[司法类试卷]国家司法考试卷四(法理学)模拟试卷7及答案与解析.doc
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1、国家司法考试卷四(法理学)模拟试卷 7 及答案与解析一、论述题1 论述法区别于其他上层建筑现象的基本特征。2 试论法是国家意志的体现。3 如何认识法的本质?4 试论法的规范作用。5 试述社会规范的概念和一般特点。6 试述当代中国法的社会作用。二、名词解释7 立法8 立法指导思想9 立法基本原则10 立法体制11 当今中国立法权限划分体制12 立法程序13 守法14 守法主体15 守法内容16 守法状态17 执法18 执法体系19 执法的原则20 司法体系21 司法责任原则22 法的遵守23 法的执行24 法的适用三、简答题25 为什么说法律关系是一种特殊的思想社会关系?26 简述法律事实的概念
2、与种类。27 调整性法律关系和保护性法律关系与第一性法律关系和第二性法律关系两种分类方法之间的异同。28 公民的行为能力与法人行为能力的异同。29 法律关系客体的概念和种类。30 简述作为法律关系的客体的物的特征。31 什么是法律责任? 它与法律责任义务如何区分 ?32 什么是法律责任的免除?它有几种免责形式?( 中国政法大学 2010 年考研题)33 简述责任相当原则。34 简述责任自负原则。35 简述法律责任承担方式。36 简述法律程序的概念与特点。37 简述法律程序的作用方式。38 简述正当程序的作用。39 简述诉讼程序的概念和结构特点。国家司法考试卷四(法理学)模拟试卷 7 答案与解析
3、一、论述题1 【正确答案】 (1)法是调节人们行为的规范。这一特征表明法与上层建筑中的思想意识以及国家、政党这些政治组织的区别。一般说,法是由法律原则、法律概念、法律技术规定以及法律规范四要素构成,法的主体是法律规范。从逻辑上说,每一法律规范由行为模式和法律后果两个部分构成。作为一种社会规范,法具有规范性和一般性的属性。(2)法由国家制定或认可,具有普遍约束力。这一特征表明法有国家意志的形式,使法与其他社会规范区别开来。制定或认可是法产生的两种方式。由于法由国家制定或认可,法便具有权威性。一个国家的法,作为一个整体来说,在该国主权所及范围内是普遍有效的,具有普遍约束力。(3)法规定人们的权利、
4、义务、权力。这一特征也表明法与其他社会规范的区别。有的社会规范也规定了某种权利、义务甚至是权力,但在内容、范围和保证实施的方式等方面,与法律权利、义务、权力有很大区别。这里的“人们” 和“权利、义务”都是泛指。【知识模块】 法的概念2 【正确答案】 法是国家意志的体现。这是法的第一层次的本质。(1)任何国家政权都是由一定阶级掌握的。在任何阶级对立社会,国家意志就是掌握国家政权的统治阶级的意志。在已消灭了剥削阶级的社会主义社会,那里的国家意志就是掌握国家政权的、以工人阶级为领导的全国人民的共同意志。(2)从以上意义上讲,统治阶级意志、掌握国家政权阶级的意志和国家意志三者含义是相当的。但三者又有区
5、别。例如,国家意志可以指阶级对立社会中统治阶级的意志,又可以指消灭了剥削阶级的社会的意志,又可以指消灭了剥削阶级的社会主义国家中广大人民的意志。(3)这种意志是指作为一个整体的阶级的意志,不是个别人的意志或任性,也不是个人意志的机械的总和。在阶级对立的社会中,由于剥削制度的存在,统治阶级和被统治阶级的利益从根本上说是对立的,又由于国家政权由统治阶级掌握,因而这一社会的法,就其整体来说,只能是统治阶级意志的体现。【知识模块】 法的概念3 【正确答案】 人类对法的本质的认识过程相当漫长,思想家和法学家们都试图回答法是什么。但总是众说纷纭。马克思主义法学运用辩证唯物主义和历史唯物主义,科学地阐明了法
6、的本质。(1)法的意志性与规律性法是意志与规律的结合。法由人来创制,它不能不体现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则,必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。法的意志性是不可否定的事实,但是法的这种意志性决不是任意或者任性。法学史上的自然法观念认为,在实在法之外还存在一个自在的客观法(自然法),立法者的任务不是创造法律,而是揭示和表述事物本身的必然性,而这种客观必然性便是自然法。马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的。客观规律中最重要的是客观存在的经济生活,即一定的经济关系。所以法具有规律性,它是在对客观规律的认识和把握
7、的基础上制定的。但是我们也不能把法律与规律等同起来。规律是客观的,而法律不完全是客观的法律可能反映规律也可能违背规律。即使尊重规律和反映规律,也不等于把客观规律完全照搬到法律里面。(2)法的阶级性与共同性法是阶级统治和社会管理的手段。阶级性,即法是在政治、经济和文化方面占统治地位的阶级意志的体现,是统治阶级进行阶级统治的工具。统治阶级意志通过国家机关的立法活动,上升为国家意志,从而使法与该阶级的政策、道德区别开来并相互作用。共同性,即法的社会性,是指某些法律内容、形式、作用效果并不以阶级为界限,而是带有相同或相似性。这是因为:第一,法律的规律性影响法律的共同性;既然法律是对客观规律的反映,而客
8、观规律是不以人的意志为转移的客观存在,与人类共同存在的,所以法律反映规律也就决定了不同法律的某些共同性。第二,法律是社会公共管理的手段;法律中有某些执行社会公共事务的规定,而且这类规定在近、现代法律中日益增多。第三,法律具有某些特殊的形式,所以,就有了诸如程序法规、法律语言、适用技术等等方面的共同性。第四,人类交往增多也是法律共同性的一个重要影响因素。(3)法的利益性与正义性从应然意义上讲,法律是为实现社会正义而调整各种利益关系的工具。无论从“实然”还是从“应然”来说,法律都具有利益性。法律所调整的是一种社会利益关系,不同主体的各种利益之间必然存在矛盾和冲突,因此法律才成为必要。法律作为社会控
9、制的手段和利导机制,必须对各种利益作出合理与非理、合法与非法的界定,并尽可能公正地平衡各种利益关系,法律也必须对社会实际利益关系进行调整。从应然来说,法律应当具有正义性,否则就是“恶法” 。正义,通常又称为公平、公正、正当或合理,它是人类共同向往的理想和境界。从实质上讲,正义是一种观念形态,是一定经济基础上的上层建筑。但是正义又是活生生的,实践着的,它具有客观和具体的特点。立法可以说是法律对利益的第一次分配,它应当符合并体现正义;法律实施可以说是法律对利益的第二次分配,它也应当符合并体现正义。以上三个方面,就是以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导对法的本质的科学阐释。【知识模块】 法的概念4 【
10、正确答案】 (1)在我们的社会中,法扮演着人类行为的规范和社会关系调整器的角色。前者主要是从微观,后者是从宏观的角度来看的。法对个人的规范作用主要针对人的外部行为指向,而不以人的内心世界为观察点。它只注重对人的客观活动的事实判断,而不注重对人的主观活动的情感体验。法通过对个体行为的调整来对整个社会关系产生影响。(2)根据法的规范作用的不同方式,即它对不同的行为的不同的影响,规范作用可以被概括为指引、预测、评价、警示四种作用。指引作用是指法(主要是法律规范 )对人的行为起到导向、引路的作用。这种作用主要针对每个人自己的行为,而其同时又是不同于个别指引的规范指引。法的指引作用又可以分为确定的指引和
11、有选择的指引,羁束的指引和非羁束的指引,原则的指引和具体的指引。此外需要指出法的指引作用与个体自由的关系。在私法领域内一般坚持法无明文规定即可为之的原则。因而在私法领域法的指引作用对个体的意义主要体现为否定性的指引(如不得欺诈),或原则性的指引(如诚实信用),有选择的指引或非羁束的指引往往最大限度地体现当事人意思自制的原则。在公法领域,法的指引作用肯定性的指引占多数,其针对的对象主要是代表国家公权力的政府机关,因而坚持无明文规定不可为的原则。评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用,其作用对象是他人的行为。法的评价根据评价主体的不同又可分为专门的评价和社会的评价。专门的评价是指法
12、律专门授权的国家机关、组织或成员对个体行为的评价,如法官、仲裁员,行政机关对人们行为的评判或裁决。其一般具有一定的法律效力,它以法的强制性为后盾,同时体现法的公正性,树立法的权威,社会的评价主要是指舆论评价或普通主体的评价,它是法所起作用的社会环境对法的规范作用的综合评价。法的预测作用是指人们根据法律可以预先估计相互间将怎样行为以及行为的后果,从而对自己的行为作出合理的安排。法之所以具有预测性是因为法具有规范性确定性的特点,从而法可以给人一种稳定的法律上的预期,使个体在追求自身利益的同时只要遵循共同的行为准则其利益就会得到法律的承认和保护,这也是法的规范作用得以向法的社会作用扩展的契机。法的警
13、示作用是指法律中包含的强制性、责任性的信息给人以启示和教育。法律一颁布就具有警示作用,它无须通过法的强制执行。法的警示作用主要是通过禁止性规范和法律后果而形成的。正是由此,法律才具有了预防犯罪的社会作用。此外,在判例法国家,由于坚持先例原则,往往通过一代一代法官的解释使法的警示作用逐渐与社会生活融合,从而无论在司法领域还是在人们的社会生活中,都具有重要的意义。(3)法的规范作用在某种意义上还体现在法律规范作为司法机关判案的依据上。在大陆法国家,由于重视编纂法典,因而法官主要依据法条来判决;在普通法国家,由于“法”主要是指判例法,在这一角度上讲,法也是法官判案的主要依据,只是法官首先需要从先例中
14、“ 找法 ”发现法律原则 再进行判断。【知识模块】 法的概念5 【正确答案】 社会规范是指调整人与人之间的关系的一般行为规则,是相应的社会意识的体现,是人们意识和意志活动的结果,归根结底决定于经济。社会规范基于其内容可分为政治规范、文化规范、美学规范、技术规范。而按用何种手段进行调整可分为法律规范、道德规范、习惯规范、社会团体规范。社会规范的特点包括:(1)社会规范是人们在社会中的行为规则,它指出在人与人的关系中应该如何行为,行为应是怎样的。(2)规范是具有一般性的行为规则,社会规范也是一般性的行为规则,不是针对具体人,而是针对每个人的,它要求某类人、在某种生活下都要按这种规范的参数、模式、尺
15、度行为。(3)社会规范是一定社会意识的反映,是自发形成或有目的制定的,为一定的社会集团所采纳的一般行为规则。(4)归根到底,社会规范是被社会经济制度制约的。社会经济条件被人们意识到反映在社会意识、包括社会规范中。社会规范也受一定政治制度和人们的理想、文化所制约,但政治制度和人们的理想、文化,归根到底也是一定经济要求的体现。(5)在社会规范的内容中,总是反映了人们调整社会关系,使之按照某个社会集团、阶级的愿望发展的企图。就社会规范的内容来看,在阶级社会,它总是有一定阶级倾向性、体现一定阶级的价值观。但并不排除共同生活规则的存在,这种共同生活规则是人类文明发展的产物,是执行由一切社会的性质产生的社
16、会公共事务所必需的。但不同的阶级在利用这些规则时,往往抱着不同的目的、有不同的理解、采用不同的方式。(6)作为社会意识、社会文化现象,社会规范有继承性,可为不同的社会关系内容服务。社会规范是社会的组织形式,是任何社会生产的必要条件。当一种生产方式持续一段时期,它就会作为习惯固定下来,并最终被法律化、神圣化。人类的历史已证明了这一点。它同时说明了,这种社会规范在每一种社会形态中都是必要的。因为每一社会形态中的生产方式的发展必须遵从社会发展的必然,这就要求在社会中占统治地位的生产方式必须摆脱经济发展的偶然性和任意性的影响,服从历史的必然。而这种服从只有成为社会规范,为社会中最大多数人奉行时,社会才
17、能平稳进步。这在一定程度上说明了社会规范产生的原因和使命。【知识模块】 法的概念6 【正确答案】 (1)当代中国社会主义法的社会作用的划分方法。对当代中国来说,将法的社会作用概括为维护阶级统治与执行社会公共事务是不合适的。过去对当代中国法的社会作用的分析。包括:保障和促进社会主义经济建设和经济体制改革;保障和促进社会主义精神文明建设;保障和促进社会主义民主建设和政治体制改革;保障和促进对外开放。过去的划分方法的根据是当代中国社会主义现代化建设的总体布局。它符合中国实际,而且也便于理解,但这种划分法主要是从政治理论角度出发。从法学角度可以把中国当代社会主义法的社会作用划分为六种。(2)社会作用之
18、一:维护秩序,促进建设与改革、开放,实现富强、民主与文明。这一作用是我国社会主义法的总的社会作用,说明我国所有法律的社会作用是以党的基本路线和国家的根本任务为核心的。秩序。秩序意味着稳定,而“没有稳定什么事也做不成” 。建设、改革、开放,指党在社会主义初级阶段的基本路线,即一个中心、两个基本点。实现富强、民主与文明,指宪法规定的建设社会主义现代化的目标。(3)社会作用之二:根据一定的价值准则分配利益,确认和维护社会成员的权利、义务。“分配”是指法律上规定社会基本制度怎样确认和维护社会成员的权利和义务,“价值准则 ”即指法的评价准则。 社会成员的权利和利益不仅指经济上、物质上的,而且指政治、精神
19、上的利益。维护社会成员的权利和义务是指一方面法律保护他们的权利,另一方面也对他们滥用权利,即不履行义务的行为实行制约。我国宪法规定公民的基本权利和义务是对这一社会作用的全面规定,其他法律,法规都体现了这一社会作用。(4)社会作用之三:为国家机关和国家公职人员执行公务的行为提供法律根据并对他们滥用权力或不尽职责的行为实行制约。国家机关及其公职人员执行公务都应有法律根据,即依法办事,任何人妨碍其履行公务应承担相应责任。法律对国家机关及公职人员滥用职权或不尽职责的行为加以制约,即对他们的公务行为依法实行有效的监督,纠正其错误,追究和制裁他们的违法行为。国家机关组织法、行政法、刑法;诉讼法、公务员法和
20、法官法等都体现了法的这一社会作用。(5)社会作用之四:预防和解决社会成员之间以及他们与国家机关之间或国家机关之间的争端。在发生各种法律争端时,都应根据相应法律解决,其中很多争端还应通过诉讼解决。法律还应预防争端的发生,完备的法律规定有助于减少争端。调解和仲裁是减少诉讼的重要措施。(6)社会作用之五:预防和制裁违法行为。 违法包括犯罪行为在社会生活中是必然存在的现象。法律良好的一个重要标准是预防违法行为,尽可能减少违法行为,对已发生的违法行为,加以相应的制裁。(7)社会作用之六:为法律本身的运行与发展提供制度和程序。法律应规定它本身健康运行和发展的制度和程序。这是其他社会规范不可能具有或不完全具
21、有的一个特点。即使法律有保障本身健康运行和发展的制度和程序,也需要外力的推动和监督。【知识模块】 法的概念二、名词解释7 【正确答案】 立法是由特定主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。【知识模块】 法的制定8 【正确答案】 立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的重要的理论依据,是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法主体依据什么思想、理论立法和立什么样的法,是执政者立法意识在立法上的集中体现。【知识模块】 法的制定9 【正确答案】 立法基本原则是立法主体据以进行立法的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现,反映立法主体在把立法指导思想与
22、立法实践相结合的过程中特别注重什么,是执政者立法意识和立法制度的重要反映。【知识模块】 法的制定10 【正确答案】 立法体制是关于立法权、立法权运行的立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。(1)立法体制由三要素构成。(2)立法权的运行体系和制度。(3) 立法权的载体体系和制度。【知识模块】 法的制定11 【正确答案】 现行立法体制是特色甚浓的立法体制。从立法权限划分的角度看,它是中央统一领导和一定程度分权的,多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导,国务院行使相当大的权力,地方行使一定权力,是其突出的特征。【知识模块】
23、 法的制定12 【正确答案】 立法程序是有权的国家机关,在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所需遵循的法定步骤和方法。在整个立法活动过程中,由法案到法的阶段的立法程序,是整个立法程序体系的重点所在。这一阶段的立法程序通常包括法案提出、法案审议、法案表决和法的通过。【知识模块】 法的制定13 【正确答案】 第一,守法指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利(权力)和履行义务( 职责) 的活动。第二,守法意味着一个国家和社会主体严格依法办事的活动和状态,而依法办事就自然包含着两层含义,一是依法享有权利并行使权利,二是依法承担义务并履行义务。因此,我们不能仅仅将守法理解为履行义务,
24、它还包含着享有权利并行使权利。【知识模块】 法的实施14 【正确答案】 (1)守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。从法的应然角度讲,任何一个国家和社会中的所有主体都应当成为守法的主体,但是从法的历史发展来看,守法主体的范围从实然的角度讲,由于国家性质的不同,守法主体的法律地位差异很大,守法指向的内容也是很不相同的,守法主体的实然与应然成不同的状态。(2)守法的主体可以分为以下几类:一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织。中华人民共和国公民。在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。【知识模块】 法的实施15 【正确答案】 守法的内容包括履行法律义
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