[考研类试卷]商法（综合）模拟试卷1及答案与解析.doc

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1、商法（综合）模拟试卷 1 及答案与解析1 如何理解商主体严格法定原则。2 试析商法的独立性。3 试述大陆法系商法对中国商法的影响。4 请对此予以评析。5 试比较商事能力与民事能力。6 试述我国商法理论之商主体定义的内涵及理论价值。7 试述从商人到企业的变革。8 如果他们打算共同投资从事生产经营活动，他们应选择何种企业组织形式?9 试比较传统商法与我国商法之商行为特征的畀同。10 应如何理解甲医院的这些行为?11 简述商事登记的效力。12 试论商事登记的法律性质。13 对此。法院应如何处理?以此案说明商事登记的意义与条件如何?14 简述商号的法律特征。15 简述商号与其他商事标记的区别。16 试

2、述商号权的法律性质及其主要特征。17 简述商事账簿的特征。18 试述一人公司对公司社团性的冲击。19 如何理解公司法的公法属性?20 如何理解公司法的强制性?21 如何理解一人公司法律人格的特殊性?22 有限责任公司与股份有限公司之间的本质区别是什么?23 设立中公司行为的法律责任应如何承担?24 试述公司设立中发起人的法律责任。25 如何理解公司章程的法律性质?商法（综合）模拟试卷 1 答案与解析1 【正确答案】 现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原则。商主体严格法定原则主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。(1)商

3、主体类型法定。即可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。(2)商主体内容法定。即可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。商主体内容法定导致两个必然结果：其一，合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所作出的特定要求；其二，对商主体内容的不同法律要求，构成了不同类型商主体彼此之间的根本性差异，形成了不同类型商主体自身的特点。(3)商主体公示法定。即商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善

4、意第三人。商主体法定原则是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预转变的结果，是现代商事管理制度的核心，是商事登记制度的基础。它充分反映了作为私法的商法所含有的公法性成分。【知识模块】 商法2 【正确答案】 商法的独立性问题集中表明了商法的价值，决定着商法的前途和命运。(1)在 20 世纪上半叶，确切来说，是在第二次世界大战结束前，商法的独立性问题主要表现在商法与民法的关系上。商法从民法中分划出来，构成一个独立而完整的体系，成为法学的一个部门，这是 19 世纪法学发展的一大成就，是人们对经济活动，尤其对经营活动之规律、特点在理性的基础上有了更为深刻认识的结果，是法律技术和立法完善的标

5、志。在 20 世纪上半叶，少数国家一反 19 世纪已成定局的法律部门划分方法，实行民商合一，将商法并人民法之中。一时间在法学界引起了商法独立性的危机。其实，无论实行民商分立，还是民商合一，商法都是一个实体的法律部门，它与民法在基本原则、调整对象和方法、社会功用及价值等方面都存在不可替代的巨大差异。但是，承认商法的独立性，并非是否定其与民法的共性，即民法是私法的普通法，而商法始终是其特别法，二者之间存在的是一种无法割裂的私法普通法与特别法之间结构上的关联。(2)20 世纪下半叶，困扰商法独立发展的重要难题是商法与经济法之间的关系。第二次世界大战结束后，整个社会思潮发生了极大变化，人们的政治观念、

6、法律观念以及生活哲学都受到新思潮的洗礼。有人开始怀疑商法的实际社会意义和价值，极力宣扬商法在新时期经济活动中的局限性和弱点，提出要用一种新的法律部门，即用经济法来取代商法。没有经济上的自由，就不可能形成刺激经济不断增长的市场。商法作为商品经济秩序的基础，就不能失去其应有的地位，就不可能为其他法律所取代。因此，用经济法来取代商法，不仅不现实，而且为市场经济社会的基本制度所不能接受。商法与经济法之争反映了一个国家制度抉择的价值基点，即法律是应以保护经济主体的平等、自由为第一前提，还是应以国家对经济的控制为首要任务，即社会整体利益的实现，是应建立在市场经济秩序之上，还是应建立在计划经济基础之上。直言

7、之，在以市场结构为基础的社会，商法独立存在的价值是无法抑制和抹杀的。(3)中国商法的独立性，从表面看来已经是一个不争的事实，但是，如何划定商法的范围，寻找到商法独立的内在基础，使商法从形式到内容上都真正独立起来，还有两个层次性的工作等待我们去做。一个是商法部门和商法学的建立，另一个则是中国商法典(或商法通则)的制定。只有完成了这些工作，中国的商法才可以说是真正的独立。【知识模块】 商法3 【正确答案】 从历史的角度看，德国商法作为大陆法系商法的代表对中国近代商法的影响最大。大陆法系商法对中国近代商法的影响主要表现在以下几个方面：(1)立法体例上的影响中国古代社会奉行诸法合体，在立法体例上没有法

8、律部门的划分，更不存在商法部门。19 世纪末 20 世纪初，受以德国商法为代表的大陆法国家商法的影响，中国制定了自成体系的商法典。其后，虽然商法典没有得到施行，但大量的商事法规仍然以相对独立的法律法规形式被制定颁行，这种商法的法典化和商事法规的专门化，从根本上改变了中国传统的立法格局，使中国近代商法在立法体例上更接近于德国等大陆法系国家的商法。(2)立法技术上的影响中国古代社会由于商业的不发达，商品贸易中的许多概念在法律上也是不清晰的，现代商法中的许多概念在中国古代社会几乎是空白。伴随着现代西方商法向中国的传播，大陆法国家商法中的许多概念被逐渐引进到中国。有的对中国人来说是一种新的创造，有的则

9、是对中国原有的概念予以改造。(3)立法理念上的影响中国传统法由于诸法合体，商业法不成体系。但现代大陆法系国家的商法，尤其是德国商法注重法的内在逻辑性、体系的完整性、规范结构的严密性和概念的抽象概括性。这些特点在很大程度上影响了中国商事立法的内在风格，20 世纪以来大量商事单行法规的制定，都体现了这些特点。(4)商法制度、规则上的影响在中国古代社会，由于商业的不发达，导致了商法的不发达。现代商法中的许多商事制度和规则，在中国古代均不存在。随着现代西方商法的传播，许多重要的商事制度和规则被引进到中国。如保险制度中，保险人与被保险人相互之间的权利义务关系，公司制度中股东出资责任和公司独立的财产责任等

10、，都以全新的姿态为中国商法所继受。【知识模块】 商法4 【正确答案】 (1)甲、乙申请设立无限公司的请求不符合商法的基本原则，违反了我国相关法律的规定，登记机关工作人员的答复是正确的。(2)设立企业是一种商事行为，需要遵循商法的基本原则。商法的一项很重要的原则为商主体严格法定原则。现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原则。它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。(3)本题中主要涉及到商主体类型法定。商主体类型法定是指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法

11、定类型之外的商事组织形式。例如，在多数西方国家，无限责任公司、两合公司、股份两合公司、合作社等都是商主体。而在我国，这类经济组织至今还不是商主体。我国长期以来作为商主体存在的集体企业、个体工商户、农村承包经营户，在西方国家商主体的概念中却从未存在。这种差异就是商主体类型法定的结果。综上，我国法律并未规定无限公司这种经济组织形式，所以它不具有商主体资格。所以，甲、乙的请求不能得到支持。【知识模块】 商法5 【正确答案】 商主体具有不同于一般民事主体的能力，从而形成了商事能力与一般民事能力的区别。这种区别主要表现在：(1)商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，它表

12、明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权，未经法律授权，一般民事主体不得从事商事经营活动。(2)商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提。但具备一般民事能力并不必然具备商事能力。从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。(3)商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以授权起止为权利存续期限。而一般民事能力，更多的是与自然人的生命延续和意思成熟程度密切相关。由于商事能力的特殊性，不少国家法律规定了对商事能力取得的限制。如对行为人取得商事能力的限制，这种限制表现在对未成年人、外国人等获

13、得商事能力的限制；又如对因从事特定标的物的经营而对商事能力的限制等等。【知识模块】 商主体6 【正确答案】 (1)我国目前尚无基于法律规定的商主体定义。在法学界，关于商主体的概念，也是莫衷一是：有谓商人者，有谓市场经营主体者，有谓市场主体者。关于商主体的定义，同样在没有法定概念界定的情况下，学者们基于其各自理解作出的学理界定也存在较大差异。因此，只能在学理上对商主体的内涵作理论上的构造。(2)商主体定义的内涵基于商主体内涵的变化，商人的概念在现代商法中不宜使用。并且，在我国传统文化中，商人的含义往往限定在从事买卖活动的商贩，而且将其限定在自然人，因而与商主体意义上的商人的含义相去甚远。市场经营

14、主体不限于商主体，因此，以市场经营主体指称商主体，也不够确切。至于市场主体，则完全可以认为包括作为市场监管者的国家机关。因此，也不宜采用该概念。商主体概念则既反映了其商法特性也反映了商主体之为商事法律关系发动者的内在含义，应当成为现代商法的法定概念。在现代商法中，商主体指的是，能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。(3)商主体定义的理论价值商主体的这一定义不仅明确了商主体与商事法律关系主体之间的区别，而且还明确了商主体与商行为的实施者之间的区别。这样，就澄清了多年来我国学者将商主体视为商事法律关系主体简称的错误认识，肯定了在同一法律关系中不同类型的法律主体的行为性

15、质也具有相应区别，应当说商主体的定义具有较高的理论价值。【知识模块】 商主体7 【正确答案】 (1)商人作为一个法律概念的出现，最初与他作为一个独立的社会阶层的出现联系在一起。中世纪后期，在欧洲，伴随着手工业和贸易的发达，社会上出现了商人这一特殊的经济利益集团。当最早一批有关商事经营的城市立法和海商立法颁布时，商人便成为这些法律中的独立而特殊的权利主体。到了中世纪末期和近代初期，伴随着商事立法的逐渐规范化和完整形态的出现，虽然以商人命名的法律日益减少，商法所涉及的范围日益增大，然而，商人的法律地位亦逐渐巩固，其特权更未削弱。(2)传统商法以商人为主体，其所导致的理论缺陷主要为两个方面。传统的商

16、人是一个由自然人所派生的法律人格，在表现形式、权利属性方面含有许多自然人的特征。随着现代经济的发展和经济规模的扩大，以自然人形态出现的商事主体已远远不符合现代经营主体形态。传统的商人，作为经济活动中的权利所有人，他在财产关系上是雇员的对立面。商人在财产权利上的主体形态，造成了经济生活中不同阶层之间的对立，在观念上催化了社会矛盾。而现代商事经营主体，相当一部分已经是众多社会成员的复合体。(3)正是基于上述原因，相当多的商法学家们认为，现代社会经济活动的主体已不再是传统观念上的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业，企业才是商法中的主体和商法调整的对象，才是商法的核心。由此，商法的任务就是调整

17、社会中的经营活动，即企业的形态、企业的成立及消灭、企业的运营与管理、企业的资金筹措、企业的会计及决算、企业的交易等。(4)在企业与商人的关系上，仍有不少西方学者认为，虽然企业是当代商法的重要调整对象，但它不等同于商人，也不能完全取代商人，相反，它仅是大大充实并丰富了商人的内容，使商人体系更加丰满、完备。【知识模块】 商主体8 【正确答案】 (1)要判断甲、乙、丙三人应选择何种企业组织形式，需要先了解企业组织形式的种类及其具备的特征。(2)根据市场经济的要求，现代企业的组织形式按照财产的组织形式和所承担的法律责任划分。国际上通常分类为：独资企业、合伙企业和公司企业。独资企业，是一个自然人投资并兴

18、办的企业，其业主享有全部的经营所得，同时对债务负有完全责任。合伙企业，是由两个以上的自然人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。按照合伙企业法规定，设立合伙企业，应当具备下列条件：a有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者；b有书面合伙协议；c有各合伙人实际缴付的出资；d有合伙企业的名称；e有经营场所和从事合伙经营的必要条件。公司企业，指以营利为目的，由许多投资者共同出资组建，股东以其投资额为限对公司负责，公司以其全部财产对外承担民事责任的企业法人。其主要形式是有限责任公司和股份有限公司。a有限责任公司，指股东以其出资额为限对公

19、司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司形式。b股份有限公司，指将公司全部资本分成等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司的债务承担责任的公司形式。(3)本案中，甲、乙、丙三人的资产总额为 111000 元。其中，投资人甲没有时间经营、乙在外国极少回国、丙可以经营。对此，本案可以采取有限责任公司的组织形式。因为，独资企业的出资人为一个自然人，而本案中有甲乙丙三人；合伙企业需要各投资人共同经营；而股份有限公司的最低注册资本额要求为人民币五百万元，对此要求，甲、乙、丙三人均不符合。综上，本案的投资人可以采取有限责任公司的组织形式。【知识模块】 商主体9 【

20、正确答案】 我国商法的商行为的涵义与传统商行为涵义大体相同，但两者之间存在实质性差异。因此，传统商法的商行为特征与我国商法的商行为特征，既有相同点，又有区别点。(1) 相同点两者都以营利为目的。商行为本质上为市场行为，其根本目标在于实现利润最大化，此即其营利性。无论是传统商法还是我国商法的商行为，都包含这一特征。都包括经营性行为。这种经营性也被称为营业性。经营性表明行为主体至少在一段时间内连续不问断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利行为。经营性也是传统商法商行为与我国商法商行为的共同特征。一般是商主体所从事的行为。两者都承认，商主体所实施的行为可推定为商行为。商行为即商主体所实

21、施的营业行为，表现出互为因果的关系。(2)区别点对营利目的的内涵理解不同在传统商法之立法与理论上，大多将商行为的营利目的理解为行为实施主体的终极目的。公益机构、宗教机构、政治组织等非商主体所从事经济活动均被排除于商行为范畴之外。由于这些主体不以营利为目的，因而其所从事的经济活动也被认为不具有营利目的。我国将其理解为某一具体行为的具体目的，而不是将营利目的理解为商行为的实施主体的终极目的。也就是说，不管法律主体是否为商主体，均可实施以营利为直接目的的行为，只不过非商主体以营利为直接目的从而使营利成为实现其公益目的的手段而非终极目的，而商主体则既以其为直接目的又以其为终极目的。商行为的表现是否仅限

22、于营业行为传统的商行为是经营性(营业性)行为。商主体实施的商行为都具有明显的营业性特征。由于设立商主体就是要通过持续的生产经营行为获取盈利并将其最终分配于投资者，因而商主体所实施的一切商行为都具有反复性、不间断性与计划性，也就是说具备营业性要素。与传统商行为的特征不同，我国的商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为。非商主体实施的商行为也一般具有营业性特征。是否仅限于商主体实施的行为传统的商行为一般是商主体所从事的行为。与传统商行为的特征不同，我国商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体。不能将商主体与商行为之间的关系理解为严格的一一对应的关系。【知识模块】 商行

23、为10 【正确答案】 (1)甲医院增加收费相对较高的医学美容服务项目是合法的。但是，甲医院又决定与乙公司共同投资设立一家投资成本较低的英语考试培训机构的行为违法。(2)事业单位非经营性资产转经营性资产管理实施办法第 2 条规定，非经营性资产是指事业单位为完成国家事业发展计划和开展业务活动所占有、使用的资产。经营性资产是指事业单位用于从事生产经营活动的资产。非经营性资产转经营性资产是指事业单位在保证完成本单位正常工作前提下，按照国家有关政策规定，将非经营性资产转作经营使用的一种经济行为。例如题中甲医院为了创收，决定增加收费相对较高的医学美容服务项目而专门建设一座大楼即为非经营性资产转经营性资产的

24、。第 3 条规定，非经营性资产转经营性资产的主要方式：用非经营性资产作为初始投资，在工商行政管理部门领取企业法人营业执照，兴办具有企业法人资格的经济实体；用非经营性资产进行投资、人股、合资、合作、联营； 用非经营性资产作为注册资金，在工商行政管理部门领取营业执照，兴办不具有法人资格的附属营业单位；用非经营性资产对外出租、出借； 经国有资产管理部门和财政部门认可的其他方式。第 4 条规定，下列资产不准转作经营性使用：国家财政拨款； 上级补助；维持事业正常发展，保证完成事业任务的资产。(3)综合以上法律规定和案情可知，事业单位在保证完成本单位正常工作前提下，按照国家有关政策规定，可以将非经营性资产

25、转作经营使用，那么甲医院设立美容服务是完全可以的，但是与其他公司共同投资的行为则与法有违，首先不是在保证医院完成正常的工作的前提下投资的，另外根据第四条第三项，这些资产不能投资。【知识模块】 商行为11 【正确答案】 (1)对商事登记效力的规定各国法律中关于商事登记效力的规定不尽相同，其可以归纳为如下几种情形：商事登记是商法人获得法律人格的必要条件，未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能被视为商行为。但是，对于商个体和商合伙而言，商事登记仅仅具有宣告性，是其商人身份的法律认可；如果行为人未经登记而从事了商事经营活动，其不享有商人所享有的权利，但必须履行商人应履行的义务。商事登记不是商主体资

26、格取得的必要条件，未经登记程序，行为人实施了商行为，同样可以享有商人的权利并履行商人的义务。商事登记的作用仅在于保护商号和商主体的商标等其他与商主体相关的特殊权利。荷兰等国家的商法奉行这一原则。商事登记是各类商主体成立的必要要件，未经商事登记程序，行为人即使实施了商事经营活动，也不得享有商人的权利，同时也不必履行商人的义务，该行为可认定为无效行为。在我国，根据工商登记法规的规定，商事登记不仅仅是商法人取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的商主体取得商事经营活动资格的前提条件。我国法律严禁未经登记的无证照经营行为，对无照经营者予以行政处罚。(2)商事登记对第三人的法律效力合法有效的登记，必

27、然对第三人产生效力。必须登记的事项在未履行登记或者已履行登记但尚未公告的情况下，对第三人的保护。对于这一问题，多数国家法律规定，只要必须在商事登记簿上登记的事项还未履行登记或还未予以公告，任何该必须登记事项的参与人都不可以用该事项来对抗第三人，除非第三人已经了解了该事项的真实情况。应登记事项在得到正确登记和公告之后对行为人和第三人的保护。关于这一问题，一些国家法律规定，如果登记事项已经登记并已经公布，该事项则对第三人生效。但是，如果在登记事项公布之后一定时间以内，第三人既不知道，也无责任必须知道该登记事项，那么，该登记事项对其法律行为不生效力。已登记事项在公布发生差错的情况下对第三人的保护。关

28、于这个问题，一些国家法律规定，如果登记事项公布有误，第三人可以针对负有登记义务的登记人，根据已公布之事实为法律行为。除非第三人已经知道公布事实有误。在此，第三人必须是善意第三人，必须是该事项的局外人，不能是该事项的直接参与人；同时，第三人对公布内容之信任必须是导致他的法律行为的直接原因。这一规则的目的在于保护善意第三人，它加大了登记义务人的责任。【知识模块】 商事登记12 【正确答案】 商事登记在本质上属于一种公法上的行为，具有公法属性，具体论述如下：(1)从概念内涵看，商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登

29、记机关审查核准，并将登记事项记载于登记簿的法律行为。(2)从主体性质看，商事登记是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为。具体言之，它是国家公权力机关，为了行使对商行为的管理权而实施的管理行为。登记机关行使公权力，管理国家经济生活的行为本质上是公法行为。它是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。有学者甚至认为，这种行为在性质上可以属于行政行为，它由行政相对人的申请登记行为和行政主管机关的审核登记注册行为组成。(3)从法律效果看，需要区分商事登记的申请行为和商事登记的审查核准行为。对于前者，一般认为它是一种要式法律行为，具有私法属性；对于后者的审查核准行为，是公法行为，因为它是行政权

30、力运用的过程和结果。(4)综上所述，商事登记，在本质上是国家对私法活动的一种干预，是对民事行为的一种监督和管理方式，也是对意思自治边界的划定。在本质上，商事登记是与私法自治相对立的公法行为。【知识模块】 商事登记13 【正确答案】 (1)对于甲、乙、丙起诉工商局的案件，当地法院应该受理。理由如下：根据行政诉讼法 的规定，行政机关侵犯公民合法经营权的行为，属于行政案件的受案范围。同时，工商局是公司设立登记的主管机关，有职责认真审查设立申请。本案中，甲乙丙三人作为民事主体，拥有自由、合法投资的经营自由，工商局作为公司登记机关，应该受理并审查三人设立公司的申请。我国对公司设立登记实行核准原则，工商局

31、否决设立登记的理由不符合法律的规定，所谓对本地经济的促进作用，不构成法律上不予登记的理由。工商局不予登记的行为，违反了法律规定，侵犯了三人的合法权利。因此，法院应该受理本案。(2)商事登记的意义商事登记作为国家调整商事交易行为的一个重要手段，对于保障商事交易的安全具有重要意义：它使商主体得以成立和存续，获得合法资格，使交易相对人的交易和国家对商事活动的管理有明确的对象。本案中，工商局对食品厂不予登记的行为致使该食品厂没有成立。它有利于国家及时了解商主体的设立和经营状态，从而更好地根据国家产业政策和战略，实现对商主体的经济引导和法律调整，更好地实现整个国家商事活动的宏观规划，建立商事经营的法律秩

32、序。本案中，工商局通过商事登记，可以了解到本地区的食品厂的经营状况，从而更好的规划商事活动。(3)商事登记的条件商事登记的条件，通常是指商主体设立的条件。商事登记一般应当符合如下条件：名称。商主体的名称表示其性质，且系商主体相互区别的标志。企业名称是企业取得商主体资格的必要条件。企业章程或者协议。设立包括设立有限责任公司和股份有限公司在内的企业均需章程，个人独资企业、合伙企业虽不需要章程，但是合伙企业须有书面合伙协议。注册资本。任何商主体从事营业活动，均离不开资本。组织机构。组织机构是商主体的内部治理结构或者权力结构。经营范围。商主体必须确定其经营范围，企业的经营范围需记载于企业章程，并依法登

33、记。住所。住所是商主体从事生产经营活动必不可少的物质条件，也是其设立的必备条件之一。住所是指法律上确认的商主体的主要经营场所。本案中，三家公司共同草拟并审核认可了公司章程，新企业暂定名为“永华食品有限公司”。章程中确定新公司的注册资本为 150 万元，由三家公司各出资 50 万元，出资方式有货币、实物和土地使用权等，这些都符合商事登记的法定条件之规定。【知识模块】 商事登记14 【正确答案】 (1)商号仅仅是一个名称，这个名称本身不是法律上权利义务的承担者，不等于承担权利、义务的行为人。(2)商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志。(3)商号是商主体的商

34、事名称，即只有商主体在从事商行为时才可以使用这一名称。【知识模块】 商号15 【正确答案】 (1)商号与商事经营者的姓名。在一般情况下，商号与商事经营者的姓名不一致。但在特殊情况下，它们可以一致。(2)商号与商店招牌。商店招牌是指商主体挂在营业所门前作为标志的牌子。多数情况下，商店招牌与商号相一致，但有时，商主体不用商号作为招牌，而使用其他的文字、图案、符号作招牌。(3)商号与行号。行号是指商事营业所的名称。行号指明的仅仅是企业，商号指明的则是企业的承担者，即商主体。(4)商号与商号缩写。如果商人使用的商号缩写与流行的商号缩略规则相一致，那么，这种商号缩写在法律上享有与商号同等的效力。(5)商

35、号与注册商标。注册商标是指属于一定的经营企业的特种商品或产品的标记，两者在形式构成、实际作用、法律调整等方面都存在差异。【知识模块】 商号16 【正确答案】 (1)商号权的法律性质从法律理论上考察，商号权是一种名称权，属于法律上的绝对权，而非相对权。但是，商号权是与其所附属的主体密切联系的人身权，还是能表现出财产价值的财产权，在理论上一直存在着较大争议。多数学者认为，商号权是兼人身权与财产权于一体的混合权利。(2)商号权的主要特征商号权具有区域性限制。各国法律普遍规定，商号登记的效力受一定区域范围内使用之限制。除全国驰名的大企业的商号可以在全国范围内享有专有使用权外，其他商主体的商号只能在其所

36、登记的某一地区，如省、自治区、直辖市、市、县等范围内享有专有使用权。商号权具有公开性。多数国家和地区的商法规定，商号必须通过登记而予以公开，为他人知晓。登记则为公开之必经程序。商号之创设、变更、废止、转让、继承等等都必须通过登记程序而公开，未经此程序者，不得对抗善意第三人，不对外发生效力。商号权具有可转让性。由于商号权本身具有财产权的性质，各国和各地区商法理论和商事立法普遍肯定商号权的可转让性。多数国家和地区立法规定，商号权作为一种依附于商主体而存在的权利，不可以单独转让，只能与商主体所从事的商事经营活动同时转让。也有国家和地区的商法规定，商号既可以随商事经营活动一起转让，也可以分离于商事经营

37、活动，即分离于商主体而单独转让。在我国，根据现行立法和司法实践商号权可以转让，但一般应与商主体的经营同时转让，至于商号权是否可以单独转让，理论上依然存在着较大的争议。【知识模块】 商号17 【正确答案】 商事账簿是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的账簿。商事账簿是相对于政府账簿、事业单位账簿、家庭理财账本的一个概念。它具有以下几个方面的特征：(1)商事账簿是由商主体制作的账簿。它将商主体在商事经营活动中所形成的权利义务通过账簿语言直接转化为会计要素，即资产、负债、所有者权益、收入、费用、利润等，并借助货币单位计量和表现。非从事商事经营的主体不设置商事账簿。(2)商事账簿与政府账簿

38、设置内容和目的不一样。商事账簿通常包括资产负债表、损益表、财务状况变动表，商事账簿的目的是营利性的；政府账簿记录国家各级政府的财政收支和财物保管情况，其上报是消耗性的。相对而言，商事账簿比政府账簿复杂。(3)商事账簿之设置多由法律决定。法律常常根据商主体经营规模的大小来决定商主体是否必须设置商事账簿。商主体的财务状况及其运作过程，直接影响着交易第三人和社会公众的利益。因此，商主体是否必须设置商事账簿以及如何设置商事账簿，主要取决于法律的明确规定。【知识模块】 商事账簿18 【正确答案】 社团性，是指公司作为社团法人应为人的结合，其股东和股权具有多元性。社团性最初被认为是公司的特征之一，但是一人

39、公司的出现，对公司的社团性造成了巨大的冲击。具体分析如下：(1)公司应否具有社团性特征，一直是学术界认识分歧较大的问题之一。否定说有些学者认为，随着一人公司的地位逐渐为许多国家的法律所承认，公司已逐渐失去其社团性特征。因而，在一些公司法的著述中否认公司的社团性特征。肯定说有些学者则认为，无论从公司的本质看，还是从各国公司法的规定看，公司都应当是一种社团或联合体，这是公司与独资企业的根本区别。忽视了公司的社团性或联合性特征，就极易把公司与独资企业混同起来，从而也就失去了公司作为企业特殊组织形态存在的必要。(2)理性的认识就股份有限公司而言，其股东都不可能是单一个人，此类公司股东和股权始终具有多元

40、性特征，都表现为人的结合和财产的组合，社团性系其本质属性。就有限责任公司而言，尽管我国修订后的公司法 承认了一人公司，但有限责任公司的常态仍为二人以上的财产组合，一人公司只不过是有限责任公司的特殊形态，因而也并不否认以社团性为常态的公司特征。但是不可否认，一人公司的出现已经宣告了公司社团性范式的危机，预示着公司理论有可能面临变革。【知识模块】 公司与公司法概述19 【正确答案】 公司法从本质上来看属于私法，但是已经出现了公法的属性。对公司法的公法属性具体分析如下：(1)公司法是组织法组织法侧重于规范经济活动的主体。公司法虽既规范主体，也规范主体的活动，但就其性质与成分论，则以规范主体为主，故公

41、司法实为组织法或团体法。公司法作为组织法，这使得公司法与国家组织法有类似的性质，只是其规范的主体以营利为目的，与国家组织法上的公法人不同。(2)公司法是公法化了的私法从本质上说，公司法应归类于私法。但是许多在传统公司法中被视为私权的领域，已随着国家政府权力的扩大而逐步缩小；对公众利益的保护被不断强化，公共利益被提升到优先之地位，以及公司法中关于强行之规定、严格之规制等，无不证明私法和私权的内容已经发生了实质性的变化。从本质上说，公司法仍应归类于私法。但是，由于国家对经济组织及其活动的干预越来越多，今天的公司法已不再是 1819 世纪的公司法，它已逐渐被公法化，是最典型的公法化了的私法。(3)公

42、司法是国家管理公司的行为规范公司法是由国家制定或认可的，反映统治阶级意志，并以国家的强制力保证实施的行为规范，其核心是通过公司法来实现国家对公司的管理。公司法不仅是国家行政机关对公司进行管理的法律依据，而且是国家司法机关审理公司案件的法律准绳，更是公司规范自身活动的行为准则。任何国家机关都必须按照公司法的规定，来评价公司组织与活动的效力，而不能另立标准。由此可见，公司法既规范和制约公司自身的活动，还制约着国家机关对公司的管理行为，具有全社会一体遵行的效力。【知识模块】 公司与公司法概述20 【正确答案】 公司法并不是纯粹意义上的私法，从公司法的规范性质上看，公司法是一种强制性规范与任意性规范相

43、结合的法律。具体分析如下：(1)商事法是一切法律中之最属方式自由的，而同时又是最为方式严格的法律。由于商法中的公司法是规范商业交易基础的法律，重在追求交易安全，公司组织是否健全，直接或间接与第三人发生利害关系，关系到社会公众的利益，故凡是涉及交易安全的就应以强制性规范来加以规定，从而体现了公司法的强制性。(2)商法的强制性并不是绝对的，凡是涉及公司内部经营管理活动的，则应以任意性规范来加以规定，给公司必要的自治空间。(3)总之，在公司法中随处可见强制性规范与任意性规范之对峙，这并非商法之异化，而恰恰是“ 商法二元性 ”之表现。完善的公司立法应当处理好强制性规范与任意性规范的关系，应当以强制性规

44、范加以约束的，就必须赋予其必要的刚性；应当以任意性规范作出规定的，就必须赋予其必要的弹性。只有这样，才能使两种规范有机协调，灵活运用而并行不悖。【知识模块】 公司与公司法概述21 【正确答案】 一人公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。相对于其他公司，一人公司法律人格具有特殊性，具体分析如下：(1)股东人数的唯一性，即一人公司只有一名股东，这明显区别于其他有限公司或股份公司。(2)股东责任的有限性，即股东仅以出资为限对公司债务承担责任，而不是无限责任，这明显区别于个人独资企业或者合伙。(3)特殊的公司治理结构，即一人公司治理结构相对简单，法律管制相对宽松。(4)公司法人资

45、格否定制度对股东的约束性更强，即采用了过错推定的方式使得债权人更加容易适用该制度，更加有利于保护债权人的利益。(5)法律对于一人公司的规制更加严格，如规定更高的最低注册资本额，限制自然人投资设立一人公司的数量等。【知识模块】 公司与公司法概述22 【正确答案】 有限公司和股份公司是我国公司法上所承认的，也是最重要的两种公司类型。二者存在本质区别，具体分析如下：(1)在资本与股份方面的区别股份有限公司，以其全部资本分为等额股份，并按照股票或者电子记账等方式为股东持有，尤其在上市公司其股份具有很强的流通性。有限责任公司，不要求公司资本划分为等额股份，股东以出资证明书而非股票的形式表明自己对公司的股

46、权。(2)公司成立基础与开放度的区别股份公司是典型的资合性公司，建立在资本集合而非人的聚合基础上，所以公司具有开放性，对于股东的退出和更换持包容、开放的态度。有限公司是典型的人合性兼资合性的公司，尤其是人数较少的有限公司主要建立在发起人之间的信任而非简单资本集合的基础上，所以公司的人合性决定了其封闭性，即对公司股东的退出和更换持封闭和严格的态度。(3)公司的治理结构方面的区别股份公司，尤其是上市公司，是公司治理结构最完善的公司，股东大会、董事会、监事会以及高管等内部机构设置完善，其对公众的信息披露要求也很高。有限公司，法律对治理结构的要求相对较低，尤其是一人有限责任公司的治理结构最为简单，符合

47、商事经营和效率原则。综上所述，股份公司和有限公司在资本制度、对外开放性以及对内治理结构方面都存在明显差别。【知识模块】 公司与公司法概述23 【正确答案】 从发起人设立公司到公司正式成立时期的公司，称为设立中的公司或未完成的公司。对设立中公司行为的法律责任的承担具体分析如下：(1)发起人承担责任的情形发起人以设立中的公司的名义所进行的与设立行为无关的行为，属于超越发起人权限范围的无效民事行为，对设立中的公司和其后成立的公司均无约束力，原则上由发起人承担相应的法律责任。成立后的公司认可的，也可以由成立后的公司承担。(2)成立后的公司承担责任的情形设立中的公司所享有的财产权利及形成的债权债务关系应

48、由成立后的公司承继，即设立中的公司在设立范围内进行的民事活动当然地、不附条件地由成立后的公司承担。【知识模块】 公司的设立24 【正确答案】 发起人是指公司设立行为的具体实施者，其设立活动对于认股人、因设立活动而成立的公司都有直接的影响，为了增加发起人的责任感，防止滥设公司以及以公司名义进行欺诈活动，发起人应该承担如下责任：(1)在公司成立的场合，发起人的责任资本充实责任。发起人须保证公司在登记时，其财产的实际价值不得少于章程所规定的资本额。如果公司登记时其财产不能满足章程所规定的数额时，发起人有义务填补这部分差额。这种责任又称为“差额填补责任” 或“差额责任”。损害赔偿责任。发起人须就自己的

49、设立行为对公司负责，发起人对公司承担损害赔偿责任的责任基础是过错责任，即发起人只对自己的过错行为承担责任。(2)在公司不能成立的场合，发起人的责任对设立行为所产生的债务和费用负连带清偿责任设立费用及债务应由成立后的公司承担，但当公司不能成立时，只能由实施设立行为的主体(发起人) 承担。由于发起人之间的关系近似于合伙关系，因此各国立法一般准用合伙的有关规定，即由发起人对设立行为所生费用和债务负连带赔偿责任。对已收股款负返还的连带责任在采取募集方式设立公司的情况下，发起人对认股人已缴纳的股款，还负有返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。【知识模块】 公司的设立25 【正确答案】 公司章程，是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示。作为公司组织与行为的基本准则，公司章程对公司的成立及运营具有十分重要的意义，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。对公司章程的法律性质具体分析如下：(1)公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件。设立公司必须订立公司章程，公司的设立程序以订立章程开始，以设立登记结束。公司章程是公司对政府作出的书面保证，也是国家对公司进行