[司法类试卷]国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷5及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷 5 及答案与解析一、论述题1 论述我国社会主义立法的法律依据。2 在我国立法工作中，如何做到坚持“实事求是，一切从实际出发” 的立法原则?3 试述科技发展对立法工作的影响。4 试述当代中国的立法原则。二、名词解释5 法治6 法治与德治7 依法治国的标准8 法治的精神9 法治的实体要件10 法治的形式要件11 法律移植12 法律关系13 法律事实14 法的渊源15 法律汇编16 法系17 法律的溯及力18 法的适用三、简答题19 简述自由之于人的价值。20 为什么说自由需要法律的保障?21 简述法律保证自由的实现方式。22 法律对自由的保障作用。23 简述法律

2、确认和保障自由的一般方式。24 试比较消极自由和积极自由。25 简述效率与公平的关系。26 简述西方法律思想史中关于法与正义关系的三种观点。27 简述正义在法律生活中的作用。28 简述正文的划分种类。29 简述人权对社会主义法制的作用。30 简述人权对人的普遍价值。31 简述人权的司法救济。32 我国社会主义法与对外开放。33 在实践中，我们应怎样正确分析和处理改革与法的冲突问题。国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷 5 答案与解析一、论述题1 【正确答案】 (1)宪法的规定。全国人民代表大会修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律；全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全

3、国人民代表大会制定的法律以外的其他法律，并在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触；国务院根据宪法和法律，制定行政法规，发布决定和命令；国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内，发布命令、指示和规章；省、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会，省、自治区所在地的市和国务院批准的较大的市，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例、自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

4、自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。(2)现行法律的规定。主要有全国人民代表大会组织法、国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、民族区域自诒法、全国人民代表大会议事规则全国人民代表大会常务委员会议事规则等的有关规定，以及有关行政法规和规章的规定。【知识模块】 法的制定2 【正确答案】 (1)必须从我国的国情和目前所处的国际环境出发。一方面，我们必须从我国的政治、经济、科技、文化以及历史传统、风俗习惯等具体国情出发去制定法律；另一方面，我们必须考虑到全球化过程中我国所处的具体国际环境与国际交

5、往情况。我国当前最大的实际就是处于社会主义初级阶段，人口多、底子薄、地区发展不平衡、生产力不甚发达、社会主义制度还不完善、市场经济体制不够成熟、民主法制不够健全、封建思想和小生产习惯势力还有广泛影响。我国的立法工作必须从这些具体国情出发去进行。(2)必须从建设与改革的需要和可能出发。既要反对在客观条件业已成熟的情况下不去积极主动立法的消极保守思想，又要反对在客观条件尚未成熟的情况下贸然立法的急躁情绪。当前总的要求是加快立法。(3)搞好调查研究是正确立法的基础。要认真调查了解和分析研究我国现存各种社会关系的由来、现状与发展，从中找出规律性的东西。只有认真调查研究，在掌握客观实际及其规律的基础上立

6、法，才能使所立之法符合客观需要和客观规律，才能做到实事求是、一切从实际出发。【知识模块】 法的制定3 【正确答案】 科学是反映自然、社会、思维等的客观规律的分科的知识体系。技术是指人类在利用自然和改造自然的过程中积累起来并在生产劳动中体现出来的经验和知识，也可指其他操作方面的技巧。按照马克思主义科学技术是第一生产力的观点，一国科技水平的高低不仅决定着其生产力的发展水平，也对生产关系和上层建筑起着极大影响。因此，在人类历史上，科学技术对推动历史发展一直具有不可估量的意义。科学技术对法律上层建筑的作用是全方位的。在立法方面，其作用主要体现在法的内容、形式、调整范围、调整方法、法律技术以至法律用语等

7、各个方面。(1)从法的内容来看，科技的发展扩大了已有的法律的内容。我国刑法中已将“伪造、变造信用证” 列为犯罪行为。而信用证则是随经济和科技的发展在现代才投入使用的。在民法领域，由于录音、录像技术的出现，在继承法中也出现了录音遗嘱与录像遗嘱。科学技术对法的内容的影响更主要地是表现在大量新的立法领域的出现，如环境保护法、民用航空法、开采海洋资源法、开采陆上石油条例。这些立法领域的出现是科学技术发展的直接产物。(2)科学技术扩大了法律调整的空间范围。这尤其体现在国际法对于领海、领空的确定。在古代，人们并无领空的概念。这一概念是随着航空技术的发展而逐渐产生和发展起来的。而今天，人们对领空已有明确的定

8、义，它是指一国的领陆和领水上空的那部分空间，是国家领土不可分割的组成部分，受国家主权支配，对于一国主权与安全的重大意义。其他领域也是如此。在南极洲发现以前，任何一部法律都未延伸至南极。但随着航海技术的提高，到达南极洲的人越来越多，并逐渐认识到南极洲对于科学研究的意义。为了人类的共同利益，各国对如何保护、开发、利用南极的资源制定了法律，使之也处于法律的保护之下。(3)从法的形式来看，无论是规范的表现形式、结构形式还是信息传递形式，都与科学技术的发展水平息息相关。最早的规范是习惯，人们以口耳相传的方式将之传递下去。此后，由于文字的产生，习惯法成为成文法，竹简成为记载法律的载体。在纸和印刷术的发明使

9、法律的传递形式有了进一步的发展。进入近代以后，随着电话、电报、传真的出现，特别是由于计算机和网络的兴起，法可以在更短的时间内为更多的人所了解和使用。现在人们已开始用光盘记载法律，从网络传递法律，用电脑处理法律信息。可以设想信息革命将会对法的表现形式产生更大的影响。(4)科学技术的发展把大量的原本属于纯粹技术规范的各种标准带入到法律当中，形成了一种新的法律规范形式法律技术规范(技术法规)。它们既具有技术性、又具有法律性，把人与人之间的社会关系同人与自然之间的关系结合起来调整。但它们所调整的已不再仅仅是主体与客体之间的关系，而更主要的是主体之间的关系，即科学技术活动中的社会关系。这类法律规范广泛存

10、在于调整建筑、冶金、化工、环保、航运、医药、食品等行业之中。(5)法律技术规范的出现还把大量的技术性、专业性术语带到法律文件中，使法律术语发生了很大变化。如专利法实施细则中使用的“请求保护色彩” 、“省略视图”等术语就很难使非专业人员理解，如果望文生义或随便猜测则可能导致严重问题。由于专业性较强，这些术语通常只为专业技术人员所使用，这就使社会中的普通人，包括法律工作者难以理解和自由使用这些术语。这就要求我们在立法、执法、司法过程中听取专家意见。(6)从立法过程本身来讲，科学技术，特别是计算机的发展大大减轻了立法工作的负担。我国的立法机关全国人民代表大会及其常务委员会通过法案、选举国家领导人时已

11、无须举手表决或将选票投入票箱。代表只需按动电钮，表决结果就可很快显示出来。此外，在对一项法律、法规在现实生活中的作用进行调查时，以往的做法是出动大量工作人员发放调查试卷，再收集上来进行统计。而现在普遍进行的是网上调查，这一方面省去了大量人力物力，也大大减少了有效试卷因意外原因而无法被统计的情况。在计算统计数字上，计算机和统计软件的使用也大大减少了所需人力及时间，更降低了错误率，使统计结果更加精确和令人信服。因此，科技的这种推动作用最终使法律的制定更加科学、民主和公正，这反过来也会使法律更加注重促进科学技术的发展。两者相互扶持、相得益彰，形成良性循环。总之，由于科技的推动力量。立法无论从技术上、

12、手段上、表现形式上、还是过程上都会发生巨大变化。这是生产力进步的表现，是社会发展的必然。它促进了从事不同行业的人在立法领域的交流与合作，法律工作者只能顺应历史潮流、迎接挑战。【知识模块】 法的制定4 【正确答案】 当代中国立法制度的一个特色，是以立法法这种专门规制立法活动的宪法性法律，集中系统地确立了立法应遵循的若干基本原则，使这些原则不仅以观念形态，而且也以法律制度形式存在着，在一定程度上实现了立法基本原则的法律化和制度化。立法法的总则共有 6 个条文，其中有 4 个条文直接规定了中国立法的基本原则：其一，宪法原则。立法应遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持基本原则；其二，法治原则。立

13、法应按照法定权限和程序，从国家整体利益出发。维护社会主义法制的统一和尊严。其三，民主原则。立法体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。其四，科学原则。立法应从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务、国家机关的权力和责任。(1)宪法原则宪法是万法之法，也是其他所有法律和法规直接或间接的立法基础。背离宪法原则，立法必然紊乱。因此，各国立法非常强调正确处理立法同宪法的关系，强调立法应以宪法为根据或不得同宪法相抵触。中国立法也自当如此。立法的宪法原则本来也可视为立法的法治原则的一个方面。立法遵循宪法原则，就是从一个重要侧面遵循法治原则。立法遵循法治原则，首

14、先是遵循宪法原则。立法遵循宪法原则，是当今各国立法最基本的准则。宪法主要是近代以来所发展起来的一种法律。这种文明的相性体现到宪法中，就使各国宪法尽管呈现种种特色，却同时也具有共通语言，这就是一般都坚持这样几基本原则项共通性原则：人民主权原则、权力制约原则、基本人权原则、法治原则。当然，从立法法的规定来看，中国立法应遵循的宪法原则，更主要的是政治原则，则执政党在社会主义初级阶段的基本路线。这条基本路线是中国国情的反映，是历史和现实经验的总结，为宪法所充分肯定。立法遵循这样的原则，就使中国立法的宪法原则成为特色甚浓的一种宪法原则。(2)法治原则像中国这种有长久人治传统的国家，要实现现代化，更需要丢

15、弃人治而实行法治。立法作为建设法治国家的前提和基础，也因此首先需要实行法治化。立法的法治原则，主要包含三方面的内容和要求：第一，一切立法权的存在和行使都应有法的根据；立法活动的绝大多数环节都依法运行；立法主体进行活动，其行为应以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。第二，规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人类的各种基本权利。第三，关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何立法主体违反了它都要受到应有的追究。法治原则，反映了现今各国立法的法治原则的共性，立法应坚持法制统一原则，是单一制国家区别于联邦制国家的一个重

16、要特征。中国是统一的单一制大国，立法应坚持法制的统一。从传统的角度看，中国数千年的历史上，除间或存在过少数分裂割据的时期外，包括立法在内的整个法制是统一的，这在世界上是罕见的。所以现今中国立法应坚持法制统一原则，有厚重的历史渊源。就政治体制而言，执政党的统一领导，也需要立法坚持法制统一原则。在中国，立法坚持法律统一原则，就要从国家的整体利益出发，充分考虑和维护人民的根本利益和长远利益，拒绝只强调本部门和本地方利益的狭隘的部门保护主义和地方保护主义；立法坚持法制统一原则，就要保持法律体系内部的和谐一致，各种部门法应尽可能相互配合和补充。(3)民主原则现代立法应坚持民主原则，早已是人们的共识。第一

17、，立法主体具有广泛性。第二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利，而不是以少数人的意志为依归。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程中贯彻群众路线，使人民能够通过必要的途径，有效地参与立法，有效地在立法过程中表达自己的意愿。在中国，坚持立法的民主原则，首先是实现人民主权所必需。其次，这也是反映人民意志和客观规律所必需。再次，坚持立法的民主原则，也是对立法实行有效的监督和的，制约、防止滥用立法职权、个人独断或不尽立法职守所必需。坚持立法的民主原则，首先，主要从国情出发，建立较为完备的民主立法制度。其次，要根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则

18、。再次，要注意民主和集中相结合。所立的法要反映经过集中的人民共同意志；要由全国人大及其常委会行使国家立法权，其他法不得同宪法和法律相抵触；要充分发挥专门机关、专家和其他有关人员在立法中的作用。(4)科学原则立法的科学原则问题，也就是立法的科学化和现代化问题。现代立法应是科学活动。坚持立法的科学原则，有助于产生建设现代法治国家所需要的高质量的良法，有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，也有利于避免或减少错误和失误，降低成本，提高立法效益。坚持立法的科学原则，需要实现立法观念的科学化和现代化。要把立法当科学看待。要积极生产足够数量的具体的科学的立法观念和理论，从正面影响立法，消除似是

19、而非贻误立法的过时观念和新潮观念。构造立法蓝图，做出立法决策，采取立法措施，应自觉运用科学理论来指导。对立法实践中出现的问题和经验教训，应给予科学解答和理论总结。立法实践主要是摸索的实践和试验的实践而不是自觉的实践，立法经常付出沉重代价和高额学费，这种状况需要转变。坚持立法的科学原则，需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。科学的立法体制用至整个立法制度、应合乎社会发展规律和立法发展规律，应合乎国情和民情，应合理、适当和完善。坚持立法的科学原则，更具直接意义的是要解决方法、策略和其他技术问题。从方法说，在立法中要坚持从实际出发和注重理论指导相结合，客

20、观条件和主观条件相结合，原则性和灵活性相结合，稳定性、连续性和适时变动性相结合总结借鉴和科学预见相结合，中国特色和国际大势相结合。从其他要求说，要注意各种法之间的纵向和横向关系的协调一致，法的内部结构的协调一致；要注意立法的可行性，所立的法要能为人接受，宽严适度易于为人遵守；还要特别注意避免和消除混乱的弊病。立法法确立了立法的科学原则，使这一原则可凭借法的力量在立法实践中予以推行。不过，立法法主要是确立了立法应从实际出发和立法应科学合理地配置权利和权力资源，而没有对立法的科学原则做出比较完整的规定。随着中国立法的进一步发展，这一原则的法定制度应予进一步完善。【知识模块】 法的制定二、名词解释5

21、 【正确答案】 第一，“法治” 意指一种治国方略或社会调控方式。第二，法治意指依法办事的原则。法治作为一个动态的或能动的社会范畴，其基本的意义是依法办事。人人平等地依法办事是法治的要求和标志。第三，法治意指良好的法律秩序。无论是作为治国方略，还是作为依法办事的原则，法治最终要表现为一种良好的法律秩序。达到某种法律秩序，既是法治的目标和结果，也是检验是否厉行法治的一个重要标志。第四，法治代表某种具有价值规定的社会生活方式。法治不是单纯的法律秩序，不是任何一种法律秩序都称得上法治状态，法治是具有特定价值基础和价值目标的法治秩序，即是有价值规定性的社会生活方式。就现代社会而言，法治的价值基础和取向至

22、少包括：其一，法律必须体现人民主权原则，必须是人民根本利益和共同意志的反映，并且是以维护和促进全体人民的综合利益为目标的。其二，法律必须承认、尊重和保护人民的权力和自由。其三，法律面前一律平等。其四，法律承认利益的多元化，对一切正当的利益施以无歧视性差别的保护。【知识模块】 法与法治国家6 【正确答案】 由于法律出自国家，具有肯定性、普遍性、可预测性、结构完整性和国家强制性等优点，所以，它不仅能够调整个人行为，而且首先具有调整阶级关系、重大利益关系，使统治秩序合法化、固定化的功能；不仅能够调整社会成员的普遍社会关系，而且能够负担巨大的政治、经济、文化的组织任务，因而是实现国家职能，推动经济和社

23、会发展的最重要的、经常的、不可缺少的手段；它较之道德调整机制必然起着主导作用。否认法的主导作用而主张“德主法辅论” 、“法德轮换论”，是不符合实际的迂腐观念。当然，法律不是万能的。法律是有其固有的局限和弱点，需要由道德辅助和补充。【知识模块】 法与法治国家7 【正确答案】 依法治国所依靠和依照的法主要是全国人大制定的宪法和基本法律，以及根据宪法和基本法律由全国人大常委会制定的其他法律、由地方省级人大制定的地方性法规。不能把法泛化，把不具备法律性质、不是法的渊源的文件、指示、领导入的讲话当作法，更不能把“土政策” 叫做法，把处于地方主义、本位主义、部门私利搞出来的规定叫做法。【知识模块】 法与法

24、治国家8 【正确答案】 法治的精神的概念包含：其一，它是安排国家制度、确立法律与权力关系的观念力量。其二，它是一种相对稳定的、为保持法的崇高地位而要求人们持有的尚法理念。其三，它反映法律运行的内在规律，对变法具有支配、评价等作用，在遇有权力涉法行为时能传导公众产生排异意识并最终指导人们认同法律的权威。它的实质是关于法在与国家和权力交互作用时人们对这一关系所选择的价值标准和持有的稳定的心态。【知识模块】 法与法治国家9 【正确答案】 法治的实体要件，指的是依据法治的精神而被奉行的法制原则以及由这些原则所决定的形成为制度的法律内容，具体言之，就是法律对待公共权力、国家责任、个人权利、社会自由、公民

25、义务的原则和制度。第一，控权制度的存在和权利制衡原则被遵守。第二，国家责任的无可避免和权力与责任相统一制度的建立。第三，权利受到制度保障和社会自由原则的确立。第四，公民义务的法律化和相对化。【知识模块】 法与法治国家10 【正确答案】 法治的形式要件，指的是法治实体要件的表现方式及实现实体要件的技术条件。它包括：第一，法制的统一性。统一性的含义是：其一，避免法律中的矛盾。如果立法权允许分割，那么法律中同一内容不同的规定就不可避免。其二，法律普遍得到遵守。如果允许有人超越法律，那么就一定允许有人毁掉法律。第二，法律的一般性。一般性的含义是：其一，法律对社会生活的一般性调整。它指法律规范设定人的行

26、为的两种模式，把允许、肯定和鼓励的行为概括为权利，把禁止、命令和否定的行为概括为义务，使人除了情感和思想外的所有存在都被收入这两种最简单的调整范围之内。其二，法律内容的一般性表述。它指法律规范需要用专业性的词汇、概念高度概括人的行为而使权利和义务成为一般性法律条文，人们按事先公布的法律条文选择行为而不被追究，就是一初级形态的法治。其三，法律实施中的一般性适用。它一方面是指法律规范的全域约束力；另一方面是指法律规范的逻辑适用。第三，规范的有效性。有效性的含义为：其一，法律规范的效力系统。在全部法律规范中，只有一个规范具有最高效力，这就是宪法中的人权规范。其二，法律规范的可操作性。其三，法律规范的

27、实效。它指有效的规范在多大程度上实际产生了约束力。第四，司法的中立性。司法中立，既是程序正义所应恪守的原则，也是实体正义所含之当然要求，司法中立源于司法权的五个特征。其一，司法权是被动性权力，非因诉方、控方请求不得主动行使。其二，司法权是判断性权力。其三，司法权是程序性权力。其四，司法权是中立性权力。其五，司法权是终极性权力，它对争执的判断和处理是最后的和最具权威的，这在结果上必然要求它代表着社会公正。第五，法律工作的职业性。法律职业是指通过熟谙法律原则及其运用技巧而追求社会公平与获得个人生活来源的专业性工作。该职业的主要构成部分为法官、检察官和律师。如果法律工作非职业化，则无论法治的实体价值

28、或是形式价值，都会在从业者的无知和盲从中丧失。一般说来，一个社会对法官、检察官的尊重程度，直接表明这个社会的法治程度。相同的道理，法官、检察官对律师的尊重程度，则表明了这个社会的公正程度。法治社会缺乏了主体条件的保障，即使有良法，也未必能出现良法之治。【知识模块】 法与法治国家11 【正确答案】 法律移植即是现成的可用来表征同时代(共时性)的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外

29、国的法律，二是国际法律和惯例，通称外国法。【知识模块】 法与和谐社会12 【正确答案】 法律关系属于社会关系的范畴，表现为人与人之间的关系。但是，法律关系不同于一般的社会关系，而是法所构建或调整的、以权利与义务为内容的社会关系。作为一类特殊的社会关系，法律关系具有以下特征：第一，法律关系是法律调整的社会关系；第二，法律关系是人们之间的权利义务关系；第三，法律关系是由国家强制力保障的社会关系。【知识模块】 法与和谐社会13 【正确答案】 法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。也就是说，法律事实首先是一种客观存在的外-在现象，而不是人们的一种心理现象或者

30、心理活动。纯粹的心理现象不能看作是法律事实。其次，法律事实是由法律规定的、具有法律意义的事实，能够引起法律关系的产生、变更或消灭。【知识模块】 法与和谐社会14 【正确答案】 法的渊源主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。【知识模块】 法与和谐社会15 【正确答案】 法律汇编是在法律清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。其特点是：一般不改变法律文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法律辅助性工作，不产生新法，不是正式的立法活动。法律汇编的任务，是将法集中化、系统化。法律汇编价

31、值在于：它使法得以集中化、系统化，从而便于集中、系统地反映法制的面貌便于人们全面、完整地了解各种相关法律规定，使法律清理的成果得到反映，便于人们发现现行法律优点和缺点，了解法律立改废任务何在，还可以为法律编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法律汇编。法律汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。【知识模块】 法与和谐社会16 【正确答案】 法系是对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。它是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。【知识

32、模块】 法与和谐社会17 【正确答案】 法的溯及力指新法颁布后对它生效前所发生的事件和行为可加以适用的效力。有以下几种原则，一是从旧原则，即新法没有溯及力。二是从新原则，即新法有溯及力，三是从轻原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。四是从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从旧法。五是从旧兼从轻原则，即新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。【知识模块】 法与和谐社会18 【正确答案】 法的适用简称司法，是指国家司法机关依照法定职权和程序适用法律处理案件的活动，它是法的实现的一种特殊形式。其特殊性就在于，守法和执法是有关主体主动实现法律的活动，而司法是被

33、动的，是在守法和执法状态遭到破坏或无法继续时产生的法的实现形式。所以，它也是法的实现的一种最终的制度保证，是国家强制力的终局性的直接介入。【知识模块】 法与和谐社会三、简答题19 【正确答案】 综合哲学、政治学、社会学和法学的自由概念，自由对于人类具有伟大的价值。首先，自由是人的潜在能力的外在化。人一旦存在，就拥有发展的潜在能力。人如果能享有自由，排除影响和制约潜能发挥的否定因素，人的潜能就可以得到发挥，就能够外在化，就可以说，人在自由的环境中获得了自由。其次，自由是人的自我意识的现实化。人的自由，从一定意义上讲正是人的自我意识的现实化，是人发挥主观能动性的表现。人的自由在于满足人的自身需要，

34、自由是人的自我意识的现实化。第三，自由是人类发展的助动力。，人对自由的追求，以及社会自由程度的提高既是人类发展的表征，也是人类向新的自由度迈进、获得新的发展的保证。【知识模块】 法与自由20 【正确答案】 自由需要法律的保障。首先，用法律保障自由是保证自由免受侵犯的需要。要保证自由不被侵犯，就必须对自由的侵犯者及其侵犯自由的行为予以严厉的惩罚。人类惩罚罪恶的最严厉的外在手段莫过于法律，法律是对侵犯自由者予以惩办的有力措施，法律通过制裁侵犯自由的违法犯罪，保障自由免受侵犯。其次，用法律保障自由是保证自由不被滥用的需要。自由存在着被侵犯的可能性，也存在着被滥用的可能性。自由的滥用是由自由享有者任意

35、扩展其自由的范围和内容所致，它同样会导致其他个体或群体的自由的受损害或被剥夺。再次，法律保障自由是宪法的使命，是其他法律、法规的重要追求。宪法作为国家的根本大法，必须担负起确认自由并保障自由的重任。保障自由也是其他法律法规的重要追求。法律保障自由的重要机制，是把自由法律化为权利，使之成为“从事一切对别人没有害处的活动的权利” 。把自由转化为法律权利 (自由权 )意义重大。当主体的自由意志得到了社会正式代表国家的承认时，它就具有了合法性，从而表现为“普遍的权利”。以自由权利形式表现出来的意志已经不再仅仅是主体的意志，它同时也是国家的意志。因此，任何对它的侵犯也都是对国家权威的侵犯，要受到国家强制

36、力的回击。【知识模块】 法与自由21 【正确答案】 自由无法实现的原因是多方面的，法律保证自由实现的方式也是多方面的。(1)为解决自由与其他价值的张力和冲突提供法律准则。自由不是社会唯一的价值。各种价值之间难免存在张力或冲突。为此，法律要对这些价值进行平衡，以解决它们之间的冲突。法律为不同的价值准则设定不同的法律地位，甚至不同的实现方式和过程，使各种价值准则各得其所。(2)法律解决自由之间的冲突，确保自由的共同实现。(3)法律为自由的享有者提供实现自由的法律方式、方法。(4)把责任与自由联结，为平等的自由提供保护机制。自由本质上应是“为善的自由”，但却经常被人们用来“ 作恶 ”，从事形形色色的

37、不良行为。所以，必须把责任与自由联结。社会生活中的自由与责任是对立统一的。【知识模块】 法与自由22 【正确答案】 法律的目的不是为了废除或限制自由，而是保护和扩大自由，法对自由的实现起着多方面、多环节的作用。第一，法以自由为目的。具体地说：(1)法律规范系为确认和保障自由而设立。(2)法律权利和法律义务系为实现自由而设定。(3)法律的制定和实施应以自由为出发点和归宿。从法律制定和法律实施来看，法律的制定要以自由为出发点和归宿，以自由为核心；法律的实施必须以自由为宗旨，法律的保护或打击，奖励或制裁都应以自由为归宿。第二，自由需要法律的保障。(1)用法律保障自由是保证自由免受侵犯的需要。(2)用

38、法律保障自由是保证自由不被滥用的需要。(3)法律保障自由是宪法的使命，是其他法律、法规的重要追求。第三，法律确定自由的范围。法律确定自由范围的方式包括：(1)确定基本的自由，人们的自由是广泛的，但世界各国的宪法和法律都是把公民的基本自由规定在自己的宪法性法律文件之中。(2)确定自由的量度。自由并不是无限的，尤其是普遍的自由。(3)法律确定自由的边际。第四，法律保证自由的实现。法律保证自由实现的方式是多方面的。(1)为解决自由与其他价值的张力和冲突提供法律准则。(2)法律解决自由之间的冲突，确保自由的共同实现。(3)法律为自由的享有者提供实现自由的法律方式、方法。(4)把责任与自由联结，为平等的

39、自由提供保护机制。【知识模块】 法与自由23 【正确答案】 法律保障自由的一般方式，所讨论的是法如何保障自由的问题，这是与法发挥作用的一般特征相关联的。总概学者们的观点，可以将法律保障自由的一般方式归纳为以下几种：(1)以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式。以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式，实质是将自由法律化为法律自由。法律规范社会活动的基本方式就是通过权利义务的设定，为每一个人及整个社会活动提供基本方案。在法律调整中，权利规范确认和描述了主体的自由及范围；义务中的禁止表达了对他人自由不得妨碍的要求；义务中积极作为的规定，对应了权利人自由的要求，即通过作为方式构成权利人自由实现的条

40、件。由此，法律为每一社会活动主体划分出了自由的范围，确定了主体间在自由行动中的相互关系。在法律对权利义务的设定中，不仅包含着对社会生活不同领域自由的选择和安排，而且包含对各种自由实现方式的选择和安排。(2)将责任与自由联结。这里的责任不是一般意义上的义务，而是指“作为第二性义务的责任，即自由主体应当、而且必须对自己的出于自由意志和自由选择、妨害他人的自由的违法行为承担法律责任。这种责任的设定否定了破坏自由的自由，对于保障每个人的平等自由是绝对必要的” 。在社会活动中，自由是可能被滥用的，自由的主体可能滥用自由进而损害他人的自由及其利益。法律防止这种可能性的重要手段就是设定法律责任，以此向社会表

41、明滥用自由将承担的不利后果，责任的实现将伴随着由国家实施的法律制裁。这是一种实体法上的保护手段。它加强了对权利义务所设定的自由活动方案的保护。(3)设置国家权力及正当程序以提供救济。当社会活动主体的自由受到侵害，不可能也不能由各主体自行强制违法者承担法律责任。各主体自行实施法律必将造成对自由更大的侵害。因此，确定违法者责任和对其实施法律制裁应当是一种国家权力，需要由专门国家机构运用。从法律调整的角度来说，法律是一种国家意志，当国家通过法律将一种自由确认法律权利后，即意味着国家承担了保护的责任，当这种权利受到侵害时，国家有义务对受害者提供救济，追究违法者的责任。因此，国家在通过法律确认权利时，必

42、须同时通过法律设定专门实施法律救济的机构及职权，并设定救济的正当程序。这种设置具有两重的意义：一方面，保证有专门的机构和权力追究违法者的责任，恢复被损害的自由；另一方面，防止国家权力被滥用而威胁和侵害社会自由，给个人和社会组织造成危害。后一意义历来是许多学者所强调的，因为国滥用权力对自由所造成的危害之烈，通常要远甚于个人滥用权利，且更难寻求救济。【知识模块】 法与自由24 【正确答案】 消极自由意味着从约束中解脱出来，不被干预，不被控制的状态。消极自由实现的条件就是没有外界的干预和控制。因此，消极自由之保障原则的基本内容就是排除对主体的干预、保证主体得以自主的外在条件。但是，自由之保障不可能没

43、有干预和控制，如果没有干预和控制就不能防止有人滥用自由进而侵害别人的自由。因此，这一原则基本内容的表达是从干预角度作出的，即：法律应当保持对主体行为最大的不干预；仅当主体行使自由损害他人和社会利益时，得将干预施于该主体之上即使是为了促进被干预者的福利也不构成对干预的授权。积极自由与不受干预的消极自由不同，它是去做某事的自由。当主体无力做成所希望的事项、或者主体忽视某种自由时，外界的一定积极干预恰是为了保障被干预自由的实现。积极自由之保障原则的含义就是，为了保障主体的某些自由而对其进行干预是可行和必要的。这种干预在形式上限制了主体的一定自由，而实质上是为了保证主体的自由。这些被干预的行为没有直接

44、危害他人或社会而直接危害的是行为人自己。这时的干预否定了被干预者的意思自治，但如果没有这种干预，行为人的重要自由将受到自己行为的损害。这正是这一原则得以成立的根据。但同样值得注意的是，当为了被干预者的自由而干预其自由能得到授权时，每一个人的自由都会面临强力干预的危险，因为消极自由保障原则所设立的边界已被突破，任何组织特别是政府，都能够以保障被干预者的自由之名来干预他本人。因此，必须强调的是，积极自由保障原则并不意味对干预的广泛授权，这种授权仍是有限的，即干预的根据不是为了促进被干预者的福利，而是为了防止其境况变坏，为了防止其重大利益受到损害。【知识模块】 法与自由25 【正确答案】 西方学者通

45、常把效率与公平(平等)对立，把它们作为一对互不相容的根本矛盾。这是因为在资本主义条件下，对效率的追求不可避免地产生出各种不公平，因而效率和公平经常处于深沉的张力之中。面对着效率和公平两种价值的冲突，每个人都会有意识或无意识地进行选择。我们认为，效率和公平是既相适应又相矛盾的社会价值。一方面，以效率为标准配置社会资源，促进经济增长，增加社会财富总量，在此基本上才有可能实现高层次的公平，即共同富裕。另一方面，如果把效率绝对化，不考虑公平，就可能导致收入悬殊、两极分化，造成社会不稳，影响以至从根本上损害效率。在效率和公平之间，我们尽量扩大它们之间的适应性，缩小它们之间的矛盾性。在中国共产党的领导下，

46、这是有可能做到的。这种可能性在于：第一，在社会主义制度下，效率和公平本质上是统一的。统一的基础在于，效率属于经济范畴，公平属于伦理范畴，作为伦理范畴的公平自然应当来自于并服务于作为经济范畴的效率；统一的标志在于，只有大力发展生产力，提高劳动生产率，增加社会财富总量，才有可能创造出兼顾公平的物质基础，实现高层次的公平，即共同富裕，而不是共同贫穷。第二，社会主义的效率观除了投入产出的比较分析外，还有更为深层的涵义，即根据预期目的对社会资源的配置和利用的最终结果作出社会评价，即社会资源的配置和利用使越来越多的人改善境况而同时没有人因此而境况变坏，则意味着效率提高了。第三，效率是以自由而公平的竞争为前

47、提的。在市场经济条件下，一方面，只有赋予主体尽可能广泛的追求利益的自由和最大限度的活动空间。才能保证资源利用的效率；另一方面，主体之间只有以平等的资格，在平等的条件下公平竞争，才能激发和保证持续的效率。【知识模块】 法与效率26 【正确答案】 西方法律思想史中关于法与正义关系的三种观点：一是法本身代表正义，法与正义是等同的。二是正义是衡量法是否符合法的目的即正义的准则。三是法与正义(道德) 是无关的，至少二者并无必然的联系，如分析法学派。【知识模块】 法与正义27 【正确答案】 在法律生活中正义发挥着各种积极作用。(1)正义对法律有积极的评价和推动作用。正义作为社会的道德价值，对法律具有评价作

48、用。(2)正义对法律的进化有极大的推动作用。法律进化是在一定的社会中实现的，是社会进化的表现和动力。法律的形式方面和实质方面的进步都离不开正义的推动，主要表现在：正义推动了法律精神的进化。法律精神进化的主要动力在正义。 正义促进了法律地位的提高。法律在社会控制系统中的地位大致有两种形态：人治型和法治型。在人治社会中，法律的控制能力不足，它从属于统治者的权力意志，在法治社会中，统治者的权力意志服从法律，正是正义观念推进了法律由人治型法向法治型法转换。正义推动了法律内部结构的完善。这里最突出的表现是控权立法的产生与完备。首先，正义观推动了宪法的产生。其次，正义推动了控权行政法的产生与完善。再次，正

49、义推动了程序法量与质的提高。最后，正义催生了专门针对国家机关的诉讼形式：宪法诉讼和行政诉讼，用正义之剑纠正不良立法和不良行政。正义提高了法律的实效。正义的重要内容之一是对社会的一致、公正的管理，对法律来说，就是法律应当得到良好的实施，官方行为应与法律保持一致。【知识模块】 法与正义28 【正确答案】 第一，从主体的角度，把正义划分为个人正义与社会正义。个人正义适用于个人及其在特殊环境中的行动，指个人的处理与他人的关系中应公平地对待他人的那种道德态度和行为准则；社会正义适用于社会及其基本的经济制度、政治制度和法律制度，指一个社会基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性。第二，从正义发生和实现的领域的角度，把正义分为道德正义、经济正义、政治正义、法律正义等。道德正义是一种个人美德或是对人类的需要的一种合理、公平的满足：经济正义和政治正义是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益和愿望的制度；法律正义是一种通过创制和执行法律来调整人与人之间的关系及其行为而形成的理想关系。第三，从正义与主体利益的关系，正义可分为实体正义与形式正义。实体正义是关于制定什么样原则和规则(包括道德原则和规则，法律原则和规则等)来公正地分配社会资源的问题，形式正义则是怎样实施这些原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的