[考研类试卷]法律硕士综合课（法理学）模拟试卷73及答案与解析.doc

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1、法律硕士综合课（法理学）模拟试卷 73 及答案与解析一、单项选择题第 1-45 小题，每小题 1 分，共 45 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 法律规则是法律的基本构成因素。下列关于法律规则分类的表述，哪一项可以威立?( )（A）律师法第 13 条规定：没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。此规定为义务性规则（B） 中小企业促进法第 31 条规定：国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。此规定为强行

2、性规则（C） 宪法第 40 条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。此规定为命令性规则（D）医疗事故处理条例第 62 条规定：军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。此规定为准用性规则2 法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则?( )（A）特别法优于一般法（B）国际法优于国内法（C）后法优于前法（D）法律优

3、于行政法规3 下列关于法与政治相互作用的关系中，哪一个选项是错误的?( )（A）由于在上层建筑中政治居于主导地位，因此法依附于政治，并完全服务于政治（B）法律离不开政治，政治也离不开法律（C）法可以对政治组织、利益集团等政治角色的行为和活动进行程序性和规范性控制（D）政治运行的规范化、政治发展中政治生活的民主化离不开法律的运作4 下列说法正确的是( ) 。（A）法律的产生经历了一个从与道德、宗教规范混为一体到相对独立的过程（B）法律与道德都是由国家强制力保证实施的社会规范（C）法律的内容最终是由统治阶级的意志决定的（D）法律对政策具有指导作用5 法所具有的规定人们行为的模式、指导人们行为的性质

4、的特征是指( )。（A）法的普遍性（B）法的一般性（C）法的规范性（D）法的程序性6 关于法起源的一般规律，下列表述正确的有( )。（A）法总是先有一个又一个的个别裁决，即先有司法，再有后来的具有一般意义和普遍约束力的法律，即后有立法（B）法总是先表现为不成文形式，然后才出现成文(制定)形式。显然，在这一过程中，文化的因素(尤其是语言文字的成熟状态)起着决定性的作用（C）法律的形成过程，实际上就是日益脱离习惯、道德和宗教规范而成为独立的社会规范体系的过程。因此，法与习惯、道德和宗教规范的本质、根本任务是不同的（D）法律在其独立的过程中还受到来自习惯、道德、宗教规范、精神和观念的影响，早期国家的

5、法律甚至还多带有原始氏族习惯、道德、宗教的痕迹7 当代中国法的渊源中最重要的部分是( )。（A）习惯法（B）宪法（C）法规（D）成文法8 对法律进行分类，可以从不同的标准、角度出发。一般来讲，根据不同的法律形式，可以把法划分为( ) 。（A）国际法与国内法（B）根本法与普通法（C）一般法和特别法（D）成文法和不成文法9 中华人民共和国物权法第 194 条规定：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。对于该规则的逻辑结构，下列表述正确的有( )。（A）该规则

6、在表现形式上省略了行为模式部分（B）该规则中“不得对其他抵押权人产生不利影响 ”属于法律后果部分（C）该规则的行为模式是允许做说明（D）该规则在表现形式上省略了假定部分和法律后果部分10 在法律规则的构成要素中，处于核心地位的是( )。（A）假定条件（B）行为模式（C）肯定性法律后果（D）否定性法律后果11 胡某夫妇因有事外出，便雇一保姆临时在家照看孩子，事后付给保姆 500 元钱。关于胡某夫妇与保姆之间法律关系的客体，下列表述正确的是( )。（A）孩子（B）保姆（C）孩子的安全、健康（D）照看孩子的劳务和 500 元报酬12 关于法律关系的主体，下列表述正确的有( )。（A）法律关系主体是由

7、法律规范所规定的，因此，法律规范是确定法律关系主体资格的最终根源（B）具有权利能力就具有参加法律关系的资格（C）自然人具有权利能力不一定具有行为能力；法人具有权利能力必须有行为能力（D）根据年龄和精神状况的不同，将权利能力和行为能力划分为三种13 在法律中对于有关问题没有直接的明文规定，即出现了法律漏洞时，应采用( )。（A）归纳推理（B）演绎推理（C）类比推理（D）实质推理14 法学分为理论法学和应用法学，其分类角度是( )。（A）各种类别的法律（B）认识论（C）法学和其他学科的关系（D）法律的制定到实施15 现代社会中，不仅需要有法律这种社会规范，而且还需要有道德、。伦理、宗教等其他社会规

8、范。这说明( )。（A）法律是可有可无的（B）法的作用范围是有限的（C）法自身具有缺陷（D）法只是社会调整方法的一种16 关于法律制定，下列说法不正确的有( )。（A）法律制定是一个反映统治阶级意志的过程，因此，统治阶级的意志是法律制定的决定性因素（B）经授权的国家机关进行的法律制定活动也属于法律制定（C）法的制定包括创制新的法律规范，修改、补充现存的法律规范，也包括认可本来存在的某些社会规范，终止某些法律规范的效力（D）不产生国家意志或者不改变法律内容的活动，不属于法律制定活动二、多项选择题第 46-63 小题，每小题 2 分，共 36 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目

9、要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。17 下列说法中正确的是( )。（A）从体现国家意志的角度讲，法总是一元的（B）法由国家制定或认可意味着体现国家意志的法具有统一性和权威性（C）国家意志并不必然表现为法（D）国家的存在是法存在的前提条件18 关于法人的权利能力和行为能力，下列表述中正确的是哪些?( )（A）法人的行为能力有完全和不完全之分（B）法人的行为能力是有限的，由其成立宗旨和业务范围决定（C）法人一经依法成立，即同时具有权利能力和行为能力（D）法人有权利能力，并不必然有行为能力19 责任法定原则要求( )。（A）法无明文规定不处罚（B）法有条件地溯及既往（

10、C）罪刑法定主义（D）无罪推定20 某机关工勤人员赵某在一次公务活动中玩忽职守给国家财产造成重大损失，检察机关以玩忽职守罪对之进行立案。赵某认为自己不是国家机关工作人员，根据刑法规定不应构成玩忽职守罪。检察机关则认为赵某从事的是公务活动，应构成玩忽职守罪。案件侦查期间，全国人大常委会作出解释：“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”赵某聘请的律师刘某认为该解释不应溯及以前行为。上述案件中，属于法律解释的有( )。（A）赵某的解释（B）检察机关的解释（C）全国人大常委会的解释（D）律师刘某的

11、解释21 下列可以成为辩证推理依据的是哪些?( )（A）法律原则（B）立法精神与目的（C）法理（D）公正、正义观念22 法律意识的作用主要表现为( )。（A）法律意识是公民遵守法律的重要保证（B）法律意识是正确适用法律的思想保证（C）法律意识是法律形成的思想和心理基础（D）法律意识是统治阶级维护统治的主要工具23 下列有关法律关系的客体的描述，正确的是( )。（A）法律关系的客体是一定利益的法律形式，客体所承载的利益本身是法律权利和法律义务联系的中介（B）法律关系客体的范围和种类有不断扩大和增多的趋势（C）物是传统意义上法律关系的客体，对何物可以成为法律关系的客体，法律并没有作出规定，而是将其

12、交由当事人自治（D）人身在任何时候都不得成为法律关系的客体24 法产生的共同规律是( )。（A）从习惯到习惯法再到成文法（B）从对人们行为的个别调整逐步发展为规范性调整（C）从对特定人、特定事的调整发展到对一般人、一般事的调整（D）从法律、道德等规范混为一体到逐渐分化为不同的社会规范25 关于法的权利义务性，下列表述正确的有( )。（A）在法律上，人与人的关系只能是权利义务关系（B）法律上的权利和义务的规定具有确定性和可预测性的特点，任何社会关系要成为法律关系必须要能以权利和义务的方式来确定（C）法律上只要规定了权利就必须规定或意味着相应的义务（D）法的权利义务性表明法律具有利导性三、简答题第

13、 64-66 小题，每小题 8 分，共 24 分。请将答案写在答题纸指定位置上。26 简述法律制定的特点。27 简述法律体系的特点。四、分析题第 67-69 小题，每小题 10 分，共 30 分。要求结合所学知识分析材料回答问题。请将答案写在答题纸指定位置上。28 担保法第 89 条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。担保法第 90 条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之

14、日起生效。担保法第 91 条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20。问题：(1)从法律渊源来看， 担保法属于我国哪一类法律渊源?(2)从法律部门来看， 担保法属于我国哪一法律部门?(3)分析第 89 条所包含的法律规则的结构及其所属的类型。(4)分析第 90 条所体现的法律关系的构成要素及引起该法律关系的法律事实。(5)第 89 条规定的定金返还规则和第 90 条、第 91 条，分别体现了法律关系和法律事实的哪些特征?(6)以上述材料为例说明法律条文、法律规则、规范性法律文件、法律制度、法律部门、法律体系的关系。29 材料：中华人民共和国合同法第 44 条依法成立的合同，

15、自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第 47 条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在 1 个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。问题：(1)运用法律关系主体资格的有关知识分析第 47 条的规定。(2)既然第 44 条规定了合同依法成立和生效，又在第 47 条规定了合同的效力由法定代理人和相对人来决定，这反映了法律关系的哪些特征?30 我

16、国行政立法概况是：1989 年通过中华人民共和国行政诉讼法，1994 年通过中华人民共和国赔偿法，1996 年通过中华人民共和国行政处罚法，1997 年通过中华人民共和国行政监察法，1999 年通过中华人民共和国行政复议法，2004 年通过中华人民共和国行政许可法。问题： (1)我国行政立法概况所反映的执法与法治原则是什么?(2)从实现法治国家的角度分析上述行政立法概况。五、论述题第 70 小题，本题 15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。31 从执法特征的角度论述依法行政原则。32 结合我国的实际，论述法的社会作用。法律硕士综合课（法理学）模拟试卷 73 答案与解析一、单项选择题第 1-4

17、5 小题，每小题 1 分，共 45 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。1 【正确答案】 A【试题解析】 本题考点为法律规则的分类。按照法律规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。按照规则内容的确定性程度不同，法律规则可分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，法律规则可分为强行性规则和任意性规则。综上所述，本题A 项正确。【知识模块】 法理学2 【正确答案】 C【试题解析】 法的默示废止，即在适用法律中出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。从理论上讲，立法机关有

18、意废止某项法律时，应当是清楚而明确的。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况，应当按照“新法优于旧法”“后法优于前法”的办法解决矛盾，旧法因此被新法“默示废止”。【知识模块】 法理学3 【正确答案】 A【试题解析】 政治确实在上层建筑中居于主导地位，因而总体上法的产生和实现往往与一定的政治活动相关，并反映和服务于政治，但法有自己的相对独立性，法并不是完全依附于政治，故 A 项错误。其他几项都正确。【知识模块】 法理学4 【正确答案】 A【试题解析】 法的产生规律表明 A 项是正确的， B、C、D 三项均与法的特征不合。【知识模块】 法理学5 【正确答案】 C【试题解析】 所谓法的规范性，

19、指的是法所具有的规定人们行为的模式、指导人们行为的性质的特征。法的普遍性是指法在国家权力管辖范围内普遍有效。法的程序性是指法的运行是通过时间、空间上的步骤和方式而得以进行的。【知识模块】 法理学6 【正确答案】 D【试题解析】 总是先有一个又一个的个别裁决，才有后来的具有一般意义和普遍约束力的法律，但前者和后者都并非现代意义上的司法和立法，因此不能说先有司法后有立法。A 项表述错误。法总是先表现为不成文形式，然后才出现成文 (制定)形式。显然，在这一过程中，文化的因素(尤其是语言文字的成熟状态)起着很大的作用，但不是决定性作用。B 项表述错误。法律的形成过程，实际上就是日益脱离习惯、道德和宗教

20、规范而成为独立的社会规范体系的过程，但是并没有改变法与习惯、道德和宗教规范的本质和根本任务，即阶级性和维护阶级统治。C 项表述错误。【知识模块】 法理学7 【正确答案】 B【试题解析】 在当代中国的全部法律中，宪法的法律地位和效力是最高的，它规定了国家的根本制度和根本任务，其他各种法律、法规都是依据宪法制定出来的，当代中国法的渊源就是以宪法为核心的各种制定法为主的形式。【知识模块】 法理学8 【正确答案】 B【试题解析】 本题的考查要点是法律的分类。法律的分类多种多样，可以从大的方向分为法的一般分类和法的特殊分类。法的一般分类主要包括这样几种：按照法的创制方式和表达形式，法律可以分为成文法和不

21、成文法；按照法律规定的内容的不同，法律可以分为实体法和程序法；按照法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同，法律可以分为根本法和普通法；按照法的适用范围的不同，法律可以分为一般法和特别法；按照法的创制主体和适用主体的不同，法律可以分为国内法和国际法。因此，本题的正确答案是 B 项。【知识模块】 法理学9 【正确答案】 D【试题解析】 中华人民共和国物权法第 194 条所规定的法律规则仅表现出了行为模式部分，省略了假定部分和法律后果部分。因此，A 、C 项错误，D 项正确。同时，该规则中“不得对其他抵押权人产生不利影响”也属于行为模式部分，不属于法律后果部分。故 B 选项也错误。【知识模块】

22、 法理学10 【正确答案】 B【试题解析】 行为模式是法律规则中规定人们如何具体行为的方式或范式，是法律规则的核心部分。【知识模块】 法理学11 【正确答案】 D【试题解析】 胡某夫妇和保姆之间存在双向法律关系，即胡某夫妇有权要求保姆照看孩子，同时也有义务向保姆支付 500 元报酬；保姆有义务照看孩子，同时也有权要求胡某夫妇支付报酬。因此，在这个法律关系中有两个法律关系客体，即照看孩子的劳务和 500 元报酬。故选 D 项。【知识模块】 法理学12 【正确答案】 C【试题解析】 法律关系的主体既具有法律性又具有社会性，法律性是指法律关系主体是由法律规范所规定的，不在法律规定的范围内，不得任意参

23、加法律关系，成为法律关系的主体；社会性是指法律规范规定什么人和社会组织能够成为法律关系的主体不是任意的，而是由一定的物质生活条件决定的。法律关系主体是由法律规范所规定的，但法律规范是确定法律关系主体资格的最终根源，即立法者不能任意规定法律关系主体的范围。A 选项错误。法律关系主体参加法律关系还有资格的限制，即所谓法律关系主体的能力，参加任何法律关系都必须具有权利能力，某些特定类型的法律关系，行为人除了要具有权利能力之外，还必须具有行为能力。B 项表述错误。自然人具有权利能力不一定具有行为能力；法人的权利能力和行为能力是一致的。C 选项正确。根据年龄和精神状况的不同，将行为能力划分为三种，权利能

24、力一般来说人人都享有，不存在区分的问题；特殊的行为能力只存在有无的问题。D 选项错误。【知识模块】 法理学13 【正确答案】 D【试题解析】 当法律规定本身可能有抵触时或法律对有关问题没有直接的明文规定时，应采用实质推理，因为作为推理的两个前提条件(法律和事实)中若有一个不确定，则不能直接进行形式推理。此时首先要确定这两个前提，而确定这两个前提的过程，就是实质推理。【知识模块】 法理学14 【正确答案】 B【试题解析】 以法律的部门进行划分，法学可分为宪法学、民法学、刑法学等。理论法学和应用法学是从认识论的角度划分的。法学本科和法学边缘学科是从法学与其他学科的关系划分的。国内法学、国际法学等是

25、从各种类别的法律这一角度划分的。【知识模块】 法理学15 【正确答案】 D【试题解析】 法不是唯一的调整人们行为的社会规范，道德、伦理、宗教等同样发挥了社会规范的作用。【知识模块】 法理学16 【正确答案】 A【试题解析】 尽管法律制定是一个反映统治阶级意志的过程，但是统治阶级的意志不是随意的，要以客观的社会物质生活条件为基础。故 A 项表述错误。法律制定的主体是特定的国家机关，法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。B 选项表述正确。法律制定是一项系统性、多层次性的综合性法律创制活动，法律制定的形式和方式是多样的，包括创制新的法律规范，认

26、可本来存在的某些社会规范，修改、补充现存的法律规范以及终止某些法律规范的效力等。C 选项正确。法律制定的目标在于产生具有普遍性、规范性、强制性的法律规范，将统治阶级的意志上升为国家意志。法律制定是导致国家意志形成或变更的活动，不产生国家意志或者不改变法律内容的活动，就不属于法律制定活动。D 选项正确。【知识模块】 法理学二、多项选择题第 46-63 小题，每小题 2 分，共 36 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。17 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 法是上升为国家意志的统治阶级整体意志的体现，在这

27、个意义上法是一元的，具有统一性和权威性；国家意志不仅体现为法，还体现为道德、伦理等多方面；法作为阶级统治的工具，是以国家的产生和存在为前提条件的。【知识模块】 法理学18 【正确答案】 B,C【试题解析】 法人的行为能力总是有限的，并且法人的权利能力和行为能力是同时产生、同时消灭的，法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力。因此，不存在法人有权利能力而没有行为能力的情形，法人的行为能力也不存在完全与不完全之分，A、D 项错误。【知识模块】 法理学19 【正确答案】 A,C【试题解析】 责任法定原则要求在认定和追究行为人法律责任时，要依照法律的预先规定，排除无法律依据的责任。法有条件地溯及

28、既往虽不违背罪刑法定主义和责任法定原则，但不是该原则的本身要求。无罪推定更是违背责任法定原则的要求，故 B、 D 项不能人选。【知识模块】 法理学20 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 赵某和律师刘某及检察机关的解释属于任意解释，全国人大常委会的解释属于法定解释。这里需要特别注意的是，虽然司法解释的主体也包括检察院，但要成立司法解释，则必须一是最高检察机关作出，二是要形成规范性法律文件。故在具体适用法律中，一般检察机关的解释仍属于非正式解释。【知识模块】 法理学21 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 运用辩证的思维方法进行法律推理，可以以法律原则、立法精神与目的、法理以及公正、

29、正义观念为依据。 【知识模块】 法理学22 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 法律意识的作用主要表现在，法律意识是公民遵守法律的重要保证，是正确适用法律的思想保证，是法律形成的思想和心理基础。虽然统治阶级可以利用法律意识的社会作用来维护其阶级统治，但法律意识不是维护阶级统治的主要工具。D 项表述错误。【知识模块】 法理学23 【正确答案】 A,B【试题解析】 C 项中前半句是正确的，物是法律关系的传统意义的客体，但是，物理意义上的物要变为法律关系的客体，须具备四个条件：第一，应得到法律的认可；第二，应为人类所认识和控制；第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值；第四，具有独立性。因此

30、，C 项中后半句是错误的。 D 项过于绝对，人身是法律关系主体的承载者，一般来说不能成为客体，但是，随着现代科学技术的发展，在一定条件下，人身体的部分可以成为法律关系的客体。A 、B 项是正确的。【知识模块】 法理学24 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 四项都是对法产生规律的正确表述。【知识模块】 法理学25 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 法律对人们行为的调整主要是通过对权利和义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。法律上的权利和义务的规定具有确定性和可预测性的特点，它明确地告诉人们该怎样行为、不该怎样行为以及必须怎样行为。人们根据法律来预先估计自己

31、与他人之间该怎样行为，并预见到行为的后果以及法律的态度。故 A、B 项正确。法律上只要规定了权利就必须规定或意味着相应的义务，法律具有权利和义务的一致性。这一特征也是法律与其他社会规范的一个重要区别。C 项正确。法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系。这表明法律具有利导性。D 项正确。【知识模块】 法理学三、简答题第 64-66 小题，每小题 8 分，共 24 分。请将答案写在答题纸指定位置上。26 【正确答案】 (1)法的制定是国家的专有活动，是国家机关进行活动的法律形式之一。(2)法的制定是国家机关依照法定程序进行的活动。(3)法的制定是制订、修改、

32、补充和废止规范性文件的活动。【知识模块】 法理学27 【正确答案】 (1)法律体系是指一国法律规范构成的体系。它只反映由本国制定实施的调整本国社会关系的法律状况，而不包括具有完整意义的国际法范畴。(2)法律体系是指一国现行国内法所构成的体系。它只反映一国目前正在生效的法律的状况，而不包括本国历史上已经宣布废止的法律，也不包括尚未制定或者虽然已制定颁布，但尚未生效的法律。(3)法律体系是由一国现行的全部法律规范组成的不同类别的部门法(或称法律部门)所构成的体系。(4)法律体系是由既相对独立而又具有内在联系的法律部门所构成的体系。【知识模块】 法理学四、分析题第 67-69 小题，每小题 10 分

33、，共 30 分。要求结合所学知识分析材料回答问题。请将答案写在答题纸指定位置上。28 【正确答案】 (1)担保法属于法律。(2)担保法 属于民法法律部门。(3)第 89 条共包含四个法律规则。“ 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保”是授权性规则，在法条中只表现了行为模式。“ 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”是三个义务性规则，在法律条文中表现出了假定和法律后果。(4)第 90 条体现的是定金合同法律关系。主体双方是给付定金的一方和收受定金的一方；客体是定金；内容是双方的

34、权利义务。法律事实是事实构成，即订立合同和交付定金两个法律行为。(5)分别体现了法律关系和法律事实的法定性。交付定金本来是一种客观事实，但法律上规定返还规则后就具有了确定的法律后果，就变成了法律事实。同样，要建立定金合同这种法律关系，就必须按照法定条件进行，否则将不产生法律效果。如约定的数额超过主合同标的 20以上的部分就不能适用定金罚则。(6)担保法关于定金的规定包含三个法律条文；法律条文包含若干法律规则；担保法本身是一个规范性法律文件；所规定是关于定金的法律制度；担保法属于民法法律部门；民法法律部门是法律体系的一部分。【知识模块】 法理学29 【正确答案】 (1)法律关系主体资格包含主体的

35、权利能力、行为能力、责任能力。权利能力由于是一种资格，是一种可能性，因此具有平等性；行为能力是一种现实性，因此具有差异。法律上依据年龄和智力状况规定了不同的行为能力，并规定了相应的法律后果。限制民事行为能力人只能进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的活动，其法律后果才是确定有效的。(2)反映了法律关系的法定性和两种意志性。由于大多数法律关系是国家意志与当事人意志的结合，因此法律关系具有两种意志性。国家意志是指法律关系的建立要依据法律规定的条件，而这些条件的设立是国家意志推行的结果，当事人遵循实际上是反映了国家意志。但是立法又给当事人的活动留下了空间，允许当事人在法定的范围内反映自己的意志。【

36、知识模块】 法理学30 【正确答案】 (1)我国行政立法概况所反映的执法原则是依法行政，即国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事，使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。具体来说要做到以下几点：执法的主体合法。 执法的内容合法。执法的程序合法。我国行政立法概况所反映的法治原则是权力制约原则。法治原则特别强调对国家行政权力的制约，要求严格依法行政。因为行政机关执掌着大量日常公共生活的组织指挥权力，代表公权力，通过各种抽象和具体行政行为直接干预公民和社会组织的活动，行政权力行使的广泛性、主动性、强制性和单方面性等都使得对行政权力的约束成为法治的重点。(2)从法治的实质要求看，建设有中国特色

37、社会主义法治国家，应当加强以下两个方面的制度建设：第一，法律与政治相互关系的制度。这方面的制度建设具体主要包括：大部分政治行为应纳入法律调整的范围，非理性的权力习惯应通过立法修正为理性的政治经验，政治活动逐步走向程序化。加强法律对国家权力的控制，通过权力的具体分工及相应职责的制度化、法律化、程序化制约国家权力；以社会成员的权利制约国家权力，抵制国家对公民和社会组织的不适当的干预，提高公民和社会组织监督国家权力、参与社会生活的意识和能力。第二，政府权力与责任制度。这方面的制度建设具体主要包括：建立政府权力与责任相统一制度，如国家赔偿制度、行政诉讼制度等，不能行使权力而回避责任。凡需要行使权力者，

38、就必须预设责任。无论哪种权力主体，不管是具体权力行为还是抽象权力行为，也不管是自己执行或是受托代行，只要启动了权力就应预设相应的责任。立法机关应当经常检查，及时发现和补充被遗漏的政府责任，避免权力侵害发生后却找不到归责依据的现象。【知识模块】 法理学五、论述题第 70 小题，本题 15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。31 【正确答案】 (1)依法行政原则，亦称合法性原则、行政法治原则，是社会主义法治原则在执法领域的具体体现，是国家行政机关执法的最高准则。其含义是：国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事，使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。具体来说，第一，执法的主体合法。国家行政

39、机关的设立及其职权必须有法律依据，必须在法律规定的职权范围内活动，越权违法，越权无效。第二，执法的内容合法。执法活动是根据法律的规定进行的。采用的具体方式要符合法律的规定。第三，执法的程序必须合法。要严格按照法定的步骤、顺序以及时限进行执法，不得任意改变、省略和超越。坚持这一原则的意义是：合法性原则是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。国家行政机关依法办事是国家机关进化的结果，也是近现代各国制度文明的一个突出标志。表现在：首先，指导国家行政机关正确实施管理。国家行政机关的执法活动涉及面广，内容庞杂，关系到国计民生和社会发展的一切方面，具有普遍性和社会性。不按法律规则和程序办事，整个国家机器

40、将处于混乱无序的状态，其后果不堪设想。只有依法行政，行政执法活动才能始终保持正确的方向。其次，有利于防止行政权力的滥用。由于执法具有主体特殊、范围广泛、活动带有强制性和主动性的特点，权力易被滥用，有可能滋生腐败，走向执法宗旨的反面。坚持执法合法性原则，既能使行政机关充分行使行政权力，对社会进行有效的管理，又能对权力进行有效的制约和监督。(2)从执法特征来看：1)由于执法主体具有特定性，因此必须依法行政才能从主体上保证执法活动符合法律的规定，才不会造成滥用权力执法现象、越权执法现象。2)由于执法活动具有广泛性，是对社会实行全方位的组织和管理，对社会生活的影响日渐深刻，这就要求执法活动必须依法进行

41、，才能有效控制执法活动的界限，防止公权力对私权利的侵犯。3)从执法的单方性、主动性来看，由于行政机关代表国家，在行政法律关系中居于支配地位，其意思表示和处分行为对该法律关系具有决定性意义，因此很容易造成单方意志的无限行使，从而造成对相对人的不公平待遇，因此必须依法行政，才能规范单方意志。4)由于执法具有灵活性，行政行为有一定自由裁量的余地，因此很容易出现滥用自由裁量权的情况，因而必须要严格依法进行。【知识模块】 法理学32 【正确答案】 法的社会作用包括相互联系的两方面：(1)维护阶级统治。是指统治阶级利用国家制定和实施法律，使自己在社会生活中的统治地位合法化，使阶级冲突和矛盾保持在统治阶级的

42、根本利益所允许的界限之内，建立有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。表现在：调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。一方面，统治阶级用法律在经济上确认和维护自己赖以存在的经济基础，在政治上维护统治阶级对被统治阶级的政治统治(包括镇压)，在思想意识形态上维护有利于统治阶级的思想、道德和意识形态。另一方面，统治阶级在一定条件和限度内，也在法律中规定一些对被统治阶级有利的条款，向被统治阶级作出让步，以维护统治阶级的根本利益。调整统治阶级内部的关系。统治阶级也需要用法律来规定和确认他们自己内部各阶层、集团的相互关系，以此建立起个人意志服从整个阶级意志的关系，通过这种服从，确保其成员的权利的实现，解决其内部因

43、财产、婚姻等问题而引起的矛盾和纠纷，保证其内部和谐一致。调整统治阶级与其同盟者之间的关系。因为统治阶级与其同盟者之间存在着共同的利益，又有着利益冲突，统治阶级需要用法律的形式确定与其同盟者之间的关系，适当给予同盟者在政治、经济上的某些权利和利益，同时对同盟者滥用其权利甚至与统治阶级进行政治对抗的行为，实行法律上的制裁。(2)执行社会公务。法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在下列方面：维护人类社会的基本生活条件，包括维护最低限度的社会治安，保障社会成员的基本人身安全，保障食品卫生、生态平衡、环境与资源合理利用、交通安全，等等。维护生产和交换条件，即通过立法和实施法律来维护生产管理、保障基本劳

44、动条件、调节各种交易行为等。促进公共设施建设，组织社会化大生产。即通过一系列法律来规划、组织像兴修水利、修筑道路桥梁以及开办工业、组织农业生产等活动，对这些活动实行管理。确认和执行技术规范，包括执行工艺和使用机器设备的标准，规定产品、服务的质量和标准，对高度危险物品(易燃易爆品、枪支弹药)和危险作业( 高空作业、高压作业、机动作业)的控制和管理，对消费者权益的保护等。促进教育、科学和文化事业的发展，如通过法律对人们的受教育权加以保护，鼓励兴办教育和科技发明，保护人类优秀的文化遗产，要求政府兴办各种图书馆、博物馆等文化设施。法的两方面社会作用的关系：总起来讲，执行社会公务的法律，在主要方面体现着

45、社会性(非政治性) ，但按照马克思主义法学的观点，它在本质上与法律在维护阶级统治方面的作用并不矛盾。因为，至少从统治阶级的角度看，调整和维护社会公共事务方面的法律，在根本上与维护政治统治的法律是一致的。同时，尽管二者是手段与目的的关系，即法执行社会公务的职能是手段，维护阶级统治是目的，但是这一关系并非等同于法的规范作用与社会作用之间的手段与目的的关系，即所有的法律都要通过规范作用来实现社会作用，但并不是所有的法律都要通过执行社会公务的职能来维护阶级统治，也就是说，有一部分法律直接维护阶级统治，还有一部分法律通过直接执行社会公务来间接维护阶级统治。这里考生要特别注意的是，法律的作用多种多样，但法律作用的目的最终却只有一个维护阶级统治，这是由法的本质决定的。【知识模块】 法理学