[司法类试卷]国家司法考试卷一（法理学）历年真题试卷汇编1及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷一（法理学）历年真题试卷汇编 1 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 马克思曾说：“ 社会不是以法律为基础，那 是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。 法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所 产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横 行。”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下 列哪一选项是正确的?(卷一2007 年第 1 题)（A）强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别（B）法律在本质上是社会共同体意志的体现（C）在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性

2、因素（D）特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的2 我国宪法第 26 条第 1 款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。” 下列哪一选项是正确的 ?(卷一2007 年第 2 题)（A）该条文体现了国家政策，是典型的法律规则（B）该条文既是法律原则，也体现了国家政策的要求（C）该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权（D）该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构3 关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述，下列哪一选项不能成立?(卷一2007 年第 3 题)（A）法律规则并不都由法律条文来表述，并非所有的法律条文都规定法律规则（B

3、）法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性（C）法律概念是解决法律问题的重要工具，但是法律概念不能单独适用（D）法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞4 西方法律格言说：“ 法律不强人所难 ”。关于这句格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的?(卷一2008 年第 1 题)（A）凡是人能够做到的，都是法律所要求的（B）对人所不知晓的事项，法律不得规定为义务（C）根据法律规定，人对不能预见的事项，不承担过错责任（D）天灾是人所不能控制的，也不是法律加以调整的事项5 关于法律与自由，下列哪一选项是正确的?(卷一 2008 年第 2 题)（A）自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正

4、的法律（B）自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准（C）从实证的角度看，一切法律都是自由的法律（D）自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定6 我国刑法第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则?(卷一2008 年第 3 题)（A）价值位阶原则（B）个案平衡原则（C）比例原则（D）功利原则7 法律格言说：“ 紧急时无法律。 ”关于这句格言涵义的阐释

5、，下列哪一选项是正确的?( 卷一2009 年第 6 题 )（A）在紧急状态下是不存在法律的（B）人们在紧急状态下采取紧急避险行为可以不受法律处罚（C）有法律，就不会有紧急状态（D）任何时候，法律都以紧急状态作为产生和发展的根本条件8 奥地利法学家埃利希在法社会学原理中指出：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。”关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的?(卷一 2009 年第 7 题)（A）法是社会的产物，也是时代的产物（B）国家的法以社会的法为基础（C）法的变迁受社会发展进程的影响（D）任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学

6、和司法判决而独立发展9 摩奴法典是古印度的法典，法典第五卷第一百五十八条规定：“妇女要终生耐心、忍让、热心善业、贞操，淡泊如学生，遵守关于妇女从一而终的卓越规定。”第一百六十四条规定：“ 不忠于丈夫的妇女生前遣诟辱，死后投生在豺狼腹内，或为象皮病和肺痨所苦。”第八卷第四百一十七条规定：“ 婆罗门贫困时，可完全问心无愧地将其奴隶首陀罗的财产据为已有，而国王不应加以处罚。”第十一卷第八十一条规定：“ 坚持苦行，纯洁如学生，凝神静思，凡十二年，可以偿赎杀害一个婆罗门的罪恶。” 结合材料，判断下列哪一说法是错误的?( 卷一2009 年第 8 题)（A）摩奴法典的规定表明，人类早期的法律和道德、宗教等其

7、他规范是浑然一体的（B） 摩奴法典规定苦修可以免予处罚，说明法典缺乏强制性（C） 摩奴法典公开维护人和人之间的不平等（D）摩奴法典带有浓厚的神秘色彩，与现代法律精神不相符合10 关于法律解释和法律推理，下列哪一说法可以成立?(卷一2009 年第 9 题)（A）作为一种法律思维活动，法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相（B）法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动，法律推理完全独立于法律解释（C）法官在进行法律推理时，既要遵守和服从法律规则又要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择（D）法律推理是严格的形式推理，不受人的价值观影响11 法律格言说：“ 不知自己之权利，即不知法律。” 关于这句

8、法律格言涵义的阐释，下哪一选项是正确的?(卷一 2010 年第 6 题)（A）不知道法律的人不享有权利（B）任何人只要知道自己的权利，就等于知道整个法律体系（C）权利人所拥有的权利，既是事实问题也是法律问题（D）权利构成法律上所规定的一切内容，在此意义上，权利即法律，法律亦权利12 张女穿行马路时遇车祸，致两颗门牙缺失。交警出具的责任认定书认定司机负全责。张女因无法与肇事司机达成赔偿协议，遂提起民事诉讼，认为司机虽赔偿3，000 元安装假牙，但假牙影响接吻，故司机还应就她的“接吻权” 受到损害予以赔偿。关于本案，下列哪一选项是正确的?(卷一 2010 年第 7 题)（A）张女与司机不存在产生法

9、律关系的法律事实（B）张女主张的“接吻权”属于法定权利（C）交警出具的责任认定书是非规范性法律文件，具有法律效力（D）司机赔偿 3，000 元是绝对义务的承担方式13 我国某省人大常委会制定了该省的食品卫生条例，关于该地方性法规，下列哪一选项是不正确的?(卷一2010 年第 8 题)（A）该法规所规定的内容主要属于行政法部门（B）该法规属于我、国法律的正式渊源，法院审理相关案件时可直接适用。（C）该法规的具体应用问题，应由该省人大常委会进行解释（D）该法规虽仅在该省范围适用，但从效力上看具有普遍性14 谢某、阮某与曾某在曾某经营的“皇太极” 酒吧喝酒，离开时谢某从楼梯摔下，被扶起后要求在酒吧休

10、息，第二天被发现已死亡。经鉴定，谢某系“醉酒后猝死” 。该案审理中，合议庭对“ 餐饮经营者对醉酒者是否负有义务” 产生争议。刘法官认为，我国相关法律对此没有明确规定，但根据德国、奥地利、芬兰等国判例，餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务，认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。依据法学原理，下列哪一说法是正确的?(卷一 2010 年第 9 题)（A）刘法官的解释属于我国正式法律解释体制中的司法解释（B）刘法官在该案的论证中运用了有关法的非正式渊源的知识（C）从法律推理角度看，“经鉴定，谢某系醉酒后猝死” 是推理的大前提（D）从德国、奥地利、芬兰等国家存在判例的情形看，这些国家的法律属于判

11、例法系15 关于法律要素，下列哪一说法是错误的?(卷一 2011 年第 9 题)（A）反垄断法第三十七条：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。” 这属于义务性规则（B） 行政处罚法第三十七条第三款：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。” 这既不属于法律原则，也不属于法律规则（C） 政府信息公开条例第三十七条：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或机构制定。”这属于委任性规则（D）婚姻法第二十二条：“

12、子女可以随父姓，可以随母姓。”这属于确定性规则16 某市政府为缓解拥堵，经充分征求广大市民意见，做出车辆限号行驶的规定。但同时明确，接送高考考生、急病送医等特殊情况未按号行驶的，可不予处罚。关于该免责规定体现的立法基本原则，下列哪一选项是不准确的?(卷一2011 年第10 题)（A）实事求是，从实际出发（B）民主立法（C）注重效率（D）原则性与灵活性相结合17 合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。” 该条款规定了下列哪一类法律现象的处理原则?( 卷一2011年第 11 题)（

13、A）法律位阶的冲突（B）法律责任的免除（C）法律价值的冲突（D）法律责任的竞合18 卡尔.马克思说：“ 在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律。”关于马克思这段话的理解，下列哪一选项是错误的?( 卷一2012 年第 9题)（A）从性质上看，有民主的法律，也有专制的法律（B）在实行民主的国家，君主或者国王不可以参与立法（C）在实行专制的国家，国王的意志可以上升为法律（D）实行民主的国家，也是实行法律至上原则的国家19 中华人民共和国民法通则第 6 条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”从法官裁判的角度看，下列哪一说法符合条文规定的内容?(卷一20

14、12 年第 10 题)（A）条文涉及法的渊源（B）条文规定了法与政策的一般关系（C）条文直接规定了裁判规则（D）条文规定了法律关系20 2003 年 7 月，年过七旬的王某过世，之前立下一份“打油诗” 遗嘱：“本人已年过七旬，一旦病危莫抢救；人老病死本常事，古今无人寿长久；老伴子女莫悲愁，安乐停药助我休；不搞哀悼不奏乐，免得干扰邻和友；遗体器官若能用，解剖赠送我原求；病体器官无处要，育树肥花环境秀；我的一半财产权，交由老伴可拥有；上述遗愿能实现，我在地下乐悠悠。” 对于王某遗嘱中“ 我的一半财产权”所涉及的住房，指的是“ 整个房子的一半 ”，还是“属于父亲份额的一半”，家人之间有不同的理解。儿

15、子认为，父亲所述应理解为母亲应该继承属于父亲那部分房产的一半，而不是整个房产的一半。王某老伴坚持认为，这套房子是其与丈夫的共同财产，自己应拥有整个房产(包括属于丈夫的另一半房产)。关于该案，下列哪一说法是正确的?(卷一2012 年第 11 题)（A）王某老伴与子女间的争议在于他们均享有正式的法律解释权（B）王某老伴与子女对遗嘱的理解属于主观目的解释（C）王某遗嘱符合意思表示真实、合法的要求（D）遗嘱中的“ 我的一半财产权” 首先应当进行历史解释21 中学生小张课间打篮球时被同学小黄撞断锁骨，小张诉请中学和小黄赔偿 14万余元。法院审理后认为，虽然 2 被告对原告受伤均没有过错，不应承担赔偿责任

16、，但原告毕竟为小黄所撞伤，该校的不当行为也是伤害事故发生的诱因，且原告花费13 万余元治疗后尚未完全康复，依据公平原则，法院酌定被告各补偿 3000 元。关于本案，下列哪一判断是正确的?(卷一2012 年第 12 题)（A）法院对被告实施了法律制裁（B）法院对被告采取了不诉免责和协议免责的措施（C）法院做出对被告有利的判决，在于对案件事实与规范间关系进行了证成（D）被告承担法律责任主要不是因为行为与损害间存在因果关系二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。22 关于社会主义法治理念，下列哪些选项是正确的?(

17、卷一2007 年第 51 题)（A）社会主义法治理念体现了中国共产党领导、人民当家作主和依法治国的有机统一（B）社会主义法治理念是在总结我国法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果的基础上提出的（C）社会主义法治理念是真正符合人民利益和需要的法治理念（D）通过社会主义法治理念教育，切实提高法律职业人员维护社会主义法治的能力23 关于法与道德的共同点，下列哪些选项是正确的?(卷一2007 年第 52 题)（A）法律和道德都是一种社会规范，都具有规范性（B）法律和道德都具有强制性，都是人们应该遵循的规范（C）法律和道德都是历史的产物，都是不断变化的（D）法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的24

18、 某日，陈某因生活琐事将肖某打伤。当地公 安局询问了双方和现场目击者并做了笔录，但未做 处理。两年后，该公安局对陈某做出了拘留 10 日 的处罚。陈某申诉，上一级公安局维持了原处罚决 定。陈某提起诉讼。法官甲认为该公安局违反了 人民警察法关于对公民报警案件应当及时查处 的规定，因此应当撤销其处罚决定。法官乙认为， 如果因公安局的迟延处理而撤销其处罚，就丧失了 对陈某的违法行为进行再处理的可能，因此不应当 撤销。依据法理学的有关原理，下列哪些选项是正 确的?(卷一 2007 年第 53 题)（A）陈某与该公安局之间不存在法律关系（B）法官甲的观点说明法律具有程序性的特征（C）法官甲的推理属于形式

19、推理（D）法官乙的观点属于司法解释25 关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的?(卷一2008 年第 51 题)（A）案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则（B）案件审判中，法律原则都必须无条件地适用（C）法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞（D）法律原则的适用采取“全有或全无” 的方式26 关于法律论证中的内部证成和外部证成，下列哪些选项是错误的?(卷一2008年第 52 题)（A）法律论证中的内部证成和外部证成之间的区别表现为，内部证成是针对案件事实问题进行的论证，外部证成是针对法律规范问题进行的论证（B）无论内部证成还是外部证成都不解决法律决定的前提是否正确的问题（C）内部证成主要

20、使用演绎方法，外部证成主要使用归纳方法（D）无论内部证成还是外部证成都离不开支持性理由和推理规则27 青年男女在去结婚登记的路上被迎面驶来的卡车撞伤，未能登记即被送往医院抢救。女方伤势过重成为植物人，男方遂悔婚约。女方父母把男方告到法院，要求男方对女方承担照顾扶养的责任。法院以法无明文规定为由，裁定不予受理。关于本案，下列哪些评论是错误的?(卷一2008 年第 53 题)（A）支持不受理，因为法官面对的是法律不调整的 “法外空间”事项（B）支持不受理，因为法官正确运用了类比推理而没有采用设证推理（C）反对不受理，因为法官违反了“禁止拒绝裁判原则 ”（D）反对不受理，因为法官没有发挥法律在社会中

21、的创造作用28 2004 年全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释规定：“ 刑法规定的 信用卡 ，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。” 对此，下列哪些说法是正确的 ?(卷一2009 年第 51 题)（A）该解释是学理解释（B）该解释属于有权解释（C）该解释和刑法本身具有同等效力（D）该解释所采用的是文理解释29 “法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。”据此，下列哪些说法是正确的?( 卷一2009

22、年第 52 题)（A）1804 年法国民法典是对罗马法制度、原则的继承（B）国内法不可以继承国际法（C）法的移植不反映时间关系，仅体现空间关系（D）法的移植的范围除了制定法，还包括习惯法30 2007 年，某国政府批准在实验室培育人兽混合胚胎，以用于攻克帕金森症等疑难疾病的医学研究。该决定引发了社会各界的广泛关注和激烈争议。对此，下列哪些评论是正确的?(卷一 2009 年第 53 题)（A）目前人兽混合胚胎研究在法律上尚未有规定，这是成文法律局限性的具体体现（B）人兽混合胚胎研究有可能引发严重的社会问题，因此需要及时立法给予规范和调整（C）如因该研究成果发生了民事纠纷而法律对此没有规定，则法院

23、可以依据道德、习惯或正义标准等非正式法律渊源进行审理（D）如该国立法机关为此制定法律，则制定出的法律必然是该国全体公民意志的体现31 关于法律规则、法律条文与语言的表述，下列哪些选项是正确的?(卷一2010年第 51 题)（A）法律规则以“ 规范语句” 的形式表达（B）所有法律规则都具语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文（C）所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词（D）中华人民共和国民法通则第十五条规：定： “公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”从语式上看，该条文表达的并非一个法律规则32 司法审判中，当处于同一位阶的规范性法律文件在

24、某个问题上有不同规定时，法官可以依据下列哪些法的适用原则进行审判?(卷一 2010 年第 52 题)（A）特别法优于一般法（B）上位法优于下位法（C）新法优于旧法（D）法溯及既往33 2007 年，张某请风水先生选了块墓地安葬亡父，下葬时却挖到十年前安葬的刘某父亲的棺木，张某将该棺木锯下一角，紧贴着安葬了自己父亲。后刘某发觉，以故意损害他人财物为由起诉张某，要求赔偿损失以及精神损害赔偿。对于此案，合议庭意见不一。法官甲认为，下葬棺木不属于民法上的物，本案不存在精神损害。法官乙认为，张某不仅要承担损毁他人财物的侵权责任。还要因其标为违背公序良俗而向刘某支付精神损害赔偿金。对此，下列哪些说法是正确

25、的?(卷一2010 年第 53 题)（A）下葬棺木是否属于民法上的物，可以通过“解释学循环”进行判断（B） “入土为安，死者不受打扰”是中国大部分地区的传统，在一定程度上可以成为法律推理的前提之一（C） “公序良俗” 属伦理范畴，非法律规范，故法官乙推理不成立（D）当地群众对该事件的一般看法，可成为判断刘某是否受到精神损害的因素之一34 关于法的渊源和法律部门，下列哪些判断是正确的?(卷一2011 年第 51 题)（A）自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件（B）行政法部门就是由国务院制定的行政法规构成的（C）国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分（D）划分法律部门的主要标

26、准是法律规范所调整的社会关系35 下列哪些选项属于法律意识的范畴?(卷一2011 年第 52 题)（A）法国大革命后制定的法国民法典（B）西周提出的“以德配天，明德慎罚”（C）中国传统的“和为贵”、“ 少讼”、“厌讼”（D）社会主义法治理念36 1983 年 3 月 1 日，全国人大常委会通过的商标法生效；2002 年 9 月 15 日，国务院制定的商标法实施条例生效；2002 年 10 月 16 日，最高法院制定的关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释施行。对此，下列哪些说法是正确的?(卷一2011 年第 53 题)（A）商标法实施条例是部门规章（B） 关于审理商标民事纠纷案件适用法

27、律若干问题的解释是司法解释（C） 商标法实施条例的效力要低于商标法（D）商标法实施条例是关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释的母法37 “社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。适应这种社会结构和社会需要，国家和法这一新的社会组织和社会规范就出现了。” 关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的?( 卷一2012 年第 51题)（A）社会不是以法律为基础，相反，法律应以社会为基础（B）法律的起源与社会发展的进程相一致（C）马克思主义的法律观认为，法律产生的根本原因在于社会资

28、源有限与人的欲求无限之间的矛盾（D）解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用38 中华人民共和国刑法第 8 条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”关于该条文，下列哪些判断是正确的?(卷一2012 年第 52 题)（A）规定的是法的溯及力（B）规定的是法对人的效力（C）体现的是保护主义原则（D）体现的是属人主义原则39 我国婚姻法第 33 条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意，但军人一方有重大过错的除外。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：

29、(卷一2007 年第 91 题)（A）该条中所规定的军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在（B）现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的（C）该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务（D）该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素40 “现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的，法律仅仅适用于将来就是一例。这一思想后来被古典自然法学派所推崇，并体现在法国人权宣言和美国宪法之中，形成了法不溯及既往原则”。根据此引文以及相关法学知识，下列正确的表述是：(卷一 2008 年第 91 题)（A）古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的（B） “法律仅仅适用于将来”已经成为现代社会的法

30、律效力原则（C）只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则（D）法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则41 “在法学家们以及各个法典看来，各个个人之间的关系，例如缔结契约这类事情，一般是纯粹偶然的现象，这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系，它们的内容完全取决于缔约双方的个人意愿。每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，例如保险公司等的时候，法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”据此，下列表述正确的是：(卷一2009 年第 91 题)（A）契约关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系（B）各个时期的法都不得不规定保险公司等新的交往形式和它们获得财产的新方式（C）法律关系作为一种

31、特殊的社会关系，既有以人的意志为转移的思想关系的属性，又有物质关系制约的属性（D）法律关系体现的是当事人的意志，而不可能是国家的意志42 “一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。”据此引文及 相关法学知识，下列判断正确的是：(卷一2010 年第 91 题)（A）在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的（B）道德义务和法律义务是可以转化的（C）古代立、法者倾向于将法律标准和道德标准分开（D）近现代立法者均持“恶法亦法” 的分析实证主

32、义法学派立场42 2011 年 7 月 5 日，某公司高经理与员工在饭店 喝酒聚餐后表示：别开车了，“酒驾”已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。鉴于我一国对“酒后代驾”缺乏明确规定，高经理起草了一份 酒后代驾服务规则 ，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。请回答以下问题。43 关于高经理和公司员

33、工拒绝“酒驾” 所体现的法的作用，下列说法正确的是： (卷一2011 年第 89 题)（A）法的指引作用（B）法的评价作用（C）法的预测作用（D）法的强制作用 44 关于交警部门的推车前，行不属于“酒驾” 的解释，下列判断不正确的是： (卷一2011 年第 90 题)（A）属于司法解释（B）属于行政解释（C）直接运用了类比推理（D）运用了演绎推理45 关于高经理起草的酒后代驾服务规则，下列说法不正确的是：(卷一2011年第 91 题)（A）属于民法商法规则（B）是立法议案（C）是法的正式渊源（D）是规范性法律文件国家司法考试卷一（法理学）历年真题试卷汇编 1 答案与解析一、单项选择题每题所给的

34、选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 D【试题解析】 本题比较简单，通过对马克思论述的理解来考查法律与社会关系的基本原理。马克思主义法学认为，法律是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。不同的社会就有不同的法律。即使是同一性质或历史形态的社会，在其不同的发展阶段上，法律的内容、特点和表现形式也往往不尽相同。同时，制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础；法律以社会为基础，不仅指法律的性质与功能决定于社会，而且还指法律变迁与社会发展的进程基本一致。本题中，A 项表述法律是以

35、社会为基础，但这一观点不仅仅是马克思主义法学的主张，其他派别如西方的社会法学派也有此主张，所以不是根本区别。B 项表述与马克思主义法学的基本观点明显不符，马克思主义法学认为法律在本质上是社会上占统治地位的阶级意志的体现。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。利益最终是由特定社会物质生活条件所决定的，从而决定法律内容，因此 C 项表述不能成立。依照马克思主义的观点，法律归根结底是由物质生活条件决定的，所以不管时空多么特定，始终脱离不了这一普遍规律，因此D 项可以成立，符合题意。【知识模块】 法理学2 【正确答案】 B【试题解析】 本题需要在理解相关概念的基础上进行解答

36、，关键是弄清法律原则与法律规则的区别。法律要素包括法律原则、法律规则、法律概念等。法律原则是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则一般由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。法律原则与法律规则的区别主要表现在以下几方面：(1)在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着

37、眼于主体行为及条件(情况)的共性；而法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。(2)在适用范围上，法律规则由于内容明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则适用范围宽广得多。(3)在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”适用于个案中的；而法律原则的适用则不同，因为不同的法律原则有不同的强度，而且这些强度不同的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。本题中，“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”为国家环境保护方面的基本政策的法律表达，是国家在环境保护方面宏观性、一般性、总体性的法律规定；它没有具体规定国家机关的职权，非为授权性规则；它没有规定具

38、体的权利义务，没有直接规定法律后果，不符合法律规则逻辑结构的要求。因此，这一规范是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，属于法律原则之列，B 项符合题目要求。【知识模块】 法理学3 【正确答案】 B【试题解析】 这是 2007 年司法考试又一有关法律要素的考题，本题相比上一题简单一些。我们应当把法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。在立法实践中，通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表现出来。具体而言

39、，大致有以下几类情形：(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；(3)一个条文表述不同的法律规则或其要素；(4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。法律原则体现了法律的精神，反映了社会生活的趋势、要求和规律，表现了人类对法律问题认识的深化。法律原则具有不确定性、模糊性和非规范性的特征。法律原则的要求比较笼统、模糊。法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门，甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。法律原则能够弥补

40、法律规则的缺漏与不足，强化法律的调控能力。法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意义上，法律概念不是完全独立的法的要素，而依附于法律规则或法律原则。法律概念对于法律的制定、执行和适用均具有重要的意义。建构现代国家的法律体系，最重要的一步是设定一整套符合逻辑的、和谐而无矛盾的法律概念体系。根据上述内容，我们可以发现本题的其他选项均可以成立，唯有 B 项“法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性”存在问题，恰恰相反，一般而言，法律规则能够最大限度地实现法律的确定性和可预测性。因此 B 项符合题目要求。【

41、知识模块】 法理学4 【正确答案】 C【试题解析】 本题应当围绕格言本身进行回答。从常理和法理理解，A 项显然不能成立，法律没有这么高的要求和这么广泛的调整范围，首先应当排除。“法律不强人所难”的真正涵义应该是法律的规定、要求不能超越普通人的认知和能力，因此 B 项的表述是对题中格言的片面阐释。知不知晓受到多种因素的影响，法律不可能根据知不知晓来规定义务。D 项本身的表述是可以成立的，但是与题中的格言没有什么关系，不是对格言涵义的阐释，因此不符合题目的要求。相比而言，C 项的表述更加符合“法律不强人所难”这句格言的涵义，为其内在的含义；人如果对不能预见的事项承担过错责任就强人所难了。因此，参考

42、答案为 C 项。【知识模块】 法理学5 【正确答案】 D【试题解析】 法律上的“自由”，意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。法律与自由的关系，一方面，法律是自由的保障；另一方面，法律限制一定的自由。因此，A 项的表述“自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律”就存在问题，自由至上不是绝对的，限制自由的法律也可能是真正的法律，A 项不能成立。自由是人的本性，因而也就可以成为一种评价标准，衡量国家的法律是否是“真正的法律”，衡量法律善恶的标准不是唯一的，除了自由还有正义、平等等。因此，B 项不能成立。就法的本质来说，它以“自由”为最高的

43、价值目标，从理想的角度看，一切法律都应是自由的法律。而 C 项的表述“从实证的角度看，一切法律都是自由的法律 ”恰与此相反，故也不能成立。D 项的表述比较客观和辩证，符合常理和法理，可以成立，符合题目要求。【知识模块】 法理学6 【正确答案】 C【试题解析】 由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。这方面的原则主要有：第一，价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。就法的基本价值而言，主要是以上所言的自由、秩序与正义，其他则属于基本价值以外的一般价值(如效率、利益等)

44、。第二，个案平衡原则。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。第三，比例原则。价值冲突中的“比例原则”，是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。我国刑法第 21 条规定，不涉及不同位阶的法的价值，因此排除 A 项；这一规定也没有考虑主体之间的特定情形、需求和利益，因此也排除 B 项；这一规范表现出尽可能实现“最小损害”或“最少限制”的理念，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值降低到最小限度。根据上述内容，我国刑法第 21 条中的价值

45、平衡，适用的是比例原则。因此，答案为 C 项。需要注意的是，D 项“功利原则”为干扰项，法的价值冲突的解决原则中没有此原则。【知识模块】 法理学7 【正确答案】 B【试题解析】 本题需要考生在掌握基本知识点的基础上作答，需要真正理解法律格言的含义，有一定难度。如何理解“紧急时无法律”?A 项“在紧急状态下是不存在法律的”明显与现代社会的事实不一致，现代社会通过法律实施紧急状态。B 项“人们在紧急状态下采取紧急避险行为可以不受法律处罚”，可以成立，紧急避险为免责的条件之一。C 项“有法律，就不会有紧急状态 ”的表述有问题，有法律并不能排除紧急状态。D 项“任何时候，法律都以紧急状态作为产生和发展

46、的根本条件 ”也不能成立，历史事实告诉我们紧急状态不是法律产生和发展的根本条件。因此，本题参考答案为 B 项。【知识模块】 法理学8 【正确答案】 D【试题解析】 本题也是一道理解题，通过学者的有关论述考查考生对相关知识点的掌握情况。法是社会的产物。社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。社会是法的基础，制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础；同时还可以说，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。法律变迁与社会发展的进程基本一致。根据这些内容，本题选项中对奥地利法学家埃利希法社会学原理的论述理解有问题的是 D 项，“任何时代

47、，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展”的说法过于绝对，不符合一般原理。因此，不正确的是 D 项，符合题目要求。【知识模块】 法理学9 【正确答案】 B【试题解析】 本题是通过对法律规范的理解考查考生对相关知识点的掌握情况。答题的关键是理解有关法典、规范的内容。一般认为，摩奴法典属于奴隶制法，而奴隶制法的本质和特征是由奴隶制社会的经济基础所决定的，严格保护奴隶主的所有制，公开反映和维护贵族的等级特权，刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷。奴隶制国家产生之初的习惯法与宗教规范、道德规范等没有明显的界限，三者相互渗透、浑然一体。随着社会的进化、法的发展成熟，法与道德、宗教规范开始

48、分化。因此 A 项、C 项、D 项的说法正确，而 B 项的说法存在问题，摩奴法典规定苦修可以免予处罚，这不能说明摩奴法典缺乏强制性，摩奴法典作为法律当然有强制性，受到国家强制力的保障。故本题的参考答案为 B 项。【知识模块】 法理学10 【正确答案】 C【试题解析】 法律解释和法律推理是司法考试的必考题，考生复习时需要重点掌握。法律推理就是指法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。法律推理是一种寻求正当性证明的推理。自然科学研究中的推理是一种寻找和发现真相和真理的推理。而在法学领域，因为法律是一种社会规范，其内容为对人的行为的要求、禁止与允许，所以法律推理的核心主要是为

49、行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。因此，A 项说法不能成立。法律解释和法律推理是既有联系又有不同的两种思维活动，法律推理是以法律以及法学中的理论或理由为基础，那些受过了法学教育掌握了这些“理”的法律人才能够进行法律推理，但是法律人必须要按照法律共同体所公认的法律解释方法进行解释。因此，B 项说法不能成立，法律推理不可能完全独立于法律解释。法律人进行法律适用时，在确定了法律决定的大前提和小前提之后，即他确定了生活事实符合与其相适应的相关的法律规范所规定的事实构成要素，且不违背整个法律体系之后，他就必须要说明或论证这个具体的案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出的法律决定或裁决为什么是合适的。法官在寻找其决定及其后以口头或者书面给出其决定的理由时，也是听取了这些辩论并对其进行权衡的。法官在进行法律推理时，既要遵守和服从法律规则又要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择。因此，C 项说法可以成立，参考答案为 C 项。法律人在法律适用中经常运用的推理主要有演绎推理、归纳推