[考研类试卷]行政法与行政诉讼法历年真题试卷汇编4及答案与解析.doc

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1、行政法与行政诉讼法历年真题试卷汇编 4 及答案与解析1 裁量行政行为(武大 2009 年研)2 行政不作为与行政不能行为(武大 2006、2004、2002 年研)3 行政不作为与行政默示行为(武大 2005 年研)4 行政行为的公定力(南开大学 2003 年研)5 具体政行为(行政决定) 的确定力(南开大学 2010 年研)6 应申请行政行为与双方行政行为(武大 2004 年研)7 行政许可与行政确认(武大 2009、2003 年研；华师 2004 年研)8 行政许可与行政登记(武大 2007、2006 年研)9 行政许可与行政证明(武大 2007 年研)10 简述行政行为的公定力。(武大

2、2009 年研)11 简述行政处理的含义和特征。(中财 2007 年研)12 简述行政许可与行政审批的区别。(中财 2002 年研)13 简述我国行政许可的基本类型。(武大 2011 年研)14 我国行政许可的设定权与规定权及二者的关系。(南开大学 2006 年研)15 简述行政许可法上有关行政许可设定的有关规定。(北大 2008 年研)16 行政确认的法律特征是什么?(东财 2006 年研)17 简述行政裁决的概念与种类。(电子科大 2011 年研)18 试论我国行政规范性文件(其他规范性文件)的性质和法律地位。(南开大学 2010年研)19 试论具体行政行为的合法要件，并简要分析行政行为的

3、成立要件和合法要件两者的区别。(南开大学 2008 年研)20 简述行政行为的公定力。(武大 2009 年研)21 试论具体行政行为的合法要件，并简要分析行政行为的成立要件和合法要件两者的区别。(南开大学 2008 年研)22 论具体行政行为的效力内容。(中山大学 2010 年研)23 论行政许可的积极作用与消极作用。(北大 2002 年研)24 行政给付的概念、特征。(北大 2011 年研)25 广东省徐闻 16 岁少年邓某为救落水儿童而沉入水底，接警后赶来的该县五名巡警以不会游泳为借口在岸上旁观，最终救人少年因无人施救而溺水身亡。(武大2003 年研)试问：(1)警察的这种行政行为是否属于

4、行政行为?(2)该行为是否为违法行为? 如是，则又属于何种违法行为?(3)对这种不予施救的行为，哪些主体应承担何种性质的法律责任?(4)邓某的近亲属可否要求国家赔偿?26 某乡政府发出通知关于禁止买卖虎牌化肥的通知称：因为虎牌化肥存在质量缺陷(或者是说有毒) ，在本乡范围之内，禁止买卖。(北大 2010 年研)问：该通知是具体行政行为还是抽象行政行为，请说明理由。27 原告杨某任经理的江苏省甲公司与湖南省乙公司素有购销水暖器材业务往来。2006 年 12 月 16 日，两公司签订了水暖器材购销协议，约定提货时先付货款 6 万元。余款 9 万元待 10 天后结清。杨某将水暖器材运至江苏省销售的过

5、程中，发现水暖器材存在明显质量问题，拒绝支付余下的 9 万元货款。乙公司多次催要未果，于 2007 年 11 月 6 日，以杨某诈骗为由向被告湖南省某县公安局报案。该县公安局遂以杨某涉嫌诈骗罪立案侦查，于 2007 年 12 月 23 日派两名工作人员到江苏省限制了杨某的人身自由。后杨某的朋友李某替杨某交了 9 万元现金后，杨某才得以恢复人身自由。在此期间，被告未向原告出具任何合法有效的法律手续。此后，被告为此事再未找过原告，原告杨某向被告索要被扣现金未果，便向其居住地所在人民法院提起行政诉讼，要求撤销该县公安局的具体行政行为、返还财产、赔偿损失。法院依法受理了此案，并将起诉状副本送达被告，被

6、告以刑事侦查行为不受行政诉讼监督为由进行答辩，并提交了“刑事案件立案审批表” 、“刑事拘留证”、“ 湖南省公安厅介绍信” 的复印件，其中 “刑事案件立案审批表 ”上审批人审批的时间在报案人报案之前，“ 刑事拘留证 ”上没有被拘留人签字。被告也未出庭应诉，法院要求补充证据，被告也未予提交。法院判决撤销被告县公安局错误的具体行政行为。请回答下列问题：(1)本案中，被告县公安局的行为应属于刑事侦查行为还是滥用行政职权的具体行政行为?为什么 ?(2)人民法院判决撤销被告县公安局错误的具体行政行为是否正确?28 甲某的丈夫乙某原系中国某省农业生态区家畜病研究所研究人员，1999 年 12月公派去英国至今

7、逾期不归，其子丙某亦于 2000 年经批准去英国留学。甲某于2001 年 8 月以去英国探望儿子为由申请出境，并按规定填写了中国公民出境申请表和调查表。出入境管理处经审核后同意其出境，并颁发了有关证件。甲某据此办妥了前往英国的签证。同年 9 月 7 日，甲某向出入境管理处申请换发第二张出境卡。9 月 8 日，乙某所在的某省农业生态区家畜病研究所得悉其已获准赴英探亲的消息后，即发函至出入境管理处，反映甲某的丈夫为公派出国逾期未归人员，要求出入境管理处阻止甲某出境探亲。9 月 12 日，出入境管理处按照公安部的有关规定，以甲某的丈夫系公派出国逾期未归人员，其单位不同意甲某出境为由，决定暂缓颁发甲某

8、的出境卡。当月 20 日，甲某去英国驻当地领事馆换取签证后，再次向出入境管理处申请颁发出境卡。出入境管理处未在上级公安机关规定的 3 天期限内予以答复。此后，甲某多次去信去电催办，仍无法获得明确答复。甲某遂向人民法院提起行政诉讼，要求出入境管理处作出答复。根据以上案情。请回答下列问题：(1)出入境管理处的行为是否构成不予答复?(2)出入境管理处是否应该发给甲某出境卡?29 国家计委(现国家发改委)依据铁道部报送的关于报批部分旅客列车政府指导价实施方案的函，于 2000 年 11 月下发了关于部分旅客列车实行政府指导价有关问题的批复，批准对铁路部分旅客列车运价实行政府指导价，允许客流较大线路和春

9、运、暑运、“ 五一”、“十一”等主要节假日期间，客运繁忙线路的铁路旅客列车票价适当上浮；允许部分与高速公路平行、竞争激烈及其他客流较少线路列车票价常年下浮，对团体购票旅客、提前购票旅客等实行下浮，同时规定了浮动幅度、审批权限等。并在 2000 年 12 月同意由铁道部颁发铁路旅客票价表，作为旅客列车实行浮动票价的中准价。2000 年 12 月 21 日，铁道部依据国家计委的前述批复，向北京铁路局、上海铁路局、广州铁路集团公司等 6 个铁路局发布了关于 2001 年春运期间部分旅客实行票价上浮的通知(以下简称票价上浮通知)。河北省石家庄市居民乔某某于2001 年 1 月 17 日、22 日分别购

10、买 2069 次列车从石家庄到磁县、邯郸的两张车票。其所支付的价钱，较上浮前的车票价格多出 9 元。乔某某认为，铁道部的通知侵害了其合法权益，于是向铁道部申请行政复议。2001 年 3 月 19 日，铁道部对乔某某作出复议(2001)1 号“行政复议决定书”( 以下简称“复议决定 ”)，该“复议决定”维持了票价上浮通知。乔某某对“ 复议决定”不服，遂向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，提出两个诉讼请求：(1)请求判决撤销“复议决定 ”，并责令铁道部履行将 “复议决定”所依据的有关文件转送有关部门审查的法定职责；(2)请求判决撤销票价上浮通知。一审法院经过审理作出了驳回原告诉讼请求的判决。法院

11、作出驳回原告诉讼请求判决的依据是：(1)票价上浮通知 是针对有关铁路企业作出的并影响有关铁路企业经营权利和义务的行为，故应认定为具体行政行为，对其提起的行政诉讼应当属于人民法院受案范围。原告作为购票乘客，虽不是该行政行为所直接指向的相对人，但因有关铁路企业执行票价上浮通知而实施的经营行为影响到其经济利益，使其与该行为之间产生了法律上的利害关系，故其有权就票价上浮通知提起行政诉讼。(2)被告所作的 “复议决定”，因其认定的事实、适用的依据、论述的理由及复议的结论均与原行政行为相一致，没有改变或作出新的行政行为。故应认定该“复议决定”是维持原行政行为的行为。原告对其不服，应以作出原具体行政行为的行

12、政机关为被告，对原行政行为提起行政诉讼。原告坚持对票价上浮通知和“复议决定”同时提起行政诉讼缺乏法律依据，法院不予支持。原告关于确认被告在复议期间未根据其一并提起的审查申请、将票价上浮通知所依据的计委的批复转送有关机关审查属于不履行复议职责的请求，因相关复议行为不属于本案审查范围，该请求法院不予受理。(3)根据铁路法 第 20、25 条及价格法第 5 条等的规定，被告有对全国铁路客运价格调查拟定和管理实施的法定职责。被告作出的 2001 年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定，是经过有关程序作出的，即被告经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委在国务院授权其批准的权限范围内予以批准

13、，被告依据国家计委的批准文件作出票价上浮通知的程序未违反有关法律规定。原告认为被告作出的票价上浮通知已经国务院批准，被告未能提供已组织价格听证会的证据，因而应判决被诉行为违反法定程序的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。且根据价格法第 23 条的规定，主持价格听证会不属于被告的法定职责，故该诉并不涉及价格及其相关问题。原告认为被告所作票价上浮通知程序违法，要求予以撤销的诉讼请求法院不予支持。根据上述案情，请回答下列问题：(1)一审法院认定铁道部发布的票价上浮通知属于具体行政行为。但是，有的学者持相反意见，认为票价上浮通知属于抽象行政行为。你认为哪一种观点更有道理?并阐述理由。(2)一审法院认为购票

14、人具备原告资格，可以对票价上浮通知提起行政诉讼。但是。也有人认为。旅客购票是一种民事行为，购与不购都是其自愿的，不是行政行为强制的，故购票人不具有行政诉讼原告资格。对此，你又是如何看待的?30 2006 年 7 月，某乡兽药店依法取得兽药经营许可证。2007 年 7 月该市农业局参照兽药管理条例实施细则关于个体兽药经营者兽药经营许可证有效期 1 年，期满需申领新证的规定，并依该兽药店的申请，为其换发了新证。2008 年 4 月，某省畜牧局制定了兽药经营管理办法，其中第 5 条规定：一般乡镇不准个体经营兽药。同年 5 月，该市农业局根据上述规定要求该兽药店迁往市内，否则不予换发新证。该兽药店不同

15、意迁址，并两次申请换发新证，该市农业局未予准许。同年11 月，农业局以拒不迁址为由对该兽药店罚款 800 元，吊销其兽药经营许可证。该兽药店为此诉至人民法院。问题：(1)农业局向兽药店颁发许可证的行为属于什么性质的行为?其法律根据是什么?做法是否正确?(2)人民法院应如何依法判决?行政法与行政诉讼法历年真题试卷汇编 4 答案与解析1 【正确答案】 裁量行政行为是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的具体行政行为。与之相对的是羁束行政行为。羁束行政行为和裁量行政行为的分类，对分析和认定具体行政行为的合法性和公正性具有一定的意义。在法律适用上，羁束行政行为只存在合法性问题，而裁量行政行为不仅存在

16、合法性问题而且还存在公正性问题。【知识模块】 具体行政行为2 【正确答案】 (1)行政不作为是指行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的具体行政行为，如不予答复和予以拒绝等。从某种意义上说，行政不作为就是失职、渎职，由此引发的行政纠纷严重损害了公民、法人和其他组织的合法权益。行政不能行为是行政主体在行政过程中，因客观环境的制约，未能作出行政法规定的行为。(2)不作为行为与行政不能行为的主要区别有：不作为行为是由申请人申请引起，即只有经过公民、法人或其他组织提出申请，行政机关的法定职责才能成为一种具体有实质内容的法定职责，行政机关对这种具体的有实质内容的法定职责拒绝履行、不予答复或拖延履

17、行时，就构成不作为。行政不能行为可发生在职权行为过程中，也可发生在职责行为过程中。发生在职权行为过程中的不能行为，不以相对人先行申请为启动条件，而是由某一事件的发生引起，也就是说，某一事件发生后，行政主体享有的职权就成为一种有具体内容的职权，行政主体不行使这种职权，就是失职；当行为环境阻却这种职权行使时，就构成不能行为。【知识模块】 具体行政行为3 【正确答案】 (1)行政不作为是指行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的具体行政行为，如不予答复和予以拒绝等。(2)行政默示行为，是以默示形式作出的行政行为。主要是指行政主体以使人推知的作为或不作为方式间接地表示其内在意思的表意形式而作出

18、的行政行为。它可分为作为的默示和不作为的默示两种。(3)行政默示行为与行政不作为不能等同，两者的区别在于：行政不作为要基于法律对权利时效和作为义务的规定而成立，但默示行为的成立还得取决于法律对行政主体意思表示内容的推定，且往往能以发生有利于相对人的法律效果为原则。行政不作为因其客观上表现为行政主体未作应作之行为而只能是不合法的，但经法律推定而成立的默示行为则是合法有效的，因而这种推定的目的实际上是对行政不作为的不合法性的一种法律补救。【知识模块】 具体行政行为4 【正确答案】 公定力是指具体行政行为具有得到所有机关、组织或个人尊重的一种法律效力。这也就是说，公定力是一种对世的法律效力。它并不是

19、对行政主体和行政相对人双方而言的一种法律效力，而是对行政主体以外的任何机关、组织和个人而言的。公定力表现为一种尊重义务。它要求一切机关、组织或个人对行政主体所作的具体行政行为表示尊重，不能任意予以否定。【知识模块】 具体行政行为5 【正确答案】 具体行政行为的确定力是指已生效具体行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。具体行政行为的确定力主要表现为形式上的确定力和实质上的确定力。形式确定力，即不可争力，是具体行政行为对相对人的一种法律效力，指除无效行政行为外，在复议或诉讼期限届满后相对人不能再要求改变具体行政行为。实质确定力即“一事不再理” ，是指行政主体不得任意改变自己

20、所作的具体行政行为，否则应承担相应的法律责任。【知识模块】 具体行政行为6 【正确答案】 (1)依申请行政行为，或者称被动性行政行为、消极行政行为，是指行政主体只有在相对人申请的条件下方能作出，没有相对人的申请，行政主体便不能主动作出的行政行为。双方行政行为，是指行政主体与对方当事人平等、协商一致所形成的协议或合同，包括行政合同和行政协议。(2)二者的区别为：分类标准不同。依申请行政行为是行政行为以是否具有主动性为标准的划分，其对应的是依职权行政行为；而双方行政行为是行政行为以单方意志还是双方意志为标准的划分，其对应的是单方行政行为。前提不同。依申请行政行为的前提是必须有相对人的申请；而双方行

21、政行为则不要求相对人的申请。【知识模块】 行政处理(一)依申请行政行为7 【正确答案】 行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。它是一种赋权行为、解禁行为、依申请行为、要式行政行为。行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明(或者否定)并予以宣告的具体行政行为。(1)二者的联系行政许可与行政确认通常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，许可在后；确认是许可的前提，许可是确认的结果。(2)二者的区别行为对象不同。行政确认是指对行政相对人既有法律地位、权利义务的确定和认可，主要是

22、指对身份、能力和事实的确认；行政许可的行为对象是许可行政相对人获得为某种行为的权利或资格。一般来说，前者是业已存在，而后者是许可之前不得为之。行为的法律效果不同。行政确认中未被认可的行为或地位将发生无效的结果而不适用法律制裁；而在行政许可中，未经许可而从事的行为将发生违法后果，当事人将因此受到法律制裁。即前者的法律效果具有前溯性，对今后仅是一种预决作用；而后者的法律效果具有后及性，不具有前溯性。所为的意思不同。行政确认行为表明行政主体的态度是对某种状态、事件、物或行为予以法律上的承认、确定或否定；而行政许可行为则是行政主体在对申请人的申请进行审查和判断的前提下，对申请是否予以准许的行为。行为性

23、质不同。行政确认属于确认性或宣示性行政行为，它仅表明现有的状态，而不以法律关系的产生、变更或消灭为目的。行政许可，从其正常状态(即批准)而言是建立、改变或者消灭具体的法律关系，是一种形成性行政行为。内容不同。行政确认行为的内容具有“ 中立性”，它并不直接为当事人设定权利或义务，对当事人是有利还是不利，取决于确认时原已存在的法律状态或事实状态；而行政许可行为则是一种授益性行政行为，它直接为申请人授益。方式不同。行政确认既有依申请的确认也有依职权的确认；而行政许可则只能是依申请才能发生的行政行为。表现形式不同。行政确认一般只能以证书形式出现；而行政许可的表现形式尽管以书面的形式为主，但也存在口头、

24、默示等许可方式。【知识模块】 行政处理(一)依申请行政行为8 【正确答案】 (1)行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。它是一种赋权行为、解禁行为、依申请行为、要式行政行为。(2)行政登记是指行政机关为实现一定的行政管理目的，根据法律、法规、规章的有关规定，依相对人申请，对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为。(3)行政登记和行政许可有着严格的区别： 前提条件不同。许可的前提是全面禁止，而行政登记并不以全面禁止为前提。法律后果不同。非经行政许可从事某种行业或活动即为违法，应当承担法律责任；但非经行政登记

25、从事某种行业或活动却并不一定违法。对申请人有无数量上的限制不同。行政许可有数量上的限制；而登记则不同，只要符合法律设定的条件，登记机关就必须予以办理，并没有对申请主体数量上的限制。【知识模块】 行政处理(一)依申请行政行为9 【正确答案】 (1)行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。它是一种赋权行为、解禁行为、依申请行为、要式行政行为。(2)行政证明，是指行政机关或拥有公共行政管理职权的机关和组织，对社会实施行政管理过程中出具的证明持证人的身份、资格、能力、权利或法律关系、法律地位以及产品质量、产品标准的证书、证明文件的行政执法行为。(3

26、)行政证明与行政许可的共性它们都是行政机关、拥有公共行政管理职权的机关或组织作出的行为。行政许可的最终表现形式是许可证、执照；行政证明多以证件为表现形式。二者都是要式行为。(4)行政证明与行政许可的不同之处行政许可是以法律的一般禁止为前提而由许可机关实施的行为。行政证明行为是相对人具备某种条件，证明机关就应当实施的行为。行政许可是行政主体依相对人的申请而实施的行为。行政证明行为有些是特定机关或组织主动实施或者相对人具备了一定资格、能力后即发给行政证件的行为。有些行政证明则不同，有的是特定机关或组织主动制发的，如行政机关的行政执法证；有的是在相对人具备条件后，由特定的机关或组织即时颁发的，如学生

27、的毕业证书、学历证书等。行政许可是授益性行为。行政证明不具有授益的性质。授益性行为是能使相对人获得好处或可能得到利益的行为。行政证明既不会使相对人的利益受到损害，也不会使相对人得到某种利益。行政证件只证明持证人的身份、资格和能力；证明持证人拥有某种权利；证明持证人的财产关系和人身关系，并不像行政许可行为那样具有授益性质。【知识模块】 行政处理(一)依申请行政行为10 【正确答案】 (1)公定力是指具体行政行为具有得到所有机关、组织或个人尊重的一种法律效力。这也就是说，公定力是一种对世的法律效力。它并不是对行政主体和行政相对人双方而言的一种法律效力，而是对行政主体以外的任何机关、组织和个人而言的

28、。公定力表现为一种尊重义务。它要求一切机关、组织或个人对行政主体所作的具体行政行为表示尊重，不能任意予以否定。(2)是否所有的具体行政行为都具有公定力，在理论上存在争议。许多学者认为，除无效行政行为外，具体行政行为不论是否违法在被依法解除前都具有公定力。一般认为，所有具体行政行为都具有公定力。(3)公定力不仅是具体行政行为的一个基本原理，而且具有重要的实际意义，支持着有关意思表示规则、行政救济规则和民事纠纷的处理规则及具体行政行为的其他效力规则。但是，对公定力规则也应作某些改革，确立在民事和刑事诉讼中的无效确认制度，确立对无效行政行为不受诉讼时效限制的制度。【知识模块】 具体行政行为11 【正

29、确答案】 (1)行政处理的含义行政处理，是指行政主体为实现相应法律、法规、规章等所确定的行政管理目标和任务，而依行政相对人申请或者依职权依法处理涉及特定行政相对人某种权利义务事项的具体行政行为。其实定法上的表现形式一般为“行政处理决定“或者“行政决定”。(2)行政处理的特征行政处理的主体是行政主体。行政处理是行政主体为实现法律、法规、规章所确立的行政管理目标、任务而依法对外部作出的具体行政行为，涉及特定相对人的具体权益。法律、法规、规章的规定如果是具体、明确的，在数量或者幅度上没有选择的余地，行政主体就应根据规定作出羁束性的处理决定。法律、法规、规章对有关事项的种类、数量、内容、形式等方面的规

30、定如果是不具体或者不明确的，行政主体就应根据客观情况，并根据法定原则和职权范围，作出适当的裁量决定。行政处理的对象是特定的。行政处理是针对特定的当事人或者具体的事项作出的。行政处理的目的在于适用法律、法规和规章，因此，它有必要针对特定的人和具体的事项作出。行政处理的相对人可以是公民、法人或者其他组织，也可以是国家机关，还可以是中国境内的外国人、无国籍人和外国组织。行政处理的内容直接影响特定相对人的权利义务，行政处理是具体行政行为。行政处理所针对的是特定的相对人，涉及的是特定相对人的权利义务。行政处理决定既能加予行政相对人以义务，又能赋予行政相对人以权利。行政处理影响相对人的权利义务的方式是多种

31、多样的，但其内容必然是形成、变更或者消灭某种特定行政法律关系，即权利、义务关系。行政处理一般要经过严格的法律程序。虽然个别行政处理决定是即时作出的，但一般情况下行政主体要作出行政处理决定，往往要经过严格的法定程序，并要求采用书面形式。即使属于行政主体相对享有较大裁量权的行政给付，在法治原理得以普及的现代国家，也不允许不遵守法定程序而完全由行政主体自由裁量作出决定，否则可以构成相对人不服而申请复议、提起申诉或者提起诉讼的理由。行政处理具有可救济性。行政相对人不服行政处理决定，一般可以申请行政复议或者提起行政诉讼。在现代国家，受案范围不断扩大，司法审查的重要性越来越受到重视，对这方面行政处理决定的

32、行政监督和司法审查已逐步成为可能。行政处理的形式具有广泛性和多样性。行政处理行为是行政主体为了实现行政管理目标和任务而处理相对人特定事项的具体行政行为，是具体行政行为最主要的内容，因而它有着广泛的形式。行政处理最通常的形式有：行政征收、行政征用、行政许可、行政给付、行政裁决、行政确认、行政奖励、行政调解、行政命令(包括狭义的命令和禁止、限制)，以及行政监督、行政强制和行政处罚等。【知识模块】 行政处理(一)依申请行政行为12 【正确答案】 行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。它是一种赋权行为、解禁行为、依申请行为、要式行政行为。行政审批

33、有广义和狭义之分，广义的行政审批是指行政机关对行政相对人申请的任意事项进行审查批准的行政活动。狭义的行政审批专指行政许可。二者是有一定区别的：(1)行政许可是一种行政法学上的概念，更多的是在法律意义上使用；行政审批是一种行政管理学上的概念，更多的是在行政管理意义上使用。(2)行政许可是一种外部行政行为，它不包括有关行政机关对直接管理的人事、财务、外事事项的审批；行政审批则主要是内部行政行为，包括上述审批。(3)二者的救济途径有所不同。行政许可是一种具体行政行为，行政相对人如果认为该行政许可侵害了自己的利益，可以以行政复议或者行政诉讼的方式救济；而对行政审批不服通常不能提行政复议、行政诉讼。【知

34、识模块】 行政处理(一)依申请行政行为13 【正确答案】 (1)学理上的行政许可分类方法一般许可和特别许可a一般许可，指只要申请人依法向主管行政主体提出申请，经有权主体审查核实，符合法定条件的，该申请人就能够获得从事某项活动的权利或者资格，对申请人并无特殊限制的许可。b特别许可，指除必须符合一般条件外，还对申请人予以特别限制的许可。排他性许可和非排他性许可a排他性许可，指某个人或者组织获得该项许可以后，其他任何人或者组织都不能再申请获得的许可。b非排他性许可，指可以为所有具备法定条件者申请、获得的许可。独立证书许可和附文件许可a独立证书许可，指单独的许可证便已表明持有人被许可的活动范围、方式、

35、时间等，无需其他文件加以补充说明的行政许可。b附文件许可，指必须附加文件予以说明被许可的活动内容、范围、方式、时间等的行政许可。权利性行政许可和附义务的行政许可a权利性许可，指行政许可获得者可以根据自己的意志来决定是否行使该许可所赋予的权利和资格的行政许可形式。b附义务的行政许可，指行政许可获得者必须同时承担一定时期内从事该项活动的义务，否则要承担一定法律责任的行政许可形式。(2)实定法上的行政许可类型一般许可，指只要申请人依法向主管行政主体提出申请，经有权主体审查核实其符合法定的条件，该申请人就能够获得从事某项活动的权利或者资格，对申请人并无特殊限制的许可。特许，指直接为相对人设定权利能力、

36、行为能力、特定的权利或者总括性法律关系的行为，又称为设权行为。认可，是由行政机关对申请人是否具备特定技能的认定，主要适用于为公众提供服务、直接关系公共利益并且要求具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能的资格、资质的事项。核准，是由行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设施的设计、建造、安装和使用，直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫事项。登记，是由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。【知识模块】 行政处理(一)依申请行政行为14 【正确答案】 行政许可的设定权是指享有国家立法权的

37、机关制定、认可、修改、废止行政许可事项的权力。行政许可的规定权是指对法律、法规已经设定的行政许可事项，为实施的需要，就行政许可的条件、标准、程序等进行具体的解释和适用的权力，即对已有的行政许可事项加以具体化的权力，以便使行政许可更具有可操作性。根据行政许可法的相关规定，我国行政许可的设定权和规定权分属于不同的国家机关，具体内容如下：(1)我国行政许可的设定权法律的行政许可设定权。行政许可法第 14 条规定，对于第 12 条规定范围的事项，法律可以设定行政许可。行政法规的行政许可设定权。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行

38、政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。地方性法规的行政许可设定权。行政许可法 第 15 条规定，本法第 12 条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和政府规章设定权的禁止。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、

39、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。(2)行政许可的规定权行政法规的行政许可规定权。行政许可法 第 16 条规定，行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规的设定权。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章的行政许可规定权。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设

40、行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。(3)行政许可的设定权与规定权的区别行政许可的设定权可以创设新的行政许可事项，行政许可的规定权不得设定新的行政许可事项，只能在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体的规定，这是因为行政许可事项属于绝对的法律保留事项，下位法只能根据上位法的规定作出具体的细化，而不能假借规定权增设上位法没有设定的行政许可事项。【知识模块】 行政处理(一)依申请行政行为15 【正确答案】 (1)行政许可设定的概念行政许可的设定是指有权的国家机关，根据行政管理活动的需要，通过制定法律、法规和规章，对公民、法人或者其他组织从事某种特

41、定活动设置一定条件，并规定许可的主体、许可的程序以及法律责任的活动。行政许可的设定实质上是一种立法活动，但是，由于其是行政许可实施的依据，因而也具有非常重要的价值。(2)行政许可的设定范围可以设定行政许可的事项根据行政许可法的规定，以下事项可以设定行政许可：a直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。b有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准人等，需要赋予特定权利的事项。c提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的

42、事项。d直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。e企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。f法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。可以不设定行政许可的事项根据行政许可法第 13 条的规定，下列事项可以不设定许可：a与公共利益无关，可以由自然人、法人或者其他组织自主决定，不致损害国家、社会、集体利益和他人合法权益的事项。b市场竞争机制可以有效调节的事项。市场竞争机制最具有活力，在市场经济体制下，要求充分发挥市场在配置资源中的基础性作用，凡是市场竞争机制可以有效调节的事项，均不得设

43、定行政许可。c社会可以调节的事项，即行业组织或者中介机构能够自律管理的事项。在行业组织和中介组织发育成熟的领域，应该由这些行业协会进行自我管理，不适用行政许可。d行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项。行政管理方式多种多样，针对不同的事项可以采取不同的管理手段，而且事后监督方式比行政许可的成本要低。因此，凡是采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项，尽量不要设定行政许可。尽管此处法律使用的是“可以” ，但是以上事项原则上是不能设定许可的。(3)行政许可的设定权限结合我国特殊的立法体制，行政许可法对于行政许可的设定权限进行的明确的划分。根据许可法，下列法律法规可以设定行政许可，

44、但是权限不同。除此之外，其他规范性文件不得设定行政许可。法律。全国人大及其常委会制定的法律的效力仅次于宪法，法律可以设定各种形式的许可，只要符合行政许可法和相关法律的规定。行政法规。行政法规是国务院依照宪法授权制定的规范性法律文件。对于尚未制定法律的事项，行政法规可以设定行政许可。换言之，行政法规只能设定法律没有设定的许可。国务院决定。国务院决定是指国务院制定的管理经济、文化、社会事务的行政法规以外的规范性文件。由于国务院决定不是法律规范，因而许可法对于国务院决定设定许可做了限制。在必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表

45、大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。地方性法规。地方性法规是省级人大及其常委会制定或者批准的法律规范。地方性法规设定行政许可的条件是某一许可事项尚未制定法律和行政法规，否则只能做出具体规定，而不能增设许可。省级政府规章。对于行政许可法第 12 条规定的事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省级政府规章不得设定许可的事项

46、。地方性法规和省级政府规章不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。【知识模块】 行政处理(一)依申请行政行为16 【正确答案】 行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明(或者否定)并予以宣告的具体行政行为。其特征主要有：(1)行政确认是要式行政行为。行政主体在作出行政确认行为时，必须以书面形式，并按照一定的技术规范要求作出。(2

47、)行政确认是羁束的行政行为。行政主体进行行政确认时，只能严格按照法律规定和技术规范进行操作，并尊重客观事实，做到以事实为根据，以法律为准绳，不能自由裁量。(3)行政确认的外部表现形式往往以技术鉴定书等形式出现，在较大程度上受到技术规范的制约，并由此决定行政相对方的法律地位与权利义务。【知识模块】 行政处理(一)依申请行政行为17 【正确答案】 (一) 概念(1)行政裁决，是指行政机关依照法律规范的授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。(二)种类(1)权属纠纷的裁决。权属纠纷，是指双方当事人因某一财产的所有权或者使用权的归属产生争

48、议，双方当事人可依法向有关行政机关请求确认，并作出裁决。(2)侵权纠纷的裁决。侵权纠纷是由于一方当事人的合法权益受到他方的侵犯而产生的纠纷。产生侵权纠纷时，当事人可以请求行政机关予以裁决。(3)损害赔偿纠纷的裁决。损害赔偿纠纷是一方当事人的权益受到侵害后，要求侵害者给予损害赔偿所引起的纠纷。产生损害赔偿纠纷时，权益受到损害者可以依法要求有关行政机关作出裁决，确认赔偿责任和赔偿金额，使其受到侵害的权益得到恢复或者赔偿。(4)三种纠纷及其裁决之间的联系权属关系的确定是侵权事实得以确定的基础，侵权事实的确定又为损害赔偿请求提供了依据。环环相连，不可分割。三种纠纷各自的着眼点不同，分别强调了一个连续过

49、程的不同阶段。【知识模块】 行政处理(一)依申请行政行为18 【正确答案】 (1)行政规范性文件的含义行政规范性文件，是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。它在法律文件中表现为 “行政措施”、 “决定”、“ 命令”，甚至以“报告” 、“纪要”、“答复”、“ 意见” 、“通知”、“解释” 、“说明”和“ 函”等形式发布。(2)行政规范性文件的性质行政规范性文件从性质上来说是一种抽象行政行为，理由是：行政规范文件一般是行政机关根据法定职权制定的，因而符合行政行为的职权要件。行政规范性文件是针对不特定的人或事作出的规定。行政规范性文件具有普遍约束力和反复适用性。综上可知，行政规范性文件是一种抽象行政行为。(3)行政规范性文件的法律地位在行政诉讼裁判中可以被引用根据行政诉讼法的规定，规章以下的行政规范性文件既不是具体行政行为合法性审查的“ 依据” ，也不是具体