[司法类试卷]国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷11及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 11 及答案与解析一、分析题0 山东省某县一造纸厂未经批准擅自在淮河流域的一河流管理范围内设置排污口，向河流内排污，受到某县环保局的查处。国务院颁布的淮河流域水污染防治暂行条例规定：“ 县级人民政府环境保护行政主管部门或者该行政主管部门决定的罚款额，以不超过 1 万元为限；超过 1 万元的，应当报上一级环境保护行政主管部门或者该行政主管部门批准。”县环保局责令造纸厂纠正违法行为，并经报其上一级环境保护行政主管部门批准，对该造纸厂处以 4 万元的罚款。造纸厂以罚款过重为由，申请行政复议，在行政复议期间，被申请人将原来的 4 万元罚款改为 3 万元，

2、对此，造纸厂表示同意撤回申请。事后造纸厂又认为 3 万元的罚款还是过重，又以此事由再次向复议机关申请复议。问题：1 本案谁为行政复议机关?2 造纸厂再次向复议机关申请复议，复议机关是否受理?2 D 市北方矿业公司经省经贸委报省政府批准，取得了在堡子湾煤炭发运站发煤的煤炭经营许可证和煤炭发运许可证(下称“两证”) 。同年，新荣区人民政府向省煤炭领导小组提出异议称：堡子湾发煤站是由新荣区 8 个乡镇利用堡子湾车站在新荣区境内这一特有条件，共同联营创办的。但由于该站发运手续不够齐全进行停业整顿。目前，该站运营的有关环节已逐步理顺。现北方公司在此设站，严重干扰了整顿秩序，影响了区、乡的既得利益，不利于

3、煤炭市场的统一管理。同时，市经贸委也向省经贸委报告称：因具体承办人员没能深入调查了解情况，上报由北方矿业公司对堡子湾发煤站经营管理显然不妥，请求将堡子湾煤炭发运许可证更改为新荣区煤炭运销公司直接经营管理。省经贸委经调查认为：由于市经贸委事先未将情况核实清楚，将并不符合取证条件的北方矿业公司上报核发“两证” ，致使与新荣区的既得利益发生冲突，引发双方的矛盾纠纷。为此，省经贸委发文决定吊销原发给北方矿业公司堡子湾煤炭发运站的煤炭发运许可证和煤炭经营许可证。市工商行政管理部门也据此核销了该北方矿业公司的煤炭运销经营资格；铁路运输部门也不为其安排煤炭运输计划。北方矿业公司因此造成经济损失 50 多万元

4、。北方矿业公司认为，自己并没有实施行政违法行为，省经贸委不按法定程序对之施以行政处罚是违法的。遂向省法制办申请复议。被申请人辩称，自己作出收回和吊销“两证” 的决定是自行纠正不当发证的错误，不是行政处罚，不适用行政处罚法规定，不属行政复议范围。省法制办经审查后认为，省经贸委应北方矿业公司申请并经市经贸委签署意见上报，作出颁发“ 两证” 的行政行为合法有效。之后决定收回和吊销“两证”的行为属于行政处罚行为。遂以法制办名义发文，决定撤销省经贸委吊销北方矿业公司“两证”的行政决定。但对北方矿业公司的 50 万元损失未作处理，原因是北方矿业公司没有提出行政赔偿请求。问题：3 省经贸委吊销北方公司“两证

5、” 的决定是否行政处罚 ?可否申请行政复议?4 省法制办是否有权以自己的名义就本案作出复议决定?5 复议机关对北方矿业公司的 50 万元损失不作处理的做法是否合法?6 假设本案“ 吊销许可证”的决定是省政府作出，则复议机关应当是谁 ?7 如北方矿业公司提起行政诉讼，被告应是谁?8 如北方矿业公司在提起行政诉讼时没有提出行政赔偿请求，人民法院对其 50 万元损失应当如何处理?8 某市规模相差不大的造纸厂甲与乙，共同向河流排放污水，河流涨水，致使沿岸农民庄稼受损，颗粒无收。市环保局经检测发现，甲与乙都超标排放了某类有毒物质，而且，农民庄稼受损的原因在于该类有毒物质。于是，市环保局作出一项决定，甲交

6、纳超标排污费 1 万元，乙交纳超标排污费 1 万元，并责令甲与乙赔偿农民损失5 万元，各承担一半。甲不服，遂向人民法院提起行政诉讼。甲认为，市环保局的行政征收显失公正，要求人民法院责令市环保局重新作出合理的行政征收数额；并认为甲厂处于河流的下游，自己只对农民的损失有轻微的致害行为，所以不应当与乙平均承担农民损失，而且农民的损失根本没有 5 万元，请求人民法院对赔偿费重新作出确定。问题：9 人民法院是否应该受理该案?为什么?10 甲如何保护自己的权益?10 2007 年 10 月 9 日下午，某县花边厂职工邹某倒汽车时，不慎将已停在该地的个体出租车司机林某的出租汽车刮了一下。为此林某和邹某夫妇发

7、生口角，以致双方夫妇扭扯。在扭扯中，林某打了邹某妻子一巴掌，致其轻微伤，后被邻居劝解。当晚，邹某召集制锁厂职工尤某及其妹夫陈某等人于 23 时许，持刀闯人林某家，邹某殴打林某及其丈夫。次日凌晨 1 时许，邹某、陈某和尤某再次闯入林某家，捣毁林某部分家具。之后，该三人又闯到林某的胞妹家，捣毁其部分家具。2007 年11 月 1 日，某县公安局根据治安管理处罚法的规定，以“故意殴打他人” 为由，对邹某，林某处以行政拘留 10 天，对尤某，陈某分别处以治安警告处罚。林某认为公安机关给自己行政拘留 10 天处罚过重，而仅给邹某 10 天拘留处罚和对尤某、陈某只处以警告处罚过轻，提出申诉。某市公安局维持

8、了原裁决。林某仍不服，向某县人民法院提出行政诉讼。问题：11 本案的诉讼参加人有哪些?为什么?12 对被告的治安管理处罚的行政行为应适用行政诉讼法规定的何种司法审查标准?被告的治安管理处罚的行政行为是否合法? 为什么 ?13 根据本案情况，人民法院可以具体作何种判决?14 对第一审人民法院的判决，可以依法提起上诉的有谁?15 材料：近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008 年，最高人民法院发布关于行政诉讼撤诉若干问题的规定，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进

9、行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了” 提供了更大的空间。近日，最高人民法院人民法院工作年度报告(2009)披露，“在 2009 年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43，280 件，占一审行政案件的 3591。”总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。问题：请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。答题要求1观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；2字

10、数不少于 500 字。15 京海造纸厂因超标排污影响了周围环境，居民李某等多次找环保局要求解决。2006 年 2 月 8 日，环保局对造纸厂作出罚款 3000 元，责令停止排污的处罚决定。此后 3 个月内，造纸厂既不履行处罚决定，也未向法院起诉。起诉期过后，环保局向人民法院申请强制执行。2006 年 7 月 10 日，距行政处罚决定作出 5 个月后，李某等人就此再次找到环保局，要求解决造纸厂污染问题。问题：16 此时，环保局就原处罚决定向法院申请强制执行，人民法院是否受理?为什么?17 如果环保局不申请法院强制执行，李某等人对环保局提起诉讼，人民法院是否应当受理?为什么 ?18 如果造纸厂履行

11、了原处罚决定，环保局是否可以对造纸厂的同一行为再作出吊销排污许可证的处罚决定?为什么?18 某市政府正筹建本市公园，鉴于资金短缺，便作出一项决定，要求本市所有公务员每人资助 100 元，违者则给予警告或降级处分。该市税务局公务员王某，因拒绝交纳，被市政府给予警告处分。王某不服，遂向市人民法院提起行政诉讼，要求人民法院撤销市政府的决定，并责令撤销市政府给予的处分。问题：19 市政府的决定是具体行政行为还是具有普遍约束力的决定?理由是什么?20 人民法院是否应该受理该案?为什么?21 公务员王某的权利怎样才能得到救济?依据是什么?国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 11 答案与解析一、

12、分析题1 【正确答案】 本案的行政复议机关是省环保局或者市人民政府。【试题解析】 行政复议法第 12 条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”行政复议法实施条例第 13条规定：“下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。”2 【正确答案】 造纸厂再次向复议机关申请复议，复议机关不予受理。本案不符合行政复议法实施条例第 38 条规定的“违背其真实意愿” 的情形。【试题解析】 根据行政复议法第 25 条的规定：“行政复议决定作出

13、前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。”行政复议法实施条例第 38 条规定：“申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的，经行政复议机构同意，可以撤回。申请人撤回行政复议申请的，不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是，申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。”3 【正确答案】 不属于行政处罚，但属于行政复议范围。根据行政处罚法的规定，所谓行政处罚是指，享有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范，依法应当给予行政处罚的行政相对人所实施的法律制裁行为。本案中，北方矿业公司领证之后没有违反行政法律

14、规范，省经贸委吊销其“两证” 的决定之目的不是对其进行行政制裁，只是为了纠正自己在行政许可过程中存在的工作错误。但这并不意味着其“吊销” 行为不属于行政复议范围，因该行为是许可管理行为。依照行政复议法第 6 条第 3 项规定，对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的，可以申请行政复议。4 【正确答案】 省法制办无权以自己的名义作出复议决定。省法制办是政府的内设办事机构，没有行政主体资格。故其只能以省政府的名义作出复议决定。5 【正确答案】 不合法。依据行政复议法第 29 条规定，即使当事人在复议时未提出行政赔偿申请，对依法该赔偿的，复议机关也应当责令被

15、申请人赔偿。6 【正确答案】 复议机关应当是省政府。行政复议法第 14 条规定，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。7 【正确答案】 被告是省经贸委、市工商局。省经贸委、市工商局是本案适格的被告。铁路运输部门非行政主体，它只是根据行政机关的决定履行有关行政决定为其设定的义务。8 【正确答案】 人民法院对损失赔偿部分按“不告不理” 的原则处理。“不告不理”是诉讼的基本原则。【试题解析】 【特别提示】本题主要涉及行政处罚、行政主体和北方矿业公司 50万元损失的处理。首先，应从行政处罚的概念入手，

16、明确省经贸委的行为到底是否行政处罚；其次，依据行政主体原理确定被申请人、被告人和复议机关。注意省部级行政机关为原机关复议的特殊规定；再次，明确复议程序与诉讼程序在当事人损失处理上所采的不同原则。9 【正确答案】 人民法院应该受理该案。根据行政诉讼法第 2 条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。根据第 12 条第 1 款第 12 项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益而提起的诉讼。10 【正确答案】 对于

17、行政征收行为自由裁量权的不服，即行政行为的合理性不服，应向复议机关提出复议，本案中应向市政府或向上级环保局提出复议。认为行政行为明显不当的，也可向人民法院提起行政诉讼。11 【正确答案】 本案的诉讼参加人包括：原告：林某；被告：某县公安局与某市公安局；第三人：尤某、陈某和邹某。因为林某是按照行政诉讼法提起诉讼的公民。经复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。某县公安局是作出原行政行为的行政机关，某市公安局是维持原行政行为的复议机关。邹某、尤某和陈某是和提起诉讼的行政行为有利害关系的其他公民，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。12 【正确

18、答案】 对被告的治安管理处罚的行政行为应适用行政诉讼法规定的行政处罚明显不当的司法审查标准。因为在本案中，邹某、尤某、陈某多次进行打砸活动，其行为危害严重，而林某仅仅在扭打中打了邹某妻子一巴掌，被告给予上述处罚显然与以上各人的行为所造成的社会危害后果不相适应，构成明显不当。13 【正确答案】 根据本案情况，人民法院可以具体作如下判决：减轻林某的处罚，不适用限制人身权的拘留，而适用罚款或警告。加重邹某、陈某、尤某的处罚。陈、尤二人也应给予行政拘留。14 【正确答案】 对第一审人民法院的判决，可以依法提起上诉的有：原告：林某；被告：某县公安局、某市公安局；第三人：尤某、陈某和邹某。15 【正确答案

19、】 (1)行政争议是否可以和解和协调?行政权力的行使应当符合合法性原则。对于权力主体，合法性原则要求权力行使的主体和权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。但是法律不能对所有问题做出规定，导致行政机关实际上享有较大的自由裁量权。因此行政机关行使行政权力还应当遵守合理性原则。合理性原则就是符合社会整体价值观，具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡。任何权力的行使，都必须有正当的目的，必须借助合理的手段，必须实现均衡的结果。行政诉讼法制定之初，法学界认为行政权属于国家公权力，行政机关只能按照法律的规定行使职权，无权处置公权力。因此，出现行政争议之后，双方不能调解。行政诉讼法第 60 条规定

20、“人民法院审理行政案件，不适用调解” 就是这种观点的直接反映。但是随着我们对权力规律认识的深入，我们发现行政机关在法律规定的范围内享有大量的自由裁量权，在自由裁量权的范围内，是可以根据实际情况进行合理的裁量，所以出现行政争议后在合法性框架内，与相对人达成和解是可能的，也是合法的。所以行政诉讼法第 60 条还规定，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。只要这种调解是在自愿、合法的基础上，并且还不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。(2)运用协调、和解方式解决行政争议的做法是否与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，以及是否与行政诉讼的功能与作用不完全

21、相符?运用协调、和解方式解决行政争议的做法是否与行政诉讼法规定的合法性审查原则不矛盾。因为，在和解和协商中，法院并不干涉行政机关的裁量，只是就双方协商的结果进行合法性审查并作出是否允许撤诉的裁决。与行政诉讼的功能与作用是相符的。行政诉讼法第 1 条规定，为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法，制定本法。由此可见，行政诉讼的功能和目的一方面是：解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益；另一方面是监督行政机关依法行使职权。即保护权益与监督职权相统一。而运用协调、和解方式解决行政争议的做法是在法律规定的行

22、政机关职权范围内，允许双方进行和解进而作出撤诉决定。这种做法快速、有效解决纠纷，使得相对人权利获得迅捷的保障。同时，和解和协商也促使行政机关合法、合理地行使行政职权。(3)法院的探索可能会存在的问题以及防范之策毫无疑问，在解决行政争议过程中允许行政机关和相对人进行协商和调解，可能会出现行政机关为了“ 息诉 ”而牺牲国家利益、社会利益和他人利益的情形以及法院为了追求“结案率 ”而忽视审查或者强迫相对人和解。因此，必须从制度层面作出规定：第一，确保行政争议的和解是在法律规定的行政机关的职权范围内，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益。法院在审理过程中必须严

23、格审查。第二，和解必须是当事人真实意思表示。不得强制当事人进行和解。第三，和解也不得损害第三方利益，如果第三方提出异议的，法院应当作出判决。第四，法院在作出撤诉判决时，应当确认当事人和解的内容，防止行政机关利用撤诉规定。【试题解析】 答题思路：本题的答题首先要解决本题考什么?这一点材料的问题已经点明：运用协调、和解方式解决行政争议的做法是否存在问题。是否与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，以及是否与行政诉讼的功能与作用不完全相符。其次，对材料进行分析。材料可以分为三个层次：第一，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。最高法院出台规定对这种做法从制度层面进行了规范；第二，全

24、国法院在协调和和解问题上的探索以及最高法院的规定取得了很好的效果，获得了公众和社会的认可；第三，这一做法仍然受到了一定程度的质疑，并且存在一定的隐患。最后，确定答题思路：第一，行政争议是否可以和解和协调?这一点需要运用行政法原理进行分析；第二，运用协调、和解方式解决行政争议的做法是否与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，以及是否与行政诉讼的功能与作用不完全相符。第三，运用协调、和解方式解决行政争议的做法可能会存在哪些问题?应该采取何种措施进行有效防范，从而回应质疑和担心。16 【正确答案】 人民法院应当受理。行政诉讼法第 97 条规定：“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起

25、诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”据此，在本案中，环保局可以就原处罚决定在法定期限以内向被告所在地的人民法院申请强制执行。此外，根据行政强制法第 53 条规定：“ 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”在本案中，环保局作出处罚决定的日期是 2006 年 2 月 8 日，根据行政诉讼法第 46 条的规定，造纸厂如果有异议，应该在 2006 年 8 月 8 日之前就此具体行政处罚行为向当地人民法院提起行政诉讼，而在此期间，造纸厂既不履行处

26、罚决定又不起诉。3 个月期满后，环保局可以依法申请人民法院强制执行，根据行政强制法第 53 条的规定，环保局申请执行的期限为 2006 年 11 月 8 目前。在此前申请的，人民法院应予受理，如果逾期申请，除有正当理由外，人民法院应不予受理。17 【正确答案】 人民法院应当受理。因为当事人申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，而行政机关拒绝履行或者不予答复的情况，根据行政诉讼法第 12 条的规定，属于行政诉讼的受案范围。在本案中，李某等人多次要求环保局履行其制止污染、保护人民生命健康和财产安全的法定职责，而环保局虽然给予造纸厂以行政处罚，但迟迟不予以执行，也不申请人民法院强制执行，严重

27、违反了其法定职责，属于严重失职行为。因此，李某等人可以对环保局提起行政诉讼，法院应予受理。18 【正确答案】 环保局可以再作出吊销造纸厂排污许可证的决定。根据行政处罚法的规定，环保局在根据实际情况认为有必要的话，完全可以对造纸厂的同一行为再作出吊销排污许可证的处罚。行政处罚以惩戒违法行为人，使其以后不再犯为目的，而不是以某种义务的履行为目的，所以我国法律规定了一事不再罚原则。这一原则有三层意思：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚(行政处罚法第 24 条)。 违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，行政机关不再予以人身自由的处罚(行政处罚法第

28、22 条)。违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金(见我国行政处罚法第 28 条第 1 款，第 2 款)。因此在本案中，环保局在对造纸厂的超标排污行为作出罚款 3000 元、责令停止排污的处罚决定后，还可以对造纸厂的同一违法行为再作出吊销排污许可证的决定，因为后一种处罚不是罚款，不属于行政处罚法第 24 条的禁止之列。19 【正确答案】 依据行诉解释第 3 条的规定，具有普遍约束力的决定是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。本案中，市政

29、府的决定表面上看是非特指的，其实，该决定所指的对象是明确具体的、特定的，就是全市的所有公务员，而不是其他人。该决定只适用一次，不能在以后的情形中反复适用。所以，应认定为具体行政行为。20 【正确答案】 不应该。因为，虽然王某可以针对市政府的决定提起行政诉讼，但不能对市政府对其所作的行政处分提起行政诉讼。因为行政诉讼法规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织提起的，由行政机关作出的对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不服的诉讼案件。21 【正确答案】 王某可以以市政府的决定侵犯其财产权为由，依据行政复议法和行政诉讼法向上级人民政府提起行政复议，或者向该市人民法院提起行政诉讼，要求撤销该决定。而对该市市政府所作的行政处分，王某可以依据公务员法的规定，向行政监察机关提出申诉。