为是行政机关的一项具体行为，无论是否属于行

14、政复议前置的情形，只要原告不服该复议决定，均可以起诉，法院应予受理。4 【正确答案】 如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当作出撤销“ 不予受理决定书 ”，判令复议机关受理复议申请。5 【正确答案】 本案一、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定。因为原告起诉要求撤销的就是该决定，故法院应当以该决定作为合法性审查的对象。6 【正确答案】 若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉，法院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不违反法律法规的禁止性规定，不超越或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人的真实意思

15、表示，第三人无异议的，法院应予准许。7 【正确答案】 按照行政诉讼法的规定，当事人直接提起行政诉讼，由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出，故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也有管辖权。8 【正确答案】 根据最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定，法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案；可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对两项请求合并审理。9 【正确答案】 省林业厅制定的林产品目录是根据地方性法规授权制定的规范性文件，在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规

16、范，但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。10 【正确答案】 高某运输的松香不是“非法财物”。因为高某具有加工、收购、销售松香的主体资格，也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，因此对该批松香享有合法所有权，不能将该批松香认定为“非法财物” 予以没收。11 【正确答案】 森林法及森林法实施条例均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入行政处罚的范围，也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。A 省地方性法规林业行政处罚条例的有关规定，扩大了 森林法及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围，不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则，法院应当适用森林法及森林法实施条例。 12 【正

17、确答案】 按照行政处罚法的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案林业行政处罚条例关于没收的规定超出了森林法及森林法实施条例行政处罚行为、种类和幅度的范围，不符合有关要求。13 【正确答案】 在行政诉讼中采用协调、和解的方式结案是我国行政诉讼理论和实践的新探索和新发展，这些方式虽然在社会上引发了一定争议，但作为一种解决争议的新方式，亦取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。因此，对于这种全新方式，我们一方面应当积极肯定，但另一方面也应谨慎应对它可能涉及的问题。行政诉讼法在

18、1989 年制定之初在第 50 条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解” 。行政诉讼不能适用调解的原因主要有两点：首先，行政诉讼审查的标的是行政机关的具体行政行为，而具体行政行为要么合法，要么违法，并不存在第三种可能；其次，调解的前提是当事人对待处理事项拥有充分的处置权，而行政机关对于行政职权而言，并不得随意处分。但上述原则主要着眼于人民法院对于行政行为的合法性审查，从判断行政行为的合法性角度而言，包括行政诉讼在内的行政争议解决机制的确不宜通过和解、调解的方式予以处理。但行政行为不仅涉及合法的问题，同样涉及合理的问题，换言之，行政行为不仅要符合合法性要求，还要符合合理性要求。为使行政机关在

19、具体个案中做出最符合个案正义的处理，立法者在不同行政领域均赋予了行政机关不同程度上的裁量权，而行政机关在行使这些裁量权时主要涉及的并非行政合法与否的问题，而是是否合理的问题，也正因如此，调解和和解便有了在行政诉讼中的适用空间。在不违反合法性要求的前提下，双方当事人在行政诉讼中可对这些行政机关行使裁量权的行为进行协调与和解，这种方式并不违背行政诉讼的合法性审查原则。而且正如如最高人民法院人民法院工作年度报告(2009)披露，“在 2009 年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达 43，280 件，占一审行政案件的 3591”，总体上看，法院的上述做法取得

20、了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但作为一种全新的处理争议的方式，用协调、和解的方式解决行政争议，也必然会对行政诉讼的功能和作用产生影响，如果使用不当，则会在很大程度上弱化法院对于行政机关的监督。为解决这一问题，2008 年最高人民法院已发布关于行政诉讼撤诉若干问题的规定，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范。这一规范明确规定，行政案件并非原被告双方和解后，就就此终结。通常情形下，行政诉讼的和解会通过被告改变具体行政行为，原告申请撤诉而达成，但原告申请撤诉后，人民法院必须进行审查，只有如第 2 条所规范的，人民法院认为，“(一 )申请撤诉是当事人真实意思表示；(二)被告改变

21、被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；(三)被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；(四)第三人无异议” ，人民法院才会裁定准许，这些规范在很大程度上避免了协调和和解可能引发的问题。最后，协调、和解作为解决行政争议的全新方式，虽然已有一定法律规范，但仍旧有不成熟、不完善之处，需要在实践中不断改进。14 【正确答案】 由省林业局所在地的基层人民法院管辖。因为本案被诉行为为省林业局直接作出的没收和罚款的行政处罚，且不属于行政诉讼特殊地域管辖的情形，故应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。15 【正确答案】

22、 没有。因为乙公司与省林业局的处罚行为无直接的、实质性的利害关系，对甲公司不履行合同及给乙公司带来的损失，乙公司可以通过对甲公司提起民事诉讼等途径获得救济。16 【正确答案】 不能。因为致函是一种告知、劝告行为，并未确认、改变或消灭甲公司法律上的权利义务，是对甲公司的权利义务不产生实际影响的行为。根据行政诉讼法及最高法院的司法解释，致函不属于行政诉讼受案范围。17 【正确答案】 (1)不能。因为本案原告的诉讼请求是撤销省林业局的处罚行为，传唤行为由省林业公安局采取，与本案诉求无关，不能作为本案审理对象。(2)不能。因为根据 治安管理处罚法的规定，治安传唤适用的对象是违反治安管理行为人，李某并未

23、违反治安管理规定，故省林业公安局不得对李某进行治安传唤。18 【正确答案】 属于企业设立的前置性行政许可。根据行政许可法的规定，地方性法规不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性行政许可。19 【正确答案】 应当。因为根据国家赔偿法的规定，对公民采取逮捕措施后，决定不起诉终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利。20 【正确答案】 不成立。因为修正后的国家赔偿法已经取消了司法赔偿的确认程序，以此为由拒绝赔偿缺乏法律依据。21 【正确答案】 不成立。因为本案侵权行为持续到 2010 年 12 月 1 日以后，按照最高法院的司法解释，应当适用修正后的国家赔偿法。22 【正确答案】 4 个，

24、具体为：征收含有某村集体土地在内的地块的行为，向甲、乙两公司发放国有土地使用权证的行为，发布公告要求使用土地的单位和个人自行清理农作物和附着物设施的行为。上述行为均属于行政诉讼受案范围。23 【正确答案】 被告为市政府。根据行政诉讼法第 25 条规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，原机关为被告。复议机关改变原行为的，复议机关为被告。本案中，省政府维持了市政府的决定，故市政府为被告。中级人民法院管辖。本案的被告为县级以上人民政府，根据关于行政案件管辖若干问题的规定第 1 条规定，应由中级法院管辖。某村应当在收到省政府复议决定书之日 15 日内向法院起诉。因为本案是经过复议起诉的

25、，应适用复议后起诉期限。同时，土地管理法等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定，故应适用行政诉讼法第 38 条第 2 款规定的一般起诉期限。24 【正确答案】 作为第三人，甲公司有权提出与本案有关的诉讼主张。乙公司经合法传唤无正当理由不到庭，不影响法院对案件的审理。25 【正确答案】 法院应不予认可。发放第 1 号国有土地使用权证的行为不属于本案的审理裁判对象，但构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为，根据关于审理行政许可案件若干问题的规定第 7 条规定，法院对此行为不予认可。26 【正确答案】 按照行政强制法第四章规定，市政府采取强制执行措施应当遵循事先催告当事人履行义务，当事人有

26、权陈述申辩，行政机关应当充分听取当事人意见，书面决定强制执行并送达当事人，与当事人可达成执行协议；不得在夜间或法定节假日实施强制执行，不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。27 【正确答案】 法院应当公开审查，此案涉及材料并不属于国家秘密。法院应当判决市国士局在一定期限内向原告公开相关材料。28 【正确答案】 法院应当受理此案。根据最高法院司法解释，复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对复议机关不作为不服向法院起诉的，属于行政诉讼受案范围，被告为复议机关，且张某具有原告资格，起诉未超过法定期限，不存在不受理的情形，故法院应当受理此案。29 【正确答案

27、】 不成立。按照政府信息公开条例以及相关法律规定，政府集中采购项目的目录属于政府主动公开的信息，不是依申请公开的信息，故不应当要求该信息与申请人的生产、生活和科研等特殊需要有关。30 【正确答案】 省政府应当审查省财政厅拒绝公开目录的行为是否合法，并在法定期限内作出复议决定。政府集中采购项目的目录属主动公开信息，如省政府已授权财政厅确定并公布，省政府应责令财政厅及时公布；如未授权相关机构确定并公布，省政府应主动公布。31 【正确答案】 对于行政机关应当主动公开的信息未予公开的，按照政府信息公开条例的规定，公民、法人或者其他组织可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。32 【正确答案】 按照最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定，法院应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，张某可以向法院提起诉讼。