[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷18及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 18 及答案与解析一、分析题1 被告人王某(女) 与其父和其母将正与其丈夫通奸的周某全身赤裸捆绑长达四小时，让 10 多名群众围观，并将周某打至轻伤。在此期间，王又指使本村的精神病人张某(男， 30 岁，无刑事责任能力)强行与周某发生性关系。王在去公安机关自首的路上被抓获，归案后如实供述了自己的犯罪事实。案发时，王正因犯盗窃罪而服缓刑。问：对本案如何处理?2 被告人江某原系某市城建委主任，因涉嫌受贿被某市人民检察院采取监视居住的强制措施。在执行时，该市人民检察院派出两名干警将江某从家中用警车带到某招待所，关在事先订好的房间里，交待江某不准外出，不准与亲友通信通电话。该

2、县人民检察院又派出几名干警轮流值班，监视江某。在案件侦查过程中，侦查人员发现江某还涉嫌另一起严重的刑事案件。4 年前，为了能够升任城建委主任，当时任城建委第二副主任的江某雇凶将被其视为仕途拦路虎的第一副主任王某杀死。该案由于种种原因迟迟未破，检察机关决定立即将江某逮捕，将两案合并侦查。侦查终结后，某市人民检察院以江某犯故意杀人罪、受贿罪向某市中级人民法院提起公诉。被害人王某的妻子徐苗提起了附带民事诉讼，并委托了诉讼代理人张良伟律师参加诉讼。开庭后，在法庭调查阶段，被害人的诉讼代理人张良伟律师向审判长提出要向被告人、证人和鉴定人发问，审判长不予准许。在法庭辩论阶段，张律师向审判长提出要就本案的刑

3、事部分发表意见，再次被审判长打断，说：“请张良伟律师注意，你作为被害人徐苗的诉讼代理人，只能代理附带民事诉讼中的问题，可以就附带民事诉讼部分发表意见，而不能越权对刑事部分发表意见。对罪犯的公诉意见，只能由人民检察院的公诉人依法提出。”在最后陈述阶段，江某除了承认已被指控的受贿 150 万元外，又供认自己还曾收受贿赂 4000 元，但检察机关并没有对这笔贿赂进行指控。人民法院在休庭后，经调查证人，认定江某的供述属实，考虑到这笔贿赂数额相对较小，对量刑影响不大，人民法院决定不再进行法庭调查和法庭辩论，便在判决中一并认定。某市中级人民法院一审以江某犯故意杀人罪判处死刑立即执行，以受贿罪判处江某死刑立

4、即执行。根据数罪并罚原则，某市中级人民法院最后决定对被告人江某判处死刑立即执行。宣判后，被告人不上诉，人民检察院也不抗诉。法定上诉抗诉期满后，某市中级人民法院将该案报请某省高级人民法院复核。省高级人民法院依法组成合议庭，经过复核认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。于是根据最高人民法院的授权裁定维持原判，核准死刑。高级人民法院核准被告人江某的死刑判决后，由院长签发了执行死刑的命令。某市中级人民法院在接到执行死刑命令后的第 10 天，一边通知某市人民检察院派员到刑场执行现场监督，一边由负责指挥执行死刑的审判员对罪犯江某验明正身，并讯问其有无遗言。鉴于该案在当地影响极大，某市中级人民法院

5、召开了公开执行大会，数千群众赶来参加，观看执行死刑的情况。当日上午开完大会以后，即将罪犯江某押在一辆卡车上，在城内繁华街道上绕了一圈，然后将其押到一公园旁边执行枪决。问：请根据我国刑事诉讼法的规定，指出在此案诉讼中存在哪些问题? 3 甲公司因工程需要从乙公司处租赁 6 台挖掘机(分别为机 1、机 2、机 3、机 4、机 5 和机 6)，双方签订了租赁合同，乙公司将 6 台机器交付甲公司。据此，请回答下列问题：3 设在出租之前，乙公司已经将机 1 设定抵押给丙银行以获得贷款，在租赁期间，乙公司借款期限届至，因无力还款，丙银行行使抵押权，该机器被丁公司购买，则甲公司是否有权丁公司主张承租权?为什么

6、?4 设在出租之后，乙公司将机 2 设定抵押给戊银行以获得贷款，在租赁期间，乙公司借款期限届至，因无力还款，戊银行行使抵押权，该机器被己公司购买，则甲公司是否有权对己公司主张承租权?为什么?5 设在租赁期间，机 3 发生故障，甲公司为此支付维修费用若干，因对维修费用没有约定，双方发生争议，则该维修费用应由谁负担?为什么?6 设在租赁期间，机 3 因存放不妥，将路人砸伤。对此，应由谁承担赔偿责任?为什么?7 设在租赁期间，甲公司因资金问题向庚银行借款，庚银行要求提供担保，甲公司遂将机 4 设定抵押。因到期甲公司未能还款，庚银行主张行使抵押权与乙公司发生纠纷。庚银行是否有权对机 4 主张抵押权?为

7、什么?8 设在租赁期间，甲公司将机 5 设定质押于不知情的辛公司，以担保货款的支付。因甲公司到期未能支付货款，辛公司主张行使质权与乙公司发生纠纷。辛公司能否取得该机器的质权? 为什么 ?9 设在租赁期间，甲公司将机 6 转租于寅公司。乙公司得知情况后，要求解除与甲公司的租赁合同，收回机 6。则，甲公司与寅公司签订的租赁合同效力如何?为什么?乙公司能否收回机 67 为什么?10 甲公司向乙公司购买价值 50 万元的彩电，合同约定甲公司先预付 20 万元货款，其余 30 万元货款在提货后 3 个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货 1 个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将

8、30 万元债务转移给尚欠其 30 万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还 30 万元货款及其利息，而丁公司因违法经营被依法查处。法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任，丙公司至此才知道甲公司己将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉诸法院。问：10 丙公司保证担保的范围应如何确定? 11 甲公司转让债务的行为是否有效?为什么?12 丙公司是否应继续承担保证责任?为什么?13 若乙公司将其 30 万元债权依法转让给戊公司，而未经保证人丙公司同意的，则丙公司是否继续承担保证责任?为

9、什么?14 2000 年 10 月 1 日，村民甲、乙两人从北方汽车市场买了一辆二手卡车，准备一块儿跑长途货运业务。两人各出资人民币 3 万元。同年 12 月，甲驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到丙，丙表示愿意出资人民币 8 万元购买此车，甲随即将卡车卖给了丙，并办理了过户手续，事后，甲把卖车一事告知乙，乙要求分得一半款项。丙买到此车后年底又将这辆卡车以人民币 9 万元转手卖给丁。两人约定，买卖合同签订时，卡车即归丁所有，再由丁将车租给丙使用，租期为 1 年，租金 1.5 万元。两人签订协议后，到有关部门办理了登记过户手续。丁把车租赁给丙使用期间，由于运输缺乏货源，于是丙准备自己备货，遂向银行贷

10、款人民币 5 万元，丙把那辆卡车作为抵押物向银行设定抵押，双方签订了抵押协议，但没有进行抵押登记。2001 年 11 月丁把该车以人民币 10 万元的价格卖给了戊。12 月丁以租期届满为由，要求丙归还卡车，丙得知丁把车卖给戊，遂不愿归还卡车，主张以人民币 9万元买回此车，丁不同意便发生了纠纷。现问：14 甲、乙对卡车是什么财产关系?15 甲、丙的汽车买卖合同是否有效?为什么?16 丙、丁约定买卖合同签订时，卡车即归丁所有，该约定是否有效?为什么?17 丙与银行的抵押合同能否生效?为什么?18 丙主张买回卡车的主张能否得到支持?为什么?19 直到纠纷发生时，该卡车所有权归谁享有?为什么?20 胡

11、某系某单位工程师，1996 年因老伴去世而导致精神失常。胡某曾因有过发明创造而获得了不少的收入，因而拥有支票账户。1997 年 4 月 5 日胡某签了一张 20万元的转账支票给某家具制造厂订做一套名贵家具。因支票的出票人系个人，某家具制造厂提出应有保证人进行保证。胡某找到其朋友高某(以单独立户)作为保证人提供了保证担保。家具制造厂收到支票后在 4 月 8 日以背书的方式将该支票转让给甲木材公司以支付所欠的木材货款。4 月 12 日甲木材公司持该支票向某百货公司购置机器 10 台，4 月 16 日某百货公司通过其开户银行提出付款时，开户银行以超过提示付款期为由作了退票处理。百货公司只好通知其前手

12、进行追索。在追索过程中，甲木材公司和家具制造厂均以有保证人为由推卸自己的责任，保证人高某则以胡某系精神病人、其签发的票据无效为由而拒不承担责任。经鉴定，胡某确系精神病人，属于无行为能力人。请问：20 开户银行的退票处理是否合法?为什么?21 胡某签发票据的出票行为是否有效?为什么?22 胡某所签发的 20 万元支票是否有效?为什么?23 甲木材公司和家具厂推卸票据责任的理由是否合法?为什么?24 本案中，保证人高某是否应承担保证责任?为什么?25 郭东是个体户陶德的雇工。1993 年 3 月 8 日，郭东开车拉货返回陶德的商店途中，撞伤下班后骑车回家的行人刘美。刘美住院治疗 1 个月方出院，刘

13、美要求郭东赔偿。经郭东所住的街道的人民调解委员会主持，刘美与郭东达成协议：郭东一次性赔偿刘美 2000 元，刘美今后不得再以此事提出其他要求。刘美出院 1 个月后按医院的要求进行复查，复查结果表明，因创伤不能根治，留有后遗症，并会引发其他病症。刘美觉得郭东的赔偿数额过少，又去与其交涉，郭东认为双方早已就此事处理完毕，拒绝再给刘美任何赔偿。刘美拟向人民法院起诉。请问：25 刘美应以谁为被告起诉?26 一审法院受理案件后查明，刘美和郭东曾经人民调解委员会调解达成协议并已履行，刘美允诺不再提出其他请求，是其自愿放弃自己的民事权利，其起诉没有法律依据，遂裁定不予受理。人民法院的做法是否正确?刘美可以采

14、取什么措施?27 设一审法院受理案件后，经审理查明，刘美与郭东曾经人民调解委员会调解达成协议并已履行，刘美允诺不再提出其他请求，是其自愿放弃自己的民事权利，遂认定该调解协议合法有效，不予支持刘美的诉讼请求，判决驳回其诉讼请求。刘美能否再次起诉?28 设一审法院受理案件后，主持调解，刘美与被告达成协议，由被告再给付刘美1000 元。人民法院向刘美送达调解书时，刘美表示被告给的赔偿金数额过少，拒绝在调解书上签字。人民法院又主持调解了两次均告失败，遂要双方当事人回去好好商量一下，什么时候达成一致意见了再到法院来。人民法院的做法是否正确?29 设经人民法院主持调解，刘美与被告达成协议，由被告赔偿刘美

15、1000 元，并且被告当庭将 1000 元给付刘美。这些情况均被记入笔录，双方当事人、审判人员和书记员均签了字。次日，刘美反悔，认为被告赔偿数额过少，声称人民法院在调解之前并未征得其同意，并且在调解过程中，审判员 A 几次向刘美声明，本院的院长与郭东的父亲是表兄弟，事情是由郭东引起的，况且郭东也已作过赔偿，暗示刘美应见好就收，刘美是在这种强大的压力之下才在调解协议上签了字。在这种情况下，刘美能否上诉? 或者可以采取何种救济措施?30 二审法院查证刘美所述情况属实，申请再审的理由成立，裁定撤销一审调解，指令一审法院进行再审。再审应如何进行?法院能否再次主持调解?31 如果二审法院决定提审，应如何

16、进行?可否继续主持调解?32 王某与郑某是邻居，两家为宅基地发生争吵，当王某欲拉郑某到村民委员会评理时，郑某躺在地上大喊：“打死人了，打死人了。” 张某闻声赶来劝开两人。在郑某请求下，张某遂将其搀扶回家。之后，郑某告到当地某派出所，派出所根据张某“听到喊声赶到，见郑躺在地上” 的证词，对王某拘留 3 天。王某不服，申诉到县公安局。县公安局经审查认为某派出所越权处罚，决定撤销某派出所的处罚裁决，改为对王某作出拘留 5 天的处罚。王某更加不服，向市公安局申请复议。市公安局审理后，认为县公安局对王某的处罚偏重，改拘留 5 天为罚款 100 元的处罚。王某仍不服，向县人民法院提起诉讼。县法院审理后，依

17、法判决撤销市公安局的复议裁决。请问：32 本案行政处罚与复议过程中存在哪些问题?33 本案有无第三人? 若有，谁是第三人 ?法院应如何处理 ?34 如果被告不服一审判决，向上一级人民法院上诉。在二审期间原告提出行政赔偿请求的，二审法院应如何处理?二、论述题35 2004 年 3 月 18 日，最高人民法院、司法部联合发布了关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定(以下简称规定)，以期规范法官和律师的相互关系，在法官和律师之间构筑一条“隔离带” 。下面是该规定的全文：为了加强对法官和律师在诉讼活动中的职业纪律约束，规范法官和律师的相互关系，维护司法公正，根据中华人民共和国法官法、中华人民

18、共和国律师法等有关法律、法规，制定本规定。第一条 法官和律师在诉讼活动中应当忠实于宪法和法律，依法履行职责，共同维护法律尊严和司法权威。第二条 法官应当严格依法办案，不受当事人及其委托的律师利用各种关系、以不正当方式对案件审判进行的干涉或者施加的影响。律师在代理案件之前及其代理过程中，不得向当事人宣称自己与受理案件法院的法官具有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，并不得利用这种关系或者以法律禁止的其他形式干涉或者影响案件的审判。第三条 法官不得私自单方面会见当事人及其委托的律师。律师不得违反规定单方面会见法官。第四条 法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同

19、事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。律师因法定事由或者根据相关规定不得担任诉讼代理人或者辩护人的，应当谢绝当事人的委托，或者解除委托代理合同。第五条 法官应当严格执行公开审判制度，依法告知当事人及其委托的律师本案审判的相关情况，但是不得泄露审判秘密。律师不得以各种非法手段打听案情，不得违法误导当事人的诉讼行为。第六条 法官不得为当事人推荐、介绍律师作为其代理人、辩护人，或者暗示更换承办律师，或者为律师介绍代理、辩护等法律服务业务，并且不得违反规定向当事人及其委托的律师提供咨询意见或者法律意见。律师不得明示或者暗示法官为其介绍代理、辩护等法律

20、服务业务。第七条 法官不得向当事人及其委托律师索取或者收取礼品、金钱、有价证券等；不得借婚丧喜庆事宜向律师索取或者收取礼品、礼金；不得接受当事人及其委托律师的宴请；不得要求或者接受当事人及其委托律师出资装修住宅、购买商品或者进行各种娱乐、旅游活动；不得要求当事人及其委托的律师报销任何费用；不得向当事人及其委托的律师借用交通工具、通讯工具或者其他物品。当事人委托的律师不得借法官或者其近亲属婚丧喜庆事宜馈赠礼品、金钱、有价证券等；不得向法官请客送礼、行贿或者指使、诱导当事人送礼、行贿；不得为法官装修住宅、购买商品或者出资邀请法官进行娱乐、旅游活动；不得为法官报销任何费用；不得向法官出借交通工具、通

21、讯工具或者其他物品。第八条 法官不得要求或者暗示律师向当事人索取财物或者其他利益。当事人委托的律师不得假借法官的名义或者以联络、酬谢法官为由，向当事人索取财物或者其他利益。第九条 法官应当严格遵守法律规定的审理期限，合理安排审判事务，遵守开庭时间。律师应当严格遵守法律规定的提交诉讼文书的期限及其他相关程序性规定，遵守开庭时间。法官和律师均不得借故延迟开庭。法官确有正当理由不能按期开庭，或者律师确有正当理由不能按期出庭的，人民法院应当在不影响案件审理期限的情况下，另行安排开庭时间，并及时通知当事人及其委托的律师。第十条 法官在庭审过程中，应当严格按照法律规定的诉讼程序进行审判活动，尊重律师的执业

22、权利，认真听取诉讼双方的意见。律师应当自觉遵守法庭规则，尊重法官权威，依法履行辩护、代理职责。第十一条 法官和律师在诉讼活动中应当严格遵守司法礼仪，保持良好的仪表，举止文明。第十二条 律师对于法官有违反本规定行为的，可以自行或者通过司法行政部门、律师协会向有关人民法院反映情况，或者署名举报，提出追究违纪法官党纪、政纪或者法律责任的意见。法官对于律师有违反本规定行为的，可以直接或者通过人民法院向有关司法行政部门、律师协会反映情况，或者提出给予行业处分、行政处罚直至追究法律责任的司法建议。第十三条 当事人、案外人发现法官或者律师有违反本规定行为的，可以向有关人民法院、司法行政部门、纪检监察部门、律

23、师协会反映情况或者署名举报。第十四条 人民法院、司法行政部门、律师协会对于法官、律师违反本规定的，应当视其情节，按照有关法律、法规或者规定给予处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第十五条 对法官和律师在案件执行过程中的纪律约束，按照本规定执行。对人民法院其他工作人员和律师辅助人员的纪律约束，参照本规定的有关内容执行。第十六条 本规定由最高人民法院、司法部负责解释。第十七条 本规定自公布之日起实施。试对上述规定的意义及其目的进行分析。 36 毕业于当地某大学环境管理专业的大学生张某参加今年安徽省国家公务员考试，报考的是芜湖县委办公室的经济管理职位，张某的笔试和面试成绩在近百名竞争者中名列前茅，可

24、在随后的体检中却被查出感染上了乙肝病毒。芜湖市人事局最终以张某体检不合格为由拒绝录用。据原告称，当时他希望对方出具一份不予录用的书面答复，或复印两次医院体检的化验单，但结果均遭到了拒绝，无奈之中，张某不得已一纸诉状递到法院，状告人事部门“歧视乙肝患者” 。按照国内现行病毒性肝炎防治方案规定，乙肝病毒携带者除了不能献血或从事直接接触入口食品和保育工作外，并不能视为现症肝炎病人处理。张某只是一名普通的感染者，并且现行劳动人事法规和规章对此也没有作出明确的规定。据复诊结果显示：乙肝五项检测指标中他只有第一项和第五项是“阳性” 。相关专家认为，这个结果说明此人感染过乙肝或者正在康复之中，但基本不具备传

25、染性，在社会生活角色中应该被视为“ 健康人 ”。按照安徽省国家公务员录用体检实施细则 ：针对“乙肝两对半检测 ”列举了 7 种不合格情况，但并没有第一、第五项同时为阳性这一条。由此张某认为的情况不属于不合格，便很快与安徽省人事厅取得联系，但始终没有回音。10 月 18 日，他又书面向人事厅提请行政复议，10 天后，人事厅驳回了他的复议申请，理由是，体检不合格的结论是由体检医院和主检医生作出的，不是芜湖市人事局的行政行为。11 月 10 日，张某正式向芜湖市人事局所在的新芜区人民法院提起了行政诉讼，诉讼理由很鲜明：“人事部门歧视乙肝患者。”3 天后，张某便接到了法院的立案通知书。据有关专家的观点

26、：“我国宪法赋予了公民自由生活和工作的权利，可是很多地方和部门以部门规章的方式，限制了一些有缺陷的人工作的权利，乙肝歧视就是其中的一种，这种情况明显违犯了我国宪法的相关条款。”认为官司的社会意义比官司本身的输赢更具有意义，“如果能够以这起案件的诉讼为由头，推动政府或者个人树立起宪法至上的观念，在宪法的基础上正确行使权力，这才是最重要的” ，他认为“这起案件直接关系到千千万万个乙肝感染者正当工作和正当生活的权益，意义比输赢更重要”。据悉，目前我国有超过 1 亿人和张某一样属于乙肝病毒携带者。要求：根据本文的内容分析其中的法理以及司法适用问题。三、文书题37 案情：自 2000 年以来，被告人李甲

27、与其父李乙关系不和，经常吵架。李甲多次向李乙提出要钱购买摩托车，均被李乙拒绝。李甲便怀恨在心，产生了杀害李乙的念头。2001 年 12 月某日，李甲将一支坏了的长管火药枪(长 1.5 米)和三枚铅弹从李乙房间拿到自己房间。2002 年 1 月 24 日，李甲从羊栏镇买回一颗螺丝钉将火药枪修好，然后又买回一包火药，并将一些火药装入枪管。1 月 26 日晚，李甲叫李乙去看守芒果园，李乙不想去，父子二人因此又发生争吵，李甲遂下决心杀死李乙。1 月 27 日中午，李甲将一枚铅弹装入火药枪管。当日晚上 11 时许，李甲从家中持火药枪到其父李乙看守芒果园的木屋，持枪朝睡在木屋内床上的李乙开了一枪，李甲将火

28、药枪丢在木屋内，便回家睡觉。1 月 28 日上午 9 时许，李甲来到现场，将火药枪摔断丢在木屋内，然后将其堂兄李丙叫到现场，企图制造李乙自杀的假象。后经过公安机关侦查于 2002 年 1 月 29 日李甲被刑事拘留，同年 5 月 6 日被逮捕。现押于市第一看守所。市中级人民检察院以检 诉(2002)号起诉书指控被告人李甲犯故意杀人罪，市中级人民法院公开审理了此案，现请你对本案写一份刑事判决书。1. 格式正确，应具备的事项齐全；2请求合法有据，定性准确；3文字通顺简练，无语法错误和错别字；4题中未涉及的当事人自然情况及司法机关的名称、文号等可自行编撰，但不得署应考人员姓名。国家司法考试卷四模拟试

29、卷 18 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1被告人的行为构成强奸罪，属于间接实行犯。张是无刑事责任能力人，他的行为不能按犯罪处理。2被告人的行为同时构成非法拘禁罪与侮辱罪，属于牵连犯，择一重罪从重论处。3被告人的行为不构成侮辱妇女罪。所侵犯的客体不符。4被告人王某的行为应被认定为自首。被告人自动投案，如实供述自己的犯罪事实。5应对被告人王某撤销缓刑，以盗窃罪、强奸罪和侮辱罪数罪并罚。6行为人对被害人的轻伤行为，可在量刑时考虑作为酌定从重处罚的情节。2 【正确答案】 1监视居住是公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中，未经执行机关批准不得离开住处或指定的居所，并对

30、其行动加以监视的一种方法。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人只能在居住的区域内活动，并受到执行机关的监视，其人身自由受到限制但没有被剥夺，在其被指定的领域内，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人仍可保持正常的生活，其亲友也可自由的出入这一区域。本案中某县人民检察院的做法剥夺了江某的自由，已背离了监视居住的实质，是一种变相的羁押。2刑事诉讼法第 51 条规定：“取保候审、监视居住由公安机关执行。” 本案中人民检察院派出干警执行监视居住是错误的。3刑事诉讼法第 18 条规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯

31、逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”本案中，江某涉嫌雇凶杀人的行为，应由公安机关侦查，人民检察院直接将两案合并侦查的作法是不对的。4本案中，审判长对被害人徐苗的诉讼代理人张良伟律师的发问和发言进行限制是错误的。根据我国刑事诉讼法第 156 条的规定，在法庭审理过程中，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。本案中，被害人的妻子提出了附带民事诉讼，附带民事诉讼的基础

32、事实正是被告人的犯罪行为，即刑事部分中所指的事实。要说明附带民事诉讼中的有关问题，自然不可回避刑事犯罪事实本身。张良伟律师作为被害人的诉讼代理人，在法庭调查中论及刑事犯罪问题及其对被害人所造成损失的关系，提出要向被告人、证人和鉴定人发问，是顺理成章的，审判长不应加以限制而是应当允许。虽然国家公诉机关代表国家对刑事犯罪进行控诉，本身也代表了被害人的利益，但这并不排斥被害人及其诉讼代理人可以就刑事犯罪问题发表意见。而且，根据我国刑事诉讼法第 160条的规定，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。据此，被害人及其诉讼代理人是法庭辩论的当然参加者

33、之一，他可以站在控诉一方与被告人及其辩护人展开法庭辩论。因此，本案中，审判长以“ 被害人的诉讼代理人只能代理附带民事诉讼中的问题，可以就附带民事诉讼部分发表意见，而不能越权对刑事部分发表意见”为由，限制张良伟律师的发言，是没有法律依据的。5我国刑事诉讼法第 3 条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”本案中，人民法院根据被告人的供述进行庭外调查的做法是错误的，这应是人民检察院的职责。6我国刑事诉讼法第 12 条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。” 对江某

34、收受贿赂 4000 元的行为，检察院没有指控，法院也没有经过合法的审判程序就一并判决，是违反这一原则的。7本案中，某市中级人民法院对被告人江某的杀人罪判处死刑立即执行，可以由某省高级人民法院核准。但对其受贿罪判处死刑立即执行，依法只能由最高人民法院核准。而且，被告人犯数罪分别被判处死刑立即执行的，如果其中有一罪属于最高人民法院核准的，则全案应由最高人民法院核准。因此，本案中，某省高级人民法院对本案只有复核权，而没有核准权。如果经复核同意某市中级人民法院的一审判决，则应将全案报请最高人民法院核准。8根据我国刑事诉讼法第 211 条的规定：“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在 7

35、 日以内交付执行。”因此，执行死刑的期限是在下级人民法院接到执行死刑命令后的 7 天以内。本案中，某市中级人民法院在接到执行死刑命令后的第 10 天才将江某交付执行，违反了刑事诉讼法的该条规定。9刑事诉讼法明确规定了执行死刑应当公布，不应示众。因此，某市中级人民法院在交付执行前召开公开执行大会，引起数千群众观看，并将罪犯江某押在一辆卡车上，在城内繁华街道上绕了一圈，这些实际上是变相将执行死刑的情况示众，事实上也导致了示众的后果，是极其错误的。10刑事诉讼法规定死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行。而刑场是不能设在繁华地区、交通要道和旅游区附近的。因此，某市中级人民法院将江某押到一公园旁边执行

36、死刑也是错误的。3 【正确答案】 无权。抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。4 【正确答案】 有权。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。5 【正确答案】 由乙公司负担。除非当事人另有约定，出租人应当履行租赁物的维修义务。6 【正确答案】 应由甲公司承担。建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。7 【正确答案】 无权。甲公司为承租人，对该机器不享有处分权，抵押行为为处分行为，庚银行不能取得抵押权，因为抵

37、押权不适用善意取得制度。8 【正确答案】 设在租赁期间，甲公司将机 5 设定质押于不知情的辛公司，以担保货款的支付。因甲公司到期未能支付货款，辛公司主张行使质权与乙公司发生纠纷。辛公司能否取得该机器的质权?为什么?9 【正确答案】 甲公司与寅公司签订的租赁合同有效。甲公司为承租人，虽然机6 为乙公司所有，但甲公司根据租赁合同依法享有对租赁物的使用收益权，租赁合同不以出租人具有所有权为有效要件，故其订立的合同为有效合同。乙公司能够收回机 6。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。10 【正确答案】 丙公司应对全部债务承担责任。担保法第 21 条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违

38、约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任”。本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此依本条规定应对全部债务承担责任。即丙公司应对甲公司欠乙公司的 30 万元主债务及利息等承担全部保证责任。11 【正确答案】 有效。合同法第 84 条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。12 【正确答案】 丙公司不继续承担保证责任。担保法第 23 条规定：“保证期

39、间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。13 【正确答案】 丙公司在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。担保法解释第 28 条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担担保责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有此种约定，故丙公司应在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。14 【

40、正确答案】 甲、乙对卡车是按份共有关系。15 【正确答案】 有效。因为甲擅自处分共有财产，该合同初为效力待定合同，后经乙默认而得补正，转为有效合同。16 【正确答案】 有效。合同当事人可以自由约定买卖合同标的物所有权转移的时间。17 【正确答案】 不能生效。一是因为丙无权以他人所有之物设立抵押，二是因为未办理抵押登记。18 【正确答案】 不能。因为承租人行使优先购买权应以同等价格为条件。19 【正确答案】 归丁所有。因为丁尚未将卡车交付给戊，卡车所有权并未转移。20 【正确答案】 合法。根据票据法第 92 条的有关规定，支票的持票人应当自出票日起 10 日内提示付款，超过提示付款期限的，付款人

41、可以不予付款。本案中，该支票的出票日为 4 月 5 日，某百货公司 4 月 16 日才向开户银行提示付款。超过了法定提示付款期限，所以开户银行有权不予付款。21 【正确答案】 无效。根据票据法第 6 条的规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，所以，作为无民事行为能力人的胡某的出票行为是无效的。22 【正确答案】 有效。根据票据法第 6 条的规定，无民事行为能力人在票据上的签章无效，但是不影响其他签章的权利。可见，胡某的出票行为虽然无效，但其所签发的支票本身是有效的。23 【正确答案】 不合法。票据法第 68 条第 1 款规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证

42、人对持票人承担连带责任。”第 94 条规定：“ 支票的背书、付款行为和追索权的行使，除有特殊规定外，适用汇票的规定。”支票没有保证和承兑行为，本案中，高某所做的保证只是一般的民事保证。只有在票据法的保障发挥殆尽而权利人的利益仍不能得到充分实现时才能起作用。另外，虽然本案中胡某的出票行为无效，但甲木材公司和家具制造厂的背书行为都是有效的。因此，它们都应对百货公司承担连带责任，而不应推卸责任。24 【正确答案】 不承担。如前所述，高某进行的保证属于民事保证，民事保证的效力受被保证行为的影响，由于胡某的出票行为无效，高某在此基础上所做的保证行为也是无效的。因此，高某无须承担票据的保证责任。25 【正

43、确答案】 民诉意见第 45 条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。” 本案中，郭东是直接实施侵权行为的人，但郭东是个体户陶德的雇佣人员，并且侵权行为是在郭东为陶德拉货的过程中实施的，因此，基于上述法律规定，本案被告应当是个体户陶德。26 【正确答案】 人民调解委员会并不是司法机关，其主持的调解不具有法律效力；因此，经人民调解委员会调解既不是解决民事纠纷的必经途径，也不是进行民事诉讼的先决条件，更不是与民事诉讼互相排斥的解决纠纷的途径。所以，本案中，刘美与郭东之间虽经人民调解委员会调解达成赔偿协议并已履行，但后来

44、因有新情况出现，刘美对原调解协议表示反悔，是可以向人民法院起诉的，只要其起诉符合民事诉讼法第 108 条规定的起诉条件，人民法院就应当受理。本案中，一审法院以双方当事人之间的民事纠纷曾经人民调解委员会调解达成协议并已履行为理由，裁定不予受理，实际上是将人民调解委员会调解和民事诉讼当成了互相排斥的解决民事纠纷的途径，这种做法是错误的，违反了程序法的规定。根据民事诉讼法第 140 条的规定，刘美对于一审法院不予受理的裁定，有权在收到裁定之日起 10日内向上一级人民法院上诉。27 【正确答案】 本案中，人民法院在审理查明事实真相后，认定了经人民调解委员会主持所达成的民事调解协议的合法性和有效性，并基

45、于此判决驳回原告刘美的诉讼请求，已经使案件在实体上得到处理，因此不允许当事人以同一理由再次起诉。根据民事诉讼法第 111 条第 5 项的规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。可见，刘美如对一审判决不服，只能通过上诉或申诉程序解决，而不能再次起诉。28 【正确答案】 当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人。调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决，而不能久调不决。本案中，原告在调解书送达之前反悔并拒绝签收调解书，调解书不发生法律效力，人民法院在继续主持调解两次后即

46、应当及时判决，但一审法院却仍让当事人双方协商解决，这种久调不决的做法是错误的。29 【正确答案】 本案中，双方当事人经人民法院主持调解达成协议，即时履行完毕，并记入笔录，经当事人、审判人员、书记员签字，因此，不需要制作调解书即具有法律效力。根据我国民事诉讼法的规定，当事人对生效的民事调解书不能上诉。但是，民事诉讼法第 180 条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”本案中，人民法院未征得原告刘美的同意即进行调解，并在调解过程中向刘美施加压力，使得刘美不情愿地在调解协议上签了字，这种调解

47、显然违背了自愿原则。因此，刘美可以申请再审。以维护自己的合法权益。根据民事诉讼法若干问题意见第 205 条的规定，刘美可以向原审人民法院申请再审，也可以向上一级人民法院申请再审。30 【正确答案】 根据民事诉讼法第 41 条、第 184 条的规定，本案由上一级人民法院指令一审法院再审，应当按照一审程序另行组成合议庭审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉。民事诉讼法第 9 条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”按照本条的规定，调解适用于诉讼的整个过程，适用于各种程序，包括再审程序。所以，一审法院在再审过程中仍然可以主持调解。31 【正确答案

48、】 本案再审时由上一级人民法院提审，应当按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定，当事人不可以上诉。根据民事诉讼法第 9 条的规定，调解适用于整个诉讼过程，适用于各种诉讼程序。因此，二审法院在提审本案的过程中仍然可以主持调解。32 【正确答案】 本案行政处罚与复议过程中存在下列问题：(1)行政主体及权限问题。行政处罚法第 15 条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。” 因此行政处罚机关必须合法，即处罚机关应拥有该种行政处罚的职权。任何机关行使特定的行政处罚权均需要法律的明确规定。治安管理处罚条例第 33 条规定：“ 对违反治安管理行为的处罚，由

49、县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。警告、50 元以下罚款，可以由公安派出所裁决。”本案派出所没有行使行政拘留权的主体资格，即派出所对王某处以拘留 3 天的处罚，属处罚机关不合法。(2)行政执法程序问题。处罚程序违法，特别是违反重要程序，该处罚就要被撤销。治安管理处罚条例第 34 条明确规定治安管理处罚的程序是：传唤、讯问、取证、裁决。本案某派出所违反上述规定，未经取证程序，只依据了张某的证词，而张某的证词不能证明王某殴打了郑某；而郑某既无伤情，又无其他证据。因此，由于派出所违反法定程序，导致认定事实不清。对认定事实不清的具体行政行为，复议机关应依法撤销。(3)公安机关的处罚决定被复议机关撤销后，是否可以就同一事件作第二次处罚。根据行政复议法的规定，解决这一问题分两种情况：其一，复议机关撤销原具体行政行为的同时，责令原处罚机关重新作出治安处罚决定的，原处罚机关必须就同一件事件作出第二次处罚(行政复议法第 28 条第 1 款第(三)项)；其二，复议机关撤销原具体行政行为的同时，没有责令原处罚机关重新处罚的，原处罚机关也可以就同一事件作出第二次处罚，