[考研类试卷]商法（公司的人格与能力、商法）模拟试卷1及答案与解析.doc

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1、商法（公司的人格与能力、商法）模拟试卷 1 及答案与解析1 法人的法定代表超越法人的目的范围(或称经营范嗣)所为的民事法律行为，应当认定为无效。2 法人人格否认是永久性消灭法人人格的法律制度。3 法人的权利能力与行为能力的范围不尽一致。二、单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。4 现代公司制度的核心是( )（A）责任制度（B）无限责任制（C）有限责任制（D）独立责任5 我国商法的渊源不包括( )（A）商事自治规则（B）商事判例（C）司法解释（D）制定法6 关于商法的调整对象，有代表性的观点不包括( )（A）商主体（B）商行为（C）经济关系（D）商事法律关系7 下列国家的商事立法

2、受法国商法影响的是( )（A）奥地利（B）日本（C）意大利（D）中国8 外国法上，采取以商人和商行为共同折衷主义原则作为立法基础的围家是( )（A）奥地利（B）日本（C）英国、美围（D）瑞士三、多项选择题下列各题的备选答案中，至少有一个是符合题意的，请选出所有符合题意的备选答案。9 以下哪两项是法人独立人格的两根基本支柱( )（A）独立财产（B）独立名称（C）独立意思（D）独立责任10 商主体法定原则包括以下哪些方面?( )（A）商主体类型法定（B）商主体财产关系法定（C）商主体公示法定（D）商主体组织关系法定11 狭义的商法仅指( )（A）商法典（B）商法典的施行法（C）商事信托法（D）消费

3、者权益保护法12 商法规范较强的技术性体现在( )（A）票据的文义性、独立性、要式性、无因性（B）保险法中关于保险费用、损害赔偿的规定（C）海商法中的共同海损、理算规则（D）公司法中关于公司机关、公司债券的规定13 一般认为，我国的商法体系应包括( )（A）商主体制度（B）商行为制度（C）货币制度（D）票据制度14 下列关于商法特征的表述，正确的有( )（A）调整对象的不确定性（B）调整行为具有营利性（C）商法的公法性和国际性（D）商法规范较强的技术性15 商法16 商事法律关系17 商法的渊源18 民商合一19 简述商法的特征。20 简述商主体法定原则的内容。21 简述商法与经济法的区别。2

4、2 论法人越权行为及其效力。23 论商法与民法的联系与区别。24 试论大陆法系国家商法对中国的影响。25 原告张某系某私营独资企业业主，被告永新建材公司为一外商独资企业，被告简某系永新建材公司常务副董事长。张某因其企业与永新建材公司有业务关系，而常与该公司总经理韦某有往来。1999 年 11 月，韦某向张某表示公司流动资金困难，希望暂缓支付张某的货款，张某表示同意，但要求该公司按月息 2计付利息。韦某与简某商量后同意了张某的要求。其后，张某继续给永新建材公司供货。2000年 3 月 16 日，简某以私人名义向张某借款人民币四万元，借据载明：“兹借到张某人民币肆万：元整，半年后归还。”简某并在借

5、据上签了名。2000 年 5 月 30 日，张某见永新建材公司拖欠货款越来越多，遂要求公司结清货款并支付利息，同时停止向该公司继续供货。其时，永新建材公司总经理和董事长均在境外，公司工作由简某主持。简某向张某表示公司尚无力清偿货款，待公司资金状况好转后，一次向张某偿付，并向张某出具借条一份，载明：“本公司因资金困难，陆续向张某借款人民币 50 万元整，6 个月后一次还清，月息按 2计。”借条落款日期为 2000 年 5 月 31 日，并加盖了永新建材公司的公章。2001 年 1 月，张某多次向简某及永新建材公司催收借款未果，遂将简某及永新建材公司一并告上法庭，要求简某偿还欠款 4 万元，并从

6、2000 年 9 月 16 日起按同期银行借款利率支付利息，要求永新建材公司偿还欠款 50 万元及利息 7 万元。人民法院受理张某的起诉后，将张某诉简某的案件分由该院民一庭审理，而将张某诉永新建材公司的案件分由该院经济庭审理。最后，民事庭的判决是：1简某在本判决书生效后十日内偿还张某借款人民币四万元整；2张某的其他诉讼请求不予支持。法院经济庭判决是：1驳回张某要求永新建材公司偿还 50 万元借款及利息的诉讼请求；2永新建材公司于本判决书生效后十五日内向张某支付货款 50 万元，并自 2000年 12 月 1 日起按日万分之四支付滞纳金。问题：同为借据所引起的法律纠纷，人民法院却将案件分别由民庭

7、和经济庭审理，根据本案，说明民事法律关系与商事法律关系的不同。商法（公司的人格与能力、商法）模拟试卷 1 答案与解析1 【正确答案】 错误。法定代表人是指依照法律或组织章程的规定，并经主管登记机核准登记注册，对外代表法人从事民事活动，并以法人名义取得民事权利和承担民事义务的负责人。法定代表人作为法人的当然代表，无须专门授权，即可对外代表法人进行活动。理论上来讲，法定代表人必须在法律和章程规定的范围内进行民事活动。但是实践中，法定代表人的一切职务范围内的民事行为，都可视为法人本身的行为，其行为后果均由法人承担。公司法第 12 条第 1 款规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以

8、修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记” 。由此可见，我国 公司法明确抛弃了公司经营范围构成公司权利能力与行为能力限制的观念。所以，法人的法定代表人超越法人的目的范围(或称经营范围) 所为的民事法律行为，并不是必然认定为无效。题中的表述不正确。【知识模块】 公司的人格与能力2 【正确答案】 错误。法人人格否认制度是指对已具有独立资格的法人组织，在具体的法律关系中，如果其社员出于不正当目的而滥用法人人格，并因此对债权人利益造成损害的，法院基于公平正义的价值理念，否认该法人的独立法律人格，并责令法人的社员直接对法人的债务承担连带责任的一种法律制度。法人人格否认的效果仅及于特定当事人之间，

9、法人人格否认制度仅就某一特定的、具体的法律关系而否定法人的独立法律资格，该种否定具有相对性、部分性，它不是对法人人格全面彻底地永久地否认，即“刺破法人的面纱” 或“刺穿法人外罩”并不导致法人人格永久的消灭。【知识模块】 公司的人格与能力3 【正确答案】 错误。法人的民事行为能力是指法律赋予法人以自己的名义独立进行民事活动的资格。法人的民事权利能力是指法律赋予法人组织参加民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的资格。法人的民事行为能力与其民事权利能力的范围完全一致，即法人在什么范围内享有民事权利能力，就同时在什么范围内享有民事行为能力。但是不同法人之间的民事权利能力和民事行为能力，却因各法人所

10、承担的社会职能的不同和经营业务的不同而有所差异。【知识模块】 公司的人格与能力二、单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。4 【正确答案】 C【试题解析】 公司能够具有独立的法人人格，还因为公司与股东人格的分离，这种分离的基础是有限责任制。有限责任制是相对于无限责任而言的，以出资额为限是有限责任，不以出资额为限是无限责任。有限责任公司不是指公司承担有限责任，而是指股东承担有限责任，公司必须以其全部财产对公司的债务承担责任。由此可见，公司要独立于股东，不仅在财产权上要与股东相分离，而且在责任上也必须与股东相分离，这种分离的基础就是有限责任制，即股东仅以其出资额为限对公司承担责任，超

11、过了出资额股东则无责任。从这个意义上说，有限责任制是现代公司制度的核心，被称为“传统的奠基石”。所以，本题应选 C。【知识模块】 公司的人格与能力5 【正确答案】 B【试题解析】 本题考查商法的渊源。我国是大陆法系国家，判例不是法律的渊源。所以商事判例自然也不是商法的渊源。故本题正确答案为 B。【知识模块】 商法6 【正确答案】 C【试题解析】 本题考查商法的调整对象。奉行商主体中心主义的国家认为商法的调整对象是商主体，奉行商行为中心主义的国家认为商法的调整对象是商行为，我国多数学者认为商法的调整对象是商事法律关系。经济关系的概念太大，许多法律部门都调整经济关系。所以本题正确答案为 C。【知识

12、模块】 商法7 【正确答案】 C【试题解析】 奥地利、日本、中国是受德国商法影响比较大的国家，本题正确答案为 C。【知识模块】 商法8 【正确答案】 B【知识模块】 商法三、多项选择题下列各题的备选答案中，至少有一个是符合题意的，请选出所有符合题意的备选答案。9 【正确答案】 A,D【试题解析】 法人之所以具有独立的人格，主要是因为它具备了团体人格独立的四大要素，即独立的财产、独立的名称、独立的意思和独立的责任。其中独立财产为本，独立名义为表，独立意思为其动力，独立责任为其一切商事活动的最终归宿。从这个意义上讲，独立财产与独立责任是法人独立人格的两根基本支柱，而独立责任是独立财产的最终体现。所

13、以，本题应选 AD。【知识模块】 公司的人格与能力10 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 本题考查商法的基本原则。商主体法定是商法的一个基本原则，它具体包括商主体类型法定、商主体内容法定、商主体公示法定，其中商主体内容法定包括商主体的财产关系法定和组织关系法定。故本题正确答案为 ABCD。【知识模块】 商法11 【正确答案】 A,B【试题解析】 本题考查商法的概念。商法的概念有广义和狭义之分，狭义的商法仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等；广义的商法则包括所有的商事法律规范。故本题正确答案为 AB。【知识模块】 商法12 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 本题考查商法

14、的技术性特征。商法规范具有较强的技术性，本题四个选项都体现了商法的技术性特征。故本题正确答案为 ABCD。【知识模块】 商法13 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 本题考查商法体系。我国商法体系中不包括货币制度，货币金融制度应该属于经济法的内容。本题正确答案为 ABD。【知识模块】 商法14 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 本题考查商法的特征。【知识模块】 商法15 【正确答案】 商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。它通常可以从广义和狭义两个方面去理解在狭义上，商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等，在广义上，商法包括全部商

15、事法律部门，它不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律，如公司法、票据法等。【知识模块】 商法16 【正确答案】 商事法律关系是经营主体从事经营性行为而形成的经营关系，是主体及其相互之间的对对外权利义务关系。【知识模块】 商法17 【正确答案】 商法的渊源是指商法规范借以表现和存在的形式。它是对商事行为具有约束力的法律规范效力的重要来源，是商事经营活动的重要法律依据。【知识模块】 商法18 【正确答案】 民商合一是指在民法典中制定商法规范，而不再单独制定商法典的立法模式。【知识模块】 商法19 【正确答案】 商法的特征是商法区别于其他法律部门的主要

16、标志，是商法本质的外在表现形式、其特征主要有：(1)商法调整行为的营利性。(2)商法调整对象的特定性。(3)商法规范较强的技术性和易变性。(4)商法的公法性(5)商法的国际性。【知识模块】 商法20 【正确答案】 商主体法定原则体现了对商主体资格的严格控制。包括以下三个方面：(1)商主体类型法定，指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。(2)商主体内容法定，指进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律明确规定；当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。(3)商主体公示法定，指商主体之成立必须按照法

17、定程序予以公示，以便使第三人知晓，否则不得对抗第三人。【知识模块】 商法21 【正确答案】 商法与经济法的区别主要表现在：(1)在调整对象上，商法主要调整平等主体间的交易活动及商事管理机关的商事管理行为。经济法不仅调整经济主体的行为，还调整国家及其代表机构参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。(2)在调整方法上，商法注重维护私法中的“ 意思自治原则” ，经济法信守“国家统治原则”(3)在法律属性上，商法是以平等主体为属性的私法，以任意性规范为主；经济法是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。(4)在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投

18、资贸易管制等为内容。【知识模块】 商法22 【正确答案】 法人的越权，企业法人作为以营利为目的的组织体，应当在公司章程范围内从事经营活动，如果法人超出公司章程，从事经营范围以外的活动时，法律即认定这种行为构成越权。19 世纪兴起于英国的越权原则认为凡是超出公司章程的越权行为均应归于无效。人们通过长期的实践逐渐认识到越权原则的弊端：(1)不利于企业法人自身的发展和获利目的的实现。企业法人章程规定的经营范围可能对企业自身的长期发展有利，但是在现代市场经济条件下，市场形势令人难以预测，商业机遇可能在短时间内消失。如果教条的坚持越权原则，很可能会导致企业丧失发展的活力。(2)不利于实现交易的迅捷安全。

19、在实行越权原则的情境下，任何交易主体在审核对方经营范围上稍有疏忽，在没有清楚对方经营范围的前提下就与对方进行了交易，就会导致双方的交易陷入无效的境地。这样双方得就该行为享有的权利和承担的义务就需要恢复到交易之前的状态，而且双方预期的合理的交易结果也会付诸东流，这必然会导致当事人无法预测经济活动和社会经济形势，从而对社会经济发展产生不利影响。(3)不利于维护交易活动的公正。严格执行越权无效原则，可能会给实施越权行为的企业带来有利的后果。一方面企业法人极有可能借此获利，另一方面，当该行为的后果不利于法人时，法人很可能会利用该原则而拒绝履行应承担的义务。上世纪各国先后对越权无效原则做出了修正。我国民

20、法通则第 42 条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”合同法第 50 条规定：“ 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”合同法解释一第 10 条规定：“ 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由此可见，对于法人越权的行为合同法的规定在第三人善意时，该行为有效，而合同法解释一则没有明确限定善意与否。根据我国法律对法人越权行为的规定，可知，法人的越权行为违反了公法上的义务认定为无效，一般情况下，原则上有效，但是如果越权

21、行为违反了限制性经营的规定也会认为无效。法人的民事权利能力和民事行为能力只能由其法人代表来实现，所以法人的章程应该是在对外过程中对法人代表的约束，而不应对第三人发生约束力。这就导致了两种情形的发生。(1)当第三人为善意时，法人越权行为应当认定为有效。(2)当第三人明知法人代表越权行为而与之进行交易时，则不能一概认定越权行为有效或者无效，还要考查双方交易的动机、目的，是否违反了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定等。如果第三人明知法人越权行为仍与之交易，且法人的意思机关没有表示反对，应当认定该越权行为有效。如果法人越权行为符合合同法第 52 条的规定，应当认定为无效。所以，法人

22、越权的行为不能当然的认定为有效或无效，而应当根据当事人的主观意识，结合法人章程、国家的禁止性规定作出具体的判断。【知识模块】 公司的人格与能力23 【正确答案】 商法作为一个相对独立的法律部门，其与民法是特别法与一般法的关系。二者既有联系又有区别。二者的联系一般表现在以下方面：(1)民法与商法都属于私法范畴，是调整民商事行为的法律，都是以民法的法律规范为主构成的法律，且在调整的实践中需要二者的配合。(2)民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。商主体制度实际上是对民事主体制度的具体化。(3)民法中的物权、债权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法中的物权、债权制度则是对商

23、：事交易中物权制度和商品交换流通活动作出的补充规定与特殊规定，其适用必须以民法物权制度、债权制度为基础。(4)商法的短期时效制度是对民法诉讼时效制度的补充与变更，其适用以民法的时效为前提和基础。二者的区别一般表现在以下方面：(1)立法价值取向不同。民法最基本的价值取向是公平，而商法最基本的价值取向是效益。(2)调整对象不同。民法调整的是平等主体之间的财产和人身关系，即平权关系。商法调整的是商主体在市场交易过程中的商事交易关系以及对国家商事交易的管理关系，即平权和不平权兼有的关系。(3)主体范围不同。民法调整的范围广泛，适用于各类民事主体所从事的民事行为。商法调整的范围有限，仅适用于民事主体中从

24、事商事经营活动的那部分，或仅仅适用于民事行为中与营利相关的那一部分行为，即商人所从事的行为。(4)法律责任制度不同。民法一般实行过错责任；商法除实行过错责任外，还大量适用无过错责任，且其法律责任较为严格。(5)性质与特征不同。民法是纯私法；商法则以私法为主，兼具公法性内容。民法一般属于国内法，具有固有性，不具有国际性：商法则具有国际性。【知识模块】 商法24 【正确答案】 近代西方国家法律向中国传播可以说是从商法的传播开始的。从历史的角度看，德国商法作为大陆商法的代表对中国商法的影响最大，主要包括以下几方面：(1)立法体例上的影响。中国古代社会奉行“ 诸法合体” 原则，在立法体例上没有法律部门

25、的划分，更不存在独立的商法部门。19 世纪末 20 世纪初，受以德国商法为代表的大陆法系国家商法的影响，中国制定了自成体系的商法典。这种商法的法典化和商事法规的专门化从根本上改变了中国传统的立法格局，使中国商法在立法体例上更接近德国等大陆法国家的商法。(2)立法技术上的影响。中国古代由于商法的不发达，现代商法中的许多概念在古代几乎是空白的。伴随西方现代商法的传播，大陆法国家商法中的许多概念被引进到中国，对中国商法的立法技术产生了重大影响。(3)立法理念上的影响。现代大陆法国家的商法，尤其是德国商法注重法的内在逻辑性，体系的完整性，规范结构的严密性，概念的抽象概括性等特点很大程度地影响了中国商事

26、立法的内在风格。20 世纪初中国商法典的制定以及大量的单行法规都体现了这些特点。(4)商法制度、规则上的影响。中国古代商法不发达，现代商法中的许多商事法律制度和规则在古代均不存在。伴随西方现代商法的传播，大陆法国家商法中的许多重要的商事制度和规则被引进中国，如公司制度中股东出资责任和公司独立的财产责任等都以全新的姿态为中国商法所继受。【知识模块】 商法25 【正确答案】 同为借据所引起的法律纠纷，人民法院却将案件分别由民庭和经济庭审理，这反映了民事法律关系与商事法律关系的不同。民事法律关系是指平等主体基于民法规范而形成的具有民事权利义务内容的社会关系，它以权利为本位，其本质特征是主体平等，意思

27、自治。商事法律关系是商事主体基于商事行为而产生的权利义务关系，是民事法律关系的一种特殊表现形式，其特点是：1商事法律关系是平等的商事主体间的社会经济关系；2商事法律关系是商事主体基于营利动机而建立的关系；3商事法律关系产生于商事主体的持续营业中。意思自治至上决定了在民事法律关系中，当事人的约定只要不违反法律规定，就应产生法律上的效力。一般情况下，处理当事人之间的纠纷应遵从其约定，当事人一方不得提出事前无约定的请求，即便提出，法律亦不予支持。故在张某诉简某一案中，张某虽要求简某支付利息，但由于张、简之间事前并无利息约定，所以，尽管简某迟延还款，法院亦仅判决简某偿还借款本金，既不主张利息，也不主张

28、滞纳金。我们认为，法院的这一处理是恰当的。商事法律关系作为民事法律关系的一种特殊形式，其自然具有民事法律关系的属性和基本特征，但作为特殊的民事法律关系，其必然与普通的民事法律关系有重大区别，商事法律关系“ 实质乃是商法以强制力保证实现的和可强制履行的权利义务关系”。因此，在商事法律关系中，当事人虽然可以自由约定，但当事人的约定得符合商事法律规范，商法规范带有较多的强制性，当事人的约定违反商事法的强制性规范时，法律将不予支持，同时，若法律有强制性规定而当事人未作约定时，法律亦将对某一方当事人苛以适当义务，以使商事活动符合法律要求。在张某诉永新建材公司一案中，张某似乎已与永新公司达成按 2支付借款利息的约定，但是：其一，法律禁止企业之间的借贷行为；其二，事实上，张某的私营独资企业与永新公司之间是供需关系，其所形成的债务乃是永新公司不履行供货合同所生的债务，并非借贷所生之债。故法院对张某与永新公司约定的 2的利息不予支持，而对他们之间未作约定的滞纳金却判决由被告承担法院的这一判决不仅符合商事法的规定，也充分反映了商事法律关系的特殊性。【知识模块】 商法