[司法类试卷]国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷13及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 13 及答案与解析一、分析题0 张某，Y 市东城区人，在 Y 市南城区开办了一家煤块粉碎厂，并长期在厂内居住。是年，与 A 县燃料公司签订了一份加工煤粉协议书。双方约定： A 县燃料公司每月向煤块粉碎厂提供 500 吨原煤，每次到货后半年，向该厂收取货款。煤单价为 40 元，合同期为一年半。次年，A 县燃料公司提出将原煤单价提高到每吨 60 元，张某不允，双方发生争议，致部分货款未能结清。A 县燃料公司遂以诈骗为由向公安机关报案。A 县公安局法制科接到报案后即派员到 Y 市以查户口为名，将张某骗出家门，强行将其拉上警车，押送回 A 县公安局，并拉

2、走了张某厂里的原煤203138 吨。当晚，A 县公安局人员将事先写好的张某欠 A 县燃料公司赃款38256014 元的字条，令张某签字，张某不签并称要告状，A 县公安局即将张某逮捕。问题：1 本案是否属行政诉讼的受案范围?张某之妻可否以自己的名义提起行政诉讼?2 假设本案可以起诉，具有管辖权的法院应当是谁?3 如当事人欲提出管辖权异议，正确的做法应当是?4 如张某起诉，其诉讼时效的起算点从何时开始?5 假设受诉法院在 7 日内既不立案也不答复，张某可如何保护自己的诉权?5 A 律师事务所为招揽更多的业务，实行按案件标的额为介绍案件的人提取一定的“案件介绍费 ”，并且对几个较为重大的案件，给予了

3、“介绍人”一定数额的费用。由于在某一案件上通过这一办法将 B 律师事务所的案件揽走，B 律师事务所对 A 律师事务所的这一行为向有关司法行政机关进行了举报。有关司法行政机关对此进行了调查，确认 A 律师事务所确有此违法行为，依据有关法律的规定，对 A 律师事务所作出警告的处罚，并责令其停业整顿。A 律师事务所不服，向人民法院提起诉讼。在诉讼期间，被告改变了原行政行为，决定撤销对 A 律师事务所的处罚，A律师事务所以此为南，向人民法院申请撤诉，人民法院经审查认为原告申请撤诉不合法，裁定不准许。人民法院对案件继续审理，但经传票传唤，原、被告都无正当理南拒不到庭。问题：6 人民法院裁定不准许撤诉，继

4、续审理被告新旧两个行政行为中的哪一个?7 原告与被告都不到庭，人民法院应当如何判决?7 甲酗酒闹事将乙打伤，乡派出所以自己的名义作出对甲拘留 5 日并罚款 300 元的行政处罚决定。甲不服，向法院起诉，要求撤销该处罚决定。县法院以治安管理处罚案件须经行政复议为由不予受理，甲遂口头向县公安局申请行政复议。县公安局以未成立复议机构为由拒绝受理，并告知甲向上级机关申请复议。甲因此向县政府提起行政复议，县政府受理后在法定期限内一直不予作出复议决定。问题：8 派出所的处罚决定是否正确?县法院以治安管理处罚案件须经行政复议为南不予受理的做法是否正确? 请说明理由。9 乙可以通过何种途径参加复议?10 甲向

5、县人民政府提起行政复议是否合法?11 甲能否对县政府的行政复议提起行政诉讼?若提起诉讼，哪一法院有管辖权?11 甲某与乙某(女) 相识多年，2007 年 8 月 5 日晚上，乙某约甲某在乐乐餐厅见面，席间乙某说要去红梅宾馆住宿，甲某随后交给她人民币 500 元。乙某用他人的身份证，承租了红梅宾馆 335 房间。当晚两人在客房内发生了性关系。某公安分局经审查，认定甲某与乙某系嫖娼卖淫关系，根据治安管理处罚法的规定，决定对甲某处以治安拘留 15 天，并处罚款 2000 元。治安拘留实际执行两天并已执行罚款2000 元。8 月 17 日，甲某向市公安局申请行政复议。市公安局经过复议认定，2007 年

6、 8 月 5 日甲某与乙某在乐乐餐厅见面，乙某以他人的身份证承租了红梅宾馆的客房，甲某给乙某人民币 500 元。当晚甲某留宿红梅宾馆 335 房间，并在客房内与乙某发生了性关系。甲某、乙某冒用他人的身份证承租宾馆客房，并发生性关系，已构成扰乱公共场所秩序的事实。按照行政复议法和治安管理处罚法的规定，对甲某处以 15 天的治安拘留。甲某不服，向人民法院提起行政诉讼，要求撤销公安机关的处罚决定。问题：12 甲某提起行政诉讼中的被告是谁?13 行政诉讼中有无第三人参加?14 2007 年 12 月 18 日，阳光市卫生局与海风居委会组成联合卫生检查组，对该居委会辖区内的几家食品店进行卫生检查时，发现

7、大牛家销售的火腿肠过期，遂当场共同作出行政处罚决定：要求大牛立即停止销售，罚款 1 万元。大牛对此不服，欲提起行政诉讼，应以谁为被告?海风居委会在诉讼中的地位如何?14 秦某经合法程序被小官庄村民选举为村主任。2008 年 9 月 9 日一大早，泥沟镇党委、政府通知他去镇政府开会。会上，镇党委、政府以未完成“三提五统” 、农业结构调整不力为由，暂停了他的村委会主任职务，且当场收缴了村委会的公章。接着，镇党委、政府指定了村委会负责人，并通过高音喇叭向小官庄村村民宣布。秦某被停职后闭门 10 多天，逐条研究了村民委员会组织法。他意识到自己是村民民主选举出来的村主任，任何组织和部门都无权撤他的职。随

8、后，秦某多次去找镇领导为自己申辩未果，又多次去台儿庄区人民法院状告镇政府，但区法院均未作答复。无奈，秦某把“状子” 递到了市中级人民法院，市中级法院指定峄城区人民法院审理此案。原告诉称，被告未经法定程序撤免原告村主任职务的行为违法，请求法院判决撤销被告免除原告村主任职务的违法决定，恢复原告的村主任职务，并要求被告赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，赔偿自停职以后减少的工资等正常收入损失。被告泥沟镇政府庭前提供了答辩状、交换了有关证据，并称停止原告村委会主任职务的决定是镇党委做出的，原告起诉镇政府没有法律依据。且本案属于行政机关内部的人事任免行为，不属人民法院受案范围。问题：15 本案的行政主体是谁?

9、16 本案停职决定是否属于人民法院受案范围?17 市中级法院能否直接管辖本案并自行审理?18 设原告在二审期间提出赔偿请求，第二审人民法院应当如何处理?19 对开庭前交换的证据双方没有争议的，可否不经庭上质证作为定案依据?20 原告在一审中无正当理由未提供而在二审中提供的证据，人民法院应如何处理?21 阳光招待所多次发生卖淫嫖娼事件，市公安局向市工商局提出吊销该招待所营业执照的建议。市工商局市场管理科在接到建议后，即以自己的名义作出吊销阳光招待所营业执照的行政处罚决定。如果阳光招待所针对吊销营业执照的行政行为提起行政诉讼，应以谁为被告?国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 13 答案

10、与解析一、分析题1 【正确答案】 本案属于行政诉讼的受案范围。张某之妻不能以自己的名义提起诉讼。【试题解析】 本案貌似刑事侦查行为，实为公安机关插手经济纠纷。因此，公安机关的行为属于可诉的行政行为，而非不可诉的刑事侦查行为。行诉解释第11 条第 2 款规定，公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。故张某之妻不能以其自己的名义提起诉讼。2 【正确答案】 Y 市东城区、Y 市南城区人民法院和 A 县人民法院均有管辖权。【试题解析】 行政诉讼法第 19 条规定，对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。行

11、诉解释第 9 条规定，“原告所在地”包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。本案的 Y 市东城区为原告张某的住所地； Y市南城区为原告的经常居住地；A 县为被告和原告被限制人身自由地。故上述法院均有管辖权。3 【正确答案】 当事人应当在接到人民法院应诉通知之日起 10 日内以书面形式提出。【试题解析】 行诉解释第 10 条规定，当事人提

12、出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起 10 日内以书面形式提出。4 【正确答案】 起算点从逮捕羁押行为终了之日起开始计算。【试题解析】 行政诉讼法第 48 规定，由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。所以因人身自由受到限制不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。故本案张某起诉期间的起算点，应当是行政行为终了即“逮捕”解除之日开始。5 【正确答案】 张某可向上一级人民法院申诉或者起诉。【试题解析】 行政诉讼法第 52 条规定，受诉人民法院在 7 日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合

13、起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。6 【正确答案】 人民法院应当继续时被告的原行政行为进行审理。本案中原告虽然申请撤诉，但人民法院裁定不准许，因为原告没有对改变后的行为提起诉讼，根据不告不理原则，人民法院应继续对原行政行为进行审理。法律依据为行政诉讼法第 62 条。7 【正确答案】 在原告与被告都不到庭的情况下，人民法院可以进行缺席判决。本案中，原告与被告都是经传票传唤无正当理由拒不到庭，所以，人民法院可以在原、被告都不到庭的情况下进行判决。8 【正确答案】 派出所的行政拘留处罚决定是错误的，属于越权行为。行政拘留处罚决定只能由县级以上公安机关作出。行政处罚法第

14、 16 条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”治安管理处罚法第 91 条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”县法院的做法错误。因为治安管理处罚案件并非复议前置案件，当事人可直接向法院提起诉讼。治安管理处罚法第 102 条规定：“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”9 【正确答案】 乙可以经复议机构通知，也可主动向复议机构申请，从而以第三人身份参加复议，并可以委托代理人代为参

15、加行政复议。行政复议法第 10 条第 3、5 款规定：“ 同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。” 行政复议法实施条例 第 9 条规定：“ 行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。行政复议期间，申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。”10 【正确答案】 甲向县人民政府提起行政

16、复议合法。行政复议法第 15 条第1 款第 2 项规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。具体而言，乡派出所无权作出行政拘留处罚决定，属于种类越权，因此应当以其设立机关即县公安局为复议被申请人，则复议机关为县公安局的上一级公安机关或县人民政府。11 【正确答案】 甲可以对县政府的行政复议提起行政诉讼。本案属于复议机关不作为的案件，若当事人对原行政行为不服，可以原机关为被告；若对复议机关的不作为不服，可以复议机关为被告。若提起诉讼，应由市中级人民法院管辖。行政诉讼法第 15

17、 条规定，中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(1)对国务院各部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；(2)海关处理的案件；(3)本辖区内重大、复杂的案件；(4)其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。12 【正确答案】 在本案中，应当认定行政复议机关改变了原行政行为，本案的被告为作为复议机关的市公安局。行政诉讼法第 26 条第 2 款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。经过复议的案件，在提起行政诉讼时，确定被告机关的关键是看行政复议机关有无改变原行政行为。在本案中，原处理机关

18、即某公安分局对甲某的处罚为治安拘留 15 天，作为行政复议机关的市公安局仍对甲某作出治安拘留 15 天的处罚，从处理结果上看，行政复议机关是维持了原机关所作出的处罚决定。但是，本案中的复议机关在两个方面改变了行政行为：一是对甲某行为的定性作了改变。原行政行为认定甲某的行为为嫖娼卖淫，而复议机关认定甲某的行为性质是冒用他人的身份证承租宾馆客房，并与乙某发生性关系，扰乱了公共场所的秩序。二是对甲某进行治安拘留 15 天处罚的法律依据作了变更。原行政行为的依据是治安管理处罚法第 66 条关于卖淫、嫖娼处罚的规定；而复议机关对甲某的处罚依据是治安管理处罚法第 23 条关于扰乱公共秩序处罚的规定。复议机

19、关改变原行政行为包括：复议机关改变原行政行为所认定的事实的；复议机关改变原行政行为所适用的法律、法规或者规章的；复议机关改变原行政行为的处理结果，即撤销、部分撤销或者变更原行政行为的。因此，应当认定行政复议机关改变了原行政行为，本案的被告应当为复议机关市公安局。13 【正确答案】 在本案中，乙某应当列为行政诉讼的第三人。行政诉讼中的第三人，是指与提起行政诉讼的行政行为有利害关系的除原告和被告以外的其他公民、法人或者其他组织。在行政诉讼中，“利害关系” 仅指在法律上的直接利害关系，也包括在法律上不存在利害关系，而仅与案件的处理结果有利害关系的情况。在本案中，甲某的行为是与乙某共同实施的，而且更有

20、一些行为本来就是由乙某单独实施。因此，乙某与本案存在着法律上的直接利害关系，应被列为本案的第三人参加诉讼。14 【正确答案】 本题中的被告是阳光市卫生局，人民法院应通知海风居委会以第三人的身份参加诉讼。市卫生局有食品卫生监督权，有权对违反食品安全法的行为进行行政处罚。但海风居委会不是行政主体，不能作被告，但可以第三人的身份参加诉讼。15 【正确答案】 本案的行政主体是镇政府。镇党委不是行政主体，根据“谁主体、谁被告”的规则，其不能成为本案被告。16 【正确答案】 本案属于人民法院受案范围。本案虽表现为人事任免，但并非行政机关的“内部行为 ”。因为村民委员会是基层群众性自治组织，不是行政机关，也

21、不是行政机关的派出机构或内设机构，村委会与镇政府是两个不同法律主体。镇政府依法无权任免村委会主任，村委会的成员只能由村民选举决定。17 【正确答案】 可以管辖并自行审理。行政诉讼法第 51、52 条规定，受诉人民法院在 7 日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应予立案、审理，也可以指定其他下级人民法院审理。18 【正确答案】 可以进行调解。调解不成的，应当告知当事人另行起诉。行诉解释第 71 条第 4 款规定，当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。19 【正确答案】 可以

22、作为定案依据。行政诉讼证据规定第 35 条第 2 款规定，当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。20 【正确答案】 不予接纳。行政诉讼证据规定第 7 条第 2 款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在二审中提供的证据，人民法院不予接纳。21 【正确答案】 应以市工商局为被告。(1)虽然市工商局是根据市公安局的建议吊销了阳光招待所的营业执照，但是市公安局的建议对其并没有强制力，仅起到为工商局提供管理所需要的信息的作用。因此吊销阳光招待所营业执照的行为是市工商局的行政行为而不是与市公安局的共同行为。(2)市工商局市场管理科仅是市工商局的一个内设机构，并没有获得法律、法规或规章的授权，因而不能作被告，被告应是其所属的行政机关市工商局。