[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷17及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 17 及答案与解析一、分析题1 赵某拖欠张某和郭某 6000 多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某 15 岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间(共 21 天)，张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以 6000 元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回 6000 元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆

2、价值 4000 元的摩托车骑走。问题：请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。 2 平安印刷厂系某省 A 市和平区乡办企业，1995 年与同省 B 市人文出版社( 位于该市河东区)签定一份合同，由平安印刷厂给人文出版社印刷小学教材，人文出版社支付印刷费。从 1995 年起，平安印刷厂即根据该合同一直在其工厂内为人文出版社印刷小学教材。到 1999 年，人文出版社拖欠平安印刷厂印刷费累计达 42 万元。1999 年 12 月，人文出版社与天地出版社合并，更名为天地人文出版社，厂址不变。平安印刷厂多次向天地人文出版社追索货款，均遭到拒绝。请结合下列各题中所提示的案情，回答下列问题：2 20

3、00 年 3 月，平安印刷厂准备向人民法院起诉。起诉前，获知天地人文出版社正在非法转移资金和部分其他财产。此时，平安印刷厂可以向人民法院提出什么申请?该申请应当向哪个人民法院提出? 在人民法院采取有关措施后，平安印刷厂应该在多长时间内提起诉讼?3 后来，平安印刷厂向 B 市河东区人民法院提起诉讼，河东区人民法院依法受理。但在诉讼过程中，平安印刷厂担心河东区人民法院不能维护自己的合法权益，所以又向 A 市和平区人民法院起诉。河东区人民法院与和平区人民法院对本案有无管辖权?和平区人民法院应当如何处理平安印刷厂的起诉?4 在诉讼过程中，天地人文出版社提出：“合同原系人文出版社所签定，现该出版社已撤销

4、，社长已更换，人文出版社的债务与本社无关，不应把天地人文出版社列为本案的被告。” 这一意见是否正确 ?为什么?5 在法庭审理过程中，原告提出申请，要求合议庭成员之一的陪审员张某回避，理由是：张某是被告天地人文出版社的法定代表人郝某的内弟。法院准予原告的回避申请。但被告有异议，提出复议申请，理由是：第一张某只是陪审员，而不是审判员；第二本案当事人是天地人文出版社，而不是该社的法定代表人，陪审员张某和法定代表人郝某有近亲属关系不等于和天地人文出版社有近亲属关系。被告申请复议的理由是否成立? 为什么 ?6 一审法院宣判后，天地人文出版社向 B 市中级人民法院提出了上诉，B 市中级人民法院受理后，天地

5、人文出版社又提出反诉，提出平安印刷厂所印刷的小学教材不符合合同约定的质量标准。B 市中级人民法院应当怎样处理这一反诉?7 据查，B 市秀山区学海书店、B 市团结区育英小学分别拖欠天地人文出版社书费6 万元、5 万 7 千元，虽逾期未付，但天地人文出版社从未向两者主张其债权。平安印刷厂如果得知天地人文出版社无力清偿债务，可否直接对 B 市秀山区学海书店、B 市团结区育英小学提起诉讼?应当向何地人民法院起诉 ?8 假设在河东区人民法院审理的过程中，平安印刷厂向河东区人民法院提起了 6 题中的诉讼，河东区人民法院应当对该诉讼如何处理?9 受理第 7 题中起诉的人民法院在受理后应当做出怎样的裁定?10

6、 如果平安印刷厂没有提起 6 题和 7 题中的诉讼，在河东区人民法院和 B 市中级人民法院的裁判生效进入执行程序后，发现天地人文出版社无力清偿债务，人民法院可以采取什么措施来保证实现平安印刷厂的债权?11 某甲是一名养猪专业户，为解决暂时资金短缺，甲向其同村乙借钱 1 万元，并以自己的一套红木家具作抵押，双方订立了抵押合同，但未办理相应登记手续。其后数日，甲因同样原因又向丙借钱 8000 元，并同丙签订了质押合同，把家具交付丙占有。丙在占有家具的过程中发现家具出现漆皮脱落等损毁迹象，于是将家具送到丁处修理维护。现因丙不支付丁的相应修理费用 300 元，该家具被丁扣留。请问：11 甲与乙之间的抵

7、押关系是否生效?为什么?12 如果甲与乙之间抵押合同的标的是甲所有的一套房屋，该抵押关系是否生效?13 甲与丙之间的质押关系是否有效?为什么?14 本案涉及的修理费用应由谁承担?15 本案中对该红木家具乙要求行使抵押权，丙要求行使质押权，丁要求行使留置权，应由谁优先行使其权利?为什么?16 如红木家具在丁占有时灭失，保险公司因而赔偿 1 万元保险金给甲，甲主张该1 万元不再作为担保财产能否成立? 17 甲乙夫妻是当地有名的富商，拥有多处房产，丙为做生意之便，同甲签订了房屋租赁合同，租下其中的一处房产，并办理了相应登记手续。其后数月，甲为解决资金短缺，向丁借款，并把该处房产作为担保抵押给了丁，双

8、方也办理了抵押登记手续，而且双方还约定“ 如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有。” 乙知道上述事宜，但未表示意见。请问：17 甲丙之间的租赁关系是否有效?18 甲丁之间的抵押关系是否有效?19 如甲到期不能清偿丁之欠款而出售其房产，丙与丁均主张优先购买权，应如何处理?20 甲丁之间的“ 如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有” 的约定是否有效?21 如果甲与丁之间并非抵押关系，而为买卖关系，而买卖合同生效时租赁合同仍未到期，则租赁合同是否仍有效?22 如果甲与丁之间存在房屋买卖关系，且丁为善意并支付相应对价并办理相应登记手续，乙作为房屋共有人能否否认该买卖的效力?23 1997 年

9、5 月 20 日，农哲电子厂与大钟农村信用合作社签订借款合同，向其借款 400 万元，期限自 1997 年 5 月 20 日至 1998 年 4 月 20 日，借款用途为购买固定资产。1997 年 5 月 20 日大钟农工商总公司为农哲电子厂出具不可撤销借款担保合同书，约定保证期限直至借款人还清借款本息为止。1998 年 4 月 20 日，因电子厂未还借款，信用社告上法庭。请问：23 如果电子厂借到款后用于炒股，信用社能否单方解除合同?24 如果借款合同约定借款用途为倒卖国家禁运物品，保证人应承担何种民事责任?25 本案中，如果担保合同书并未讲明总公司承担何种保证责任，总公司应承担一般保证责任

10、还是连带保证责任?26 本案中，总公司的保证期限应到何时为止?27 如果担保合同书中未提到保证期限，总公司的保证期限应到何日为止?28 如果信用社与电子厂于 1999 年 4 月 17 日签订了延期还款协议，将还款期限延期到 2000 年 3 月 20 日偿还，但是并未征求总公司同意，总公司的保证期限应到何日为止?29 甲、乙、丙均系个体经营者，甲因从乙处进货而拖欠其 20 万元货款，乙又因借贷而拖欠丙 20 万元，现离借款到期日还有 4 个月，乙在征得甲、丙同意后，决定以汇票结清他们之间的债权债务关系，乙做出票人，甲做付款人，丙做收款人，票据金额 20 万元，出票日后 4 个月付款，甲与乙之

11、间汇票结算后的尾数用现金了结。丙拿到汇票后为便于流通便找甲进行了承兑。此后，丙从某家具厂进货时，将汇票背书转让给了家具厂。家具厂接收到汇票时距到期日还有近 3 个月，遂又决定用该汇票采购木材，采购员刘某携带已在票据背面背书栏签有本单位的汇票外出时不慎将其丢失，刘某将汇票丢失的情况告知了家具厂，家具厂立即向甲办理了挂失止付的手续，其他措施未采取。该丢失的汇票被李某捡到，李某发现票据背面的最后一次背书未填写背书人，便喜出望外地签了名，然后持汇票到某家电商场购置了一套价值 20 万元的家电，并将汇票背书后交给了家电商场。家电商场未进行票据的转让。现汇票到期，家电商场持汇票请求甲付款，甲以汇票已挂失止

12、付为由拒绝付款，家电商场只好追索，并对所有前手发出了通知。家具厂接到通知后提出自己是票据权利人，家电商场的票据权利有缺陷，请求返还票据。双方发生争执，诉至法院。现根据票据法有关规定回答下列问题：29 家电商场是否享有票据权利?为什么?30 家电商场是否有权向其所有前手发出追索通知?为什么?31 甲以票据挂失为由拒绝付款的做法是否合法?为什么?32 家具厂请求家电商场返还票据是否有法律根据?为什么?33 甲公司与乙公司签订买卖合同，由乙公司向甲公司供应某型号机器 100 台，总价款 200 万元。由丙公司作为甲公司付款的保证人，合同约定，丙公司承担一般保证责任。乙公司如期供货，由于甲公司未按期支

13、付货款而引发纠纷。甲公司所在地为 A 市，乙公司所在地为 B 市，丙公司所在地为 C 市。根据案情，请回答下列问题：33 若当事人对付款地未有约定，现乙公司以甲公司为被告，要求支付货款，则应由何地法院管辖?34 若乙公司将甲公司与丙公司均诉至法院的，甲公司与丙公司的诉讼地位如何?为什么?应由何地法院管辖 ?为什么?若乙公司仅将丙公司诉至法院的，则其管辖法院为何地法院? 为什么?35 设在诉讼中，甲公司提出乙公司并未履行其交货的义务，则是否交货的举证责任应由谁承担? 为什么?36 设在诉讼中，甲公司提出因对机器的型号发生重大误解而主张撤销合同，则是否发生重大误解应由谁来举证?为什么?37 设甲、

14、乙公司在合同中约定有仲裁条款，但乙公司没有申请仲裁，而是直接向法院提起诉讼，是否合法?为什么? 甲公司应诉答辩后，又以合同存在仲裁条款为由提出管辖权异议的，人民法院应如何处理?为什么?38 原告凌某与朋友潘某经常一起外出经商，近来因利润分配问题发生争执。某日潘某到凌某家索款，因言语不合二人发生争吵，进而厮打在一块，混乱中凌某将潘某打伤。嗣后，凌某所在乡派出所几次找到凌某要求其承担潘某医药费，凌某予以拒绝。据此，凌某所在地的市劳动教养委员会，对凌某作出劳动教养 2 年的决定，并将凌某送交劳教所执行。凌某不服，由其妻子申请复议，复议机关在法定期间内未作任何答复。凌某之妻便以该市劳动教养委员会为被告

15、，向人民法院提起行政诉讼，请求撤销劳动教养决定，并要求被告赔偿因已经劳动教养 6 个月所造成的经济损失。 请问：38 凌某妻子应以何种身份向法院起诉?39 原告凌某应向哪个人民法院提起诉讼?40 人民法院应当如何立案与审理?二、论述题41 某商场 2001 年元旦期间展开促销活动，宣布：”凡在本商场购买参与活动的商品满 100 人民币者，即可获得价值 20 人民币的代金券。该代金券可在本商场内购买其他商品时一次性抵用 20 元人民币，代金券不足该商品价值时，持券人须就差额补足现金，代金券超过该商品价值的，商场就超出的部分不予找还现金。本次活动截止至 2001 年 1 月 31 日，代金券有效期

16、为本次活动期间。本次活动最终解释权归本商场享有。” 某甲得知该活动后，在该商场购买价值 3000 元的照相器材，款已付清，却未能得到相应金额的代金券。商场给出的理由是：照相器材属于利润较低的商品，不参加本次促销活动，因商场对本活动享有最终解释权，所以某甲不能获得价值 600 元的代金券。而某甲则认为商场并未就照相器材不参与本次活动作出任何明示，自己理应获得价值 600 元的代金券。双方为此产生纠纷。请谈谈你对此事的看法。1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3字数不少于 500 字。 三、文书题42 李清于 2003 年在海中市中城区远东电子计

17、算机集团购买了一笔记本电脑，后电脑出现问题，李清在互联网上发表文章并设立个人主页，向社会公众介绍在购买、使用和维修被上诉人商品过程中所遭遇的经历，对其产品质量和服务质量进行批评和评论但一审作出（2004）海民初字第 538 号民事判决书，认为李清侵犯了远东电子计算机集团的名誉权，应当删除全部主页内容，注销网址以及主页有链接的镜像域名，并对其留言版上他人的留言承担责任。理由如下：1、电脑是李清替公司所买，李清并非消费者，无权发表任何评论；2、过程一文有不实和侮辱性语言；3、留言版上他人对公司有侮辱性语言。李清认为他就是消费者，且过程并无不实之处，判决内容根本无法执行，要求他对别人的言行负责不符合

18、法律。遂向中院提起上诉。请就本案写一份民事上诉状。国家司法考试卷四模拟试卷 17 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪。2郭某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪。3张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪人。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚。4郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑，其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，法定刑升格。5陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪，应当数罪并罚。6陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，属犯罪中止，可以不追究该罪的刑事责任。2 【正确答案】 平安印刷厂可以向法院提

19、出诉前财产保全申请，应向财产所在地法院提出。应在 15 天内起诉。3 【正确答案】 本案中和平区法院和河东区法院都有管辖权。和平区人民法院应当裁定不予受理。4 【正确答案】 这一意见不正确。理由见若干意见第 50 条的规定，因合并前的民事活动发生纠纷，由合并后的法人做当事人。在本案中，人文出版社与天地出版社合并，更名为天地人文出版社之后，合并前的民事法律关系产生的纠纷由合并后的天地人文出版社作为本案当事人，所以理由不成立。总之，合并前的法律行为应由合并后的法人做当事人。5 【正确答案】 被告申请复议的理由不能成立。(1) 据我国民诉法第 45 条规定：回避可以适用于审判人员，审判人员包括陪审员

20、在内，所以张某只是陪审员，而不是审判员的理由不能成立。(2) 根据我国民诉法第 49 条规定：法人可以作为当事人，。法人由其法定代表人进行诉讼，因此以陪审员张某和法定代表人郝某有近亲属关系不等于和天地人文出版社有近亲属关系为异议的理由也不成立。6 【正确答案】 B 市中院应根据当事人自愿原则对该反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。7 【正确答案】 可以直接对 B 市秀山区学海书店、B 市团结区育英小学提起诉讼，对 B 市学海书店的诉讼可以向 B 市秀山区法院提起，对 B 市育英小学的诉讼可以向 B 市团结区法院提起。8 【正确答案】 河东区法院对该代位权诉讼进行审查，符合条件的可以受理

21、，不符合条件的告知当事人向次债务人住所地法院另行起诉。9 【正确答案】 人民法院在受理后应当裁定中止诉讼。10 【正确答案】 该题意思是只提起了一个对主债务人的主债务诉讼，没有提代位权诉讼，判决做出以后发现债务人无力偿还，但是享有到期债权。人民法院可以执行被执行人的到期债权。11 【正确答案】 甲与乙之间的抵押关系已生效。甲乙之间订有抵押合同，且抵押物并非必须登记的担保法第 42 条规定的土地使用权、房地产、企业设备等，根据担保法第 43 条规定，该抵押关系自合同签订之日起生效。12 【正确答案】 不能生效。担保法第 41 条：“当事人以本法第 42 条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵

22、押合同自登记之日起生效。”第 42 条：“( 二)以城市房地产或者乡(镇) 、村企业的厂房等建筑物抵押的”。13 【正确答案】 生效。双方在订立质押合同的同时质物已移交质权人占有。担保法第 64 条：“ 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”14 【正确答案】 本案中修理费用应由与丁有修理关系的丙承担，并由丙向所有权人甲请求支付。15 【正确答案】 由于抵押权未办理登记，根据担保法第 43 条的规定，不能对抗第三人，故乙不能优先行使其权利。在丙的质押权与丁的留置权之间，丁的留置权有优先权。16 【正确答案】 根据担保法的规定，担保物权具有物上代位性，

23、因此该 1 万元保险金应用于作为担保财产。甲主张该 1 万元不再作为担保财产不能成立。17 【正确答案】 该租赁关系生效。甲与丙之间签订了房屋租赁合同，且办理了登记手续，应认定租赁关系生效。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。18 【正确答案】 抵押合同生效。担保法第 48 条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”由此可见，租赁合同并不影响成立在后的抵押合同的效力，并且抵押也已办理了登记。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。19 【正确答案】 承租人享有优先购买权，抵押权人不享有优先购买权。20 【正确答案】 无效。担保法

24、第 40 条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 法律关于禁止设定流质契约的规定属于强行性规定，违反这种规定的约定无效。21 【正确答案】 有效。合同法第 229 条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”22 【正确答案】 不能。民通意见第 89 条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”23 【正确答案】 可以。合同法第 203 条

25、规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”对于电子厂变更借款用途，信用社可以解除合同。24 【正确答案】 对于主合同因违反强制性法律而无效，保证合同也无效。保证人不承担保证责任，但应根据其过错承担赔偿责任。25 【正确答案】 应承担连带保证责任。26 【正确答案】 对于保证期间约定不明的情况，应按照两年计算。即由 1998 年4 月 20 日之后两年内，到 2000 年 4 月 20 日为止。27 【正确答案】 担保法第 26 条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起 6 个月内要求保证人

26、承担保证责任。”因此总公司的保证期间自 1998 年 4 月 20 日至 1998 年 10 月 20 日。28 【正确答案】 担保法解释第 30 条第 2 款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或者法律规定的期间。故总公司的保证期间仍应到 2000 年 4 月 20 日止，而不是合同履行期限届满(2000 年 3 月 20 日) 之日起两年(即 2002 年 3 月 20 日)。29 【正确答案】 家电商场享有票据权利。根据票据法原理，持票人在善意无过失的情况下，可适用票据的善意取得原理取得票据权利。在本案中，家电商场是从李某的手中受让的票

27、据，其在接受票据时，票据本身没有缺陷，票据背书也是连续的，尽管李某的票据是捡来的，背书有伪造的成分在内，但家电商场对这些并不知晓，因此，应当认定家电商场为善意持票人，享有票据权利。30 【正确答案】 有权。根据票据法第 68 条的规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或全体行使追索权。”可见，家电商场在票据拒付后，对其所有前手发出追索通知是合法的。31 【正确答案】 合法。票据法第 15 条第 2 款和第 57 条第 2 款分别规定：“收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付” 。“付款人及其代理付款人恶意或者

28、有重大过失付款的，应当自行承担责任”。因此，甲作为承兑人在收到挂失止付通知后有权对持票人家电商场拒绝付款。32 【正确答案】 没有。根据票据法原理，虽然家具厂从丙手中取得票据时，票据本身没有缺陷，背书也合法，从而取得了票据权利，但其后由于自己的过错丧失了对票据的占有，尽管已向承兑人甲挂失止付，但由于没有采取其他补救措施，票据因完全有价证券的性质，决定了其在不占有票据。又不能提供具有法律效力的判决或裁定时不能行使票据权利。因此，家具厂请求家电商场返还票据的做法是没有法律依据的。33 【正确答案】 A 市、B 市人民法院均有管辖权。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。被告住

29、所地为 A 市，合同履行地，即接受货币一方所在地为 B 市，故 A、B 市人民法院均有管辖权。34 【正确答案】 甲公司与丙公司为共同被告。一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。应由A 市或 B 市法院管辖。主合同与担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。仍然由 A 市或者 B 市法院管辖。一般保证的债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼，故其管辖仍应按照主合同确定。35 【正确答案】 应由乙公司承担。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。36 【正确答案】 应由甲公

30、司举证。主张合同关系撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。37 【正确答案】 不合法。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。人民法院应当继续审理。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉奉声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。38 【正确答案】 凌某妻子应以原告凌某的名义，以其诉讼委托代理人的身份向人民法院起诉。根据行政诉讼法第 29 条规定，原告凌某可以委托其近亲属作为诉讼代

31、理人参加诉讼。同时行政诉讼法解释第 11 条的规定：“公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。”因此凌某妻子作为凌某的近亲属，依法可以作为原告凌某的诉讼委托代理人。39 【正确答案】 应当向市劳动教养委员会所在地的基层人民法院提起诉讼。劳动教养决定是行政处罚行为，对此行为不服，根据行政诉讼法第 17 条的规定，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。本案虽然经过复议，但复议机关逾期未作答复，应视为维持原具体行政行为。所以，本案应由作出原具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。(应指出的是，根据行政诉讼法第18 条的规定，相对人

32、对限制人身自由的行政强制措施不服起诉的，由相对人选择，管辖法院为被告所在地或原告所在地人民法院。)40 【正确答案】 人民法院对原告的两个诉讼请求，应分别立案，可以合并审理。原告一方对被告作出的具体行政行为，提出撤销的请求，并提出行政赔偿请求，属行政诉讼与行政赔偿诉讼两个诉讼请求。根据最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第 28 条的规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。” 因此，人民法院应当按不同性质的请求分别立案，但

33、由于赔偿诉讼请求的处理与确认劳动教养决定的违法性有直接关系，即只要确定劳动教养决定违法就应当予以赔偿。所以人民法院可以将这两个诉讼请求合并审理。二、论述题41 【正确答案】 本题纠纷的争议焦点在于如何认定商场的“最终解释权” 的性质。就商场的“最终解释权 ”的性质，目前理论界和司法界仁者见仁、智者见智。有的观点认为，根据合同自由原则，商场的“最终解释权” 是一种由当事人约定的权利。某甲参与了商场的促销活动，就是与商场缔结了一个合同，”本次活动最终解释权归本商场享有” 作为合同中的一个条款已经为某甲所接受，这就表明，某甲和商场通过约定产生了本次活动的最终解释权，并且该权利由商场独自享有。因此，对

34、于照相器材是否参与本次促销活动，商场有权作出解释，且该解释直接发生法律效力。也有观点认为，商场的“最终解释权” 并不是一种真正意义上的权利，它不受法律保护。因为对合同的解释不等于对合同享有解释权，某甲和商场都可以对合同提出自己的解释，但他们的解释都是单方的理解，并不直接产生法律效力。如果双方的解释不能达成一致，则应由法院或仲裁机构根据合同法相关规定来作出最终解释，只有法院或者仲裁机构才享有这种对合同的解释权。因此，无论双方作出何种约定，任何一方都不享有合同的最终解释权。上述例子中，“本次活动最终解释权归本商场享有”这一条款违反了法律的强制性规定，应为无效。对此，可以从合同解释理论以及我国合同法

35、的相关规定这两个角度加以分析。第一，从合同解释理论上看，对合同的理解不等于对合同的解释，更不等于对合同享有解释权。无论是某甲还是商场，他们所提供的“解释” 实质上只是当事人对合同的理解，而非具有法律效力的解释。对合同享有解释权，在合同法中领域是指在对合同的理解当事人产生分歧或者合同存在漏洞的场合，以法院认定的公平正义去解释合同，填补漏洞。这样既能在双方当事人之间实现平均合同正义，又符合社会的公平正义；既能适用于双方当事人本应约定而未约定的合同条款场合，又能适用于双方当事人约定的合同条款违反强制性规范、社会公共利益、社会公德标准。上述纠纷中商场通过合同为自己设定的“最终解释权” ，在权利内容上相

36、当于司法机关对合同的解释权。根据合同解释的原理，这项权利只能由司法机关依法享有，而不能由当事人约定产生。由此可见，根据合同解释的相关理论，商场不应享有对合同的最终解释权。第二，从我国合同法规定上看，商场的“最终解释权” 条款违反了法律强制性规定，属于无效条款。首先，我们须对某甲与商场签订的合同的全部条款的性质进行分析。该合同由议定条款和格式条款两部分构成。买卖照相器材这一部分的内容为议定条款，并且决定了该合同的性质为买卖合同；而商场的促销活动这一部分内容为格式条款，附加于买卖合同之中，使该合同成为格式合同。我国合同法第 39 条规定，”格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与

37、对方协商的条款。” 根据合同法理论，包含有格式条款的合同被称为格式合同。我国合同法第 39-41 条规定了格式条款的概念、格式条款的订立须遵循公平原则、提供格式条款一方负有合理提请对方注意的义务、无效格式条款的认定以及争议格式条款的解释原则。其中，对于上述纠纷的认定具有意义的是最后两方面的规定。根据我国合同法第 40 条、第 52 条、第 53 条规定，具有下列情形的格式条款无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4) 损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定；(6)造成对方人身伤害的

38、免责条款；(7)因故意或者重大过失造成对方财产损失的；(8)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。商场的“最终解释权” 条款为无效条款，是因为它违反了法律的强制性规定。具体来说，它违反了合同法第 41 条关于争议格式条款的解释原则的强制性规定。我国合同法第 41 条明确规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。如果承认商场单方提供的规定由商场享有合同的最终解释权的格式条款有效，则意味着一旦双方对格式条款的理解发生争议，应以商场单方的解释为

39、准。这明显违反了合同法第 41 条的强制性规定，因此应认定该格式条款无效。因此，从法律意义上而言，商场不享有对其促销活动的最终解释权。但是，不承认当事人约定的这一项权利，是否就违背了合同自由原则呢?对此，我们应注意到，现代经济社会中，合同自由并非绝对自由，而是受到合同正义原则的限制，因此，不承认当事人通过格式条款而确立的不公平权利义务，并不违反合同自由原则。此外，法官在行使合同解释权时，应以不侵害当事人意思自治为原则，而是要依当事人的共同真意探求为原则，以客观解释为补充。综上所述，不承认商场的“最终解释权 ”，与承认合同自由原则并不矛盾。三、文书题42 【正确答案】 民事上诉状上诉人(原审被告

40、) ：李清，男，28 岁，汉族，海中市科华印务有限公司职员，住河北省海中市新市区化纤宿舍。委托代理人：陈华，海中市同达律师事务所律师。被上诉人(原审原告) ：海中市远东电子计算机集团地址：海中市中城区中关村科贸市场二层法定代表人：云谷，总经理上诉人不服海中市中城区区人民法院(2004)中城民初字第 538 号民事判决书(简称原审判决) ，特提出上诉。上诉请求：1原审判决认定上诉人侵害被上诉人的名誉权缺乏事实和法律依据，故请求撤销该判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。2判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1原审判决否定上诉人的消费者地位，并进而推论上诉人有“毁损远东公司名誉的故意”，

41、属认定事实不清。根据科华电脑公司和该公司王立成先生出具的证言，本案所涉及的远东 SLIM-1 型笔记本电脑并不是由科华公司出资购买的，而是由上诉人自费购买、用于个人消费，与该公司没有任何关系，因此原审判决称该电脑为科华公司所购买与事实不符。原审判决否定上诉人消费者地位的最主要目的，是要证明上诉人“主观上明显存有毁损远东公司名誉的故意”，但由于这种推论的前提(上诉人不是消费者)是不真实的，因此其结论(主观故意)也是不能成立的。2原审判决称上诉人在 2003 年 7 月间设立的个人主页中，收有请看我买远东上大当的过程一文，并认定该文“未能客观全面的介绍远东公司对其产品售后服务的过程，并使用了侮辱性

42、语言”，是属认定事实错误。首先，原审判决混淆了过程一文收录于个人主页的时间和首次发表的时间(同年 6 月 9 日) 。在文章发奉时双方因售后服务而引发的争议刚刚开始，在此情况下，上诉人应该如何“ 全面 ”介绍售后服务的过程呢 ?其次，过程一文客观陈述了电脑显示屏有坏点(更换)、经常发生故障并逐渐频繁、与被上诉人代理商联系维修、被上诉人要求交纳 7300 元维修费等关键事实，并且均有相应的证据加以证明，而这些证据都是由被上诉人提供的，且被上诉人在庭审时也未予以否认。第三，原审判决称过程一文“未能客观” 介绍有关情况和 “使用了侮辱性语言”，但却未能明确指出该文具体失实之处和具体的侮辱性语言，其认

43、定缺乏事实依据。3原审判决要求上诉人对留言板上他人的言论承担责任于法无据。我国现有法律法规仅规定在现实生活中，行为人应当对其自己的言行负责，而没有要求对他人因某事而发表的言论负责，对于互联网这个新兴的传播媒介和虚拟社会更是如此。因此，原审判决要求上诉人对他人在留言板的言论承担完全的责任，是没有任何法律依据的。4原审判决部分内容根本无法执行。如判决要求上诉人“删除全部主页内容，注销网址以及主页有链接的镜像域名”，但实际上判决所认定的个人主页网址早已被注销，上诉人也没有其他个人主页。根本无法执行。综上所述，上诉人作为一名消费者，在互联网上发表过程一文并设立个人主页，向社会公众介绍在购买、使用和维修被上诉人商品过程中所遭遇的经历，对其产品质量和服务质量进行批评和评论，是在依法行使我国消费者权益保护法所赋予消费者的批评和评论权。文章和主页内容客观真实，没有任何对被上诉人名誉进行侮辱、诽谤之辞。原审判决认定上诉入侵害被上诉人名誉权缺乏充分的事实和法律依据。因此，为保护上诉人的合法权益，保障我国互联网事业的顺利发展，现特向贵院提起上诉请求贵院在查明事实的基础上，撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。此致海中市中级人民法院上诉人：李清诉讼代理人：陈华2004 年 5 月