[司法类试卷]国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷6及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 6 及答案与解析一、分析题0 某证券经营机构被中国证监会以欺诈客户为由，罚款 20 万元。该机构不服，向人民法院提起行政诉讼。一审法院经过审理，判决维持。判决书 6 月 10 日送达该证券机构。该机构依法上诉，二审法院于 6 月 26 日收到上诉状，经审查后于 9 月5 日作出并宣告判决，撤销一审判决，改为对上诉人罚款 5 万元。二审判决书同年9 月 10 日送达该证券机构。后该证券机构请求证监会退回其多交的 15 万元罚款，证监会一直未还。问题：1 本案一审应由哪级哪地法院管辖?2 证券机构在何期限内上诉才有效?3 二审判决何时生效?4 本案诉

2、讼程序有无问题?5 证券机构为追回多交罚款，如何才是最有效的法律手段?采取该手段有无期限限制?6 董某在某农贸市场购物时，一妇女大喊“抓小偷” 。董某见一个人朝拐弯处跑去，便上前追击。董某追了一阵后没追上，便不再追赶。该妇女和后面赶来的人群，围住董某。董某忙解释自己不是小偷。该妇女犹豫了半天，不敢肯定董某是不是小偷，派出所民警将董某和该妇女带到派出所。该妇女说：“董某可能是小偷，可能偷了我的钱。”民警搜查了董某的身体，搜出 3 张壹佰元的钞票和 3 张拾元的钞票。该妇女指着一张新钞票对民警说：“这一百元是我的。” 民警徐某打了董某 1 个耳光，使董某掉了 1 颗牙齿，满口出血。徐某还罚了董某

3、200 元，但没给董某开收据。董某不服，向当地人民法院提起行政诉讼，并要求派出所赔偿损失。问题：本案中，董某负有哪些举证义务? 如果董某不能证明徐某收他 200 元罚款，该如何处理?6 张三现居住在成都市，其户口关系等均在成都市。1990 年张三经成都市劳动局将其工资关系等转至成都市某国有企业，但张三一直未去该单位工作，该国有企业也从未找过张三。2004 年 5 月张三去该企业要求办理退休手续，该企业认为本单位并无此人，张三却以自己的户口等是随从工资关系一起于 1990 年迁入成都市的为由要求该国有企业为其办理手续，该企业在调查档案后发现张三的劳资关系并未迁入该单位。于是张三以劳动局为被告提起

4、诉讼。法院在审理过程中发现是劳动局由于工作失误未将张三的工资关系交给该企业。劳动局辩称该案件已过诉讼时效。问题：7 张三的起诉是否已过诉讼时效?8 张三应承担什么举证责任?9 因此案牵涉时间久远，原经办人员已不在该单位，应当由谁承担责任?9 王某与赵某系某乡农民，一日两人发生争执，王某趁赵某不备冲其腰间踢了一脚。赵某被送往医院后经诊断，认定软组织损伤，未造成严重后果。乡派出所对此事调查后，对王某作出罚款 500 元的行政处罚。王某不服，委托其兄长向市公安局提出行政复议。市公安局以行政复议不能由他人代为提起为由不予受理。此后，由于过了法定复议期限，王某不能再就此事提起行政复议。王某不服，向人民法

5、院提起行政诉讼。问题：10 王某未经复议而直接提起诉讼，法院应否受理?11 王某委托其兄长提起行政复议是否有效，市公安局应否受理?12 对市公安局不予受理的决定如何认定，如果王某对市公安局不予受理的行为不服提起诉讼，法院应作出何种判决?13 王某能否直接对乡派出所的行政处罚决定提起诉讼?如果可以，人民法院应作出何种判决?13 某乡人民政府根据本县人民政府发布的关于集资修建村级小学的决定(以下简称决定)，分别向村民李某等 10 人集资人民币 100 元。李某等 10 人均不服乡政府向自己收取集资款的行为，向县人民法院提起诉讼。法院经审理认为，县政府的决定违法，因此乡政府向李某等人收取集资款的行为

6、没有根据，判决：(1)撤销县政府的决定；(2) 被告在收到判决书之日起 10 日内向原告返还已收取的集资款。问题：14 本案中法院的判决是否正确?说明理由。15 法院对本案应作出怎样的判决?为什么?15 某市公安局曾于 2006 年因王某申请探望在美国的儿子，向其颁发了护照和第一张出境卡。2007 年王某又向该局申请换发第二张出境卡，王某丈夫所在单位以王某丈夫公派出国逾期未归为由，向某市公安局发函要求阻止王某出境探亲。因此，某市公安局迟迟未对王某的申请作出答复。王某遂向法院提起行政诉讼。问题：16 王某何时可以提起行政诉讼?17 对王某提出申请的事实应由谁承担举证责任?18 某市公安局在王某提

7、起诉讼后，虽依法提交了答辩状和相关证据，但一直不参加法院通知的任何活动，法院应如何对待该局提供的证据?19 在诉讼过程中，某市公安局向王某签发了出境卡，法院应如何处理此案?理由是什么?19 某县在全县范围内开展社会治安的综合治理工作，当天大同乡派出所公安干警王某甲与另两个干警按照派出所统一安排，于晚上 11 时驾驶摩托车到各村夜查。当行至该乡江店村时，三人把车停在村口大路旁，进村巡查，发现一村民家里有聚赌声音，遂在门口守候。约有 20 分钟后趁有人出来解手，三人一拥而人，王某甲掏出随身携带手枪，喝令众人不许动。村民江某、赵某、王某乙、李某举手站在原地，另两个干警把麻将牌、桌上钞票收拾好，又挨个

8、搜身。在搜身过程中不断推搡四人，其中江某转身稍慢，王某甲恼火，上前踹了江某一脚。踹完后觉得不解气，又用上了膛的手枪枪柄在江某背上砸了一下。这时枪支走火，击中站立一旁的王某乙胸部。后王某乙在送医院抢救无效 3 天后死亡。王某乙死亡时 18 岁。后经县检察院批准对王某甲予以逮捕，县人民法院以过失杀人罪判处被告人王某甲有期徒刑5 年。在法定上诉期间王某甲没有上诉，检察院也未抗诉，一审判决生效。被害人王某乙之父向大同乡派出所提出了赔偿请求。问题：20 此案性质是行政赔偿，还是刑事赔偿?21 此案派出所是赔偿义务机关吗?22 此案是由王某甲个人赔偿，还是由国家赔偿?23 如王某乙之父提起赔偿请求，应提交

9、何种证明?24 本案的赔偿金范围包括哪些?国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 6 答案与解析一、分析题【知识模块】 行政诉讼程序1 【正确答案】 以北京市中级人民法院为一审管辖法院。根据行政诉讼法第14 条的规定，对国务院各部门和省级人民政府具体行政行为不服提起的诉讼，由中级人民法院管辖。根据证券法的规定，国务院证券委员会是全国证券市场的主管机构，中国证监会是证券委员会的监督管理执行机构，依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。因此，证监会应视作国务院的一个部门，对它的具体行政行为不服提起的诉讼，应由中级人民法院管辖。又由于证监会所在地为北京市，所以本案应由北

10、京市中级人民法院作为一审管辖法院。【知识模块】 行政诉讼程序2 【正确答案】 证券机构须在 6 月 25 日(含当日)前上诉，二审法院才予受理。根据行政诉讼法第 58 条的规定，当事人不服一审法院判决的，有权在判决书送达之日起 15 日内向上一级人民法院上诉(这与民事诉讼上诉期相同，与刑事诉讼10 日上诉期有别)，逾期未上诉的，人民法院的一审判决发生法律效力。【知识模块】 行政诉讼程序3 【正确答案】 二审判决于 9 月 5 日起生效。行政诉讼、民事诉讼和刑事诉讼的二审判决均为宣告之日起生效，而非送达之日。这与一审判决是不同的。【知识模块】 行政诉讼程序4 【正确答案】 本案诉讼程序存在的问题

11、：二审法院审结迟延，应在收到上诉状之日起 2 个月内即最迟于 8 月 26 日作出终审判决。根据行政诉讼法第 57 条的规定，第一审人民法院审理行政案件，应在立案之日起 3 个月内作出判决。第 60条规定，第二审人民法院应在收到起诉状之日起 2 个月内作出终审判决，有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理需要延长的，由最高人民法院批准。可见，行政诉讼中人民法院一、二审审理期限都低于民事诉讼(一审为6 个月，二审为 3 个月)，而且批准延长审限的权力不在本院院长，而在高级人民法院或最高人民法院。这是因为行政诉讼与行政管理相关，如果审限太长，将使行政机关陷于诉讼，影响行政管理效率

12、，从而危及国家利益和社会公共利益。所以，如北京市高级人民法院在收到上诉状后 2 个月内不能审结本案，应报请最高人民法院批准(非由本院院长批准)。【知识模块】 行政诉讼程序5 【正确答案】 向一审法院申请强制执行，并务必于次年 3 月 5 日(含当日)之前提出申请。根据行政诉讼法第 65 条第 2 款的规定，行政诉讼的当事人可以依法申请第一审人民法院强制执行已生效判决(包括二审判决)。具体措施参见行政诉讼法第 65 条第 3 款的规定，行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨行诉若干解释第 96 条，行政

13、机关拒绝履行人民法院生效判决、裁定的，人民法院可以依照行政诉讼法第 65 条第 3 款的规定处理，并可以参照民事诉讼法第 111 条的有关规定，对主要负责人或者直接责任人员予以罚款处罚。因此，本案中的证券机构可以申请第一审人民法院通知银行从证监会的账户内划拨其未归还的罚款。行诉若干解释第 84 条又规定，非公民的当事人向第一审人民法院申请执行生效判决、裁定的期限为 180 天，申请执行的期限以法律文书规定的履行期限的最后一日起计算，法律文书没有规定履行期间的，以法律文书送达当事人之日起计算；逾期申请的，除有正当理由外，不予执行。因此，该证券机构申请法院强制执行，必须在次年 3 月 5 日以前(

14、含该日)向第一审人民法院提出申请。【知识模块】 行政诉讼程序6 【正确答案】 本案涉及原告的举证责任问题。在行政诉讼中，一般由被告负举证责任。但这不是绝对的，不意味着原告就没有举证责任。原告举证的范围有：(1)证明具体行政行为存在的证据。具体行政行为有书面形式的，原告应在起诉时向法院提交正本或复印件；是口头形式的，应提供证人证言、视听资料等依据。(2)有证据证明主张的事实。原告如果没有任何证据证明自己主张的事实，人民法院也可能裁定不予受理。(3)对被告的答辩状中举出的证据，应准备反证或证据答辩。(4)在诉讼过程中，按照人民法院的要求，进一步提供和补充证据。(5)原告请求行政机关赔偿的，不由被告

15、单方承担举证责任，而是“谁主张，谁举证”。原告应举出证据证明：损害的存在；损害同具体行政行为有因果关系；损害的程度。本案中，原告不仅对行政处罚决定不服，且要求损害赔偿，故原告不仅应举证证明派出所处罚行为的存在，而且应举证证明原告所受的身体损害是派出所民警所为，以及医治身体损害的医疗费用、误工费等。从本案实际来看，原告对罚款这一具体行政行为和干警徐某打人的举证很困难，经向法院提出，经法院审查认为困难属实的，人民法院应依职权收集和调查证据。【知识模块】 行政诉讼的特殊制度与规则【知识模块】 行政诉讼的特殊制度与规则7 【正确答案】 张三的起诉没有超过起诉期限。【知识模块】 行政诉讼的特殊制度与规则

16、8 【正确答案】 张三应承担证明劳动局未履行其法定职责的事实。【知识模块】 行政诉讼的特殊制度与规则9 【正确答案】 现在的劳动局应承担败诉后果。根据行诉若干解释第 41 条第l 款的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过 2 年。张三的起诉期限是知道或者应当知道具体行政行为内容之日起 2 年。同时又根据最高人民法院行诉若干解释第 43 条的规定，由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因

17、人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。张三由于不属自身的原因而造成不知道该具体行政行为的日期，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因此张三的起诉期限应从知道该具体行政行为的日期起算，所以并没有超过起诉期限。根据行政诉讼法第 2 条关于“作出具体行政行为的行政机关是被告” 的规定，虽然当初作出具体行政行为的工作人员已发生变化，但其行为是公务行为，其责任应由其所代表的行政机关承担，而非公务员个人承担。因此，现在的劳动局不应因公务人员的变化而不承担应由行政机关所应负担的法律责任。【知识模块】 行政诉讼的特殊制度与规则【知识模块】 行政案件的裁判与执行10 【正确答案】

18、 行政诉讼法第 37 条第 2 款规定，法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。依据第 38 条规定，申请人不服复议决定或复议机关逾期不作决定的，申请人可以提起诉讼。本案为治安行政案件，不属于行政复议前置，同时由于市公安局不受理王某的复议申请，所以王某可以提起诉讼，法院应予受理。【知识模块】 行政案件的裁判与执行11 【正确答案】 有效，市公安局应该受理。因为行政复议法并未禁止委托他人代为提起行政复议申请。【知识模块】 行政案件的裁判与执行12 【正确答案】 市公安局的行为属于行政不作为，即不履行法定职责。根据行政诉讼法第 54 条的规定

19、，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。所以，法院应作出履行判决。【知识模块】 行政案件的裁判与执行13 【正确答案】 可以。法院可根据行政诉讼法第 54 条对判决种类及适用情形的规定，如果该行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应作出维持判决；如主要证据不足或适用法律、法规错误或违反法定程序或超越职权、滥用职权的，应作出撤销判决；如处罚显失公正，人民法院可判决变更。【知识模块】 行政案件的裁判与执行【知识模块】 行政案件的裁判与执行14 【正确答案】 法院的判决是错误的。县政府发布的 决定是抽象行政行为，根据行政诉讼法的规定，不属于人民法院行政诉讼的受案范围

20、，法院对于违法的抽象行政行为可以不予适用，但无权直接判决撤销。虽然乡政府的集资行为缺少必要的法律根据，但本案中原告只是针对被告违法的具体行政行为提起诉讼，并未提起行政赔偿诉讼，根据诉讼“不告不理” 的一般规则，法院直接判决被告向原告返还集资款是不恰当的。【知识模块】 行政案件的裁判与执行15 【正确答案】 法院应对县政府违法的抽象行政行为向其上级政府提出司法建议，对乡政府依此作出的具体行政行为予以撤销。因为县政府的决定属一般规范性文件，它无权为公民、法人、其他组织设定义务，法院可以不予适用、不予参照，但不能直接判决撤销，只能向上一级行政机关提出司法建议，对依据违法规范性文件作出的具体行政行为可

21、以判决撤销。【知识模块】 行政案件的裁判与执行【知识模块】 行政案件的裁判与执行16 【正确答案】 王某何时可以提起行政诉讼取决于某市公安局应发放出境卡的期限。如果法律、法规、规章和其他规范性文件对某市公安局发放出境卡期限有明确规定的，该市公安局在此期限内没有给王某发放出境卡或作出答复时，王某即可提起行政诉讼；法律、法规、规章和其他规范性文件未对期限作出规定的情况下，如果该市公安局在接到王某申请之日起 60 日内没有给王某发放出境卡或作出答复时，王某即可以提起行政诉讼。【知识模块】 行政案件的裁判与执行17 【正确答案】 通常应由王某承担举证责任，但因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能

22、提供相关证据材料并能够作出合理说明时，则应由被告承担举证责任。【知识模块】 行政案件的裁判与执行18 【正确答案】 被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。【知识模块】 行政案件的裁判与执行19 【正确答案】 人民法院对案件的处理需要视原告的态度而定。如果原告因被告向其签发出境卡满足了要求，向人民法院申请撤诉，法院应裁定准许；如果原告不撤诉，人民法院应当作出确认违法判决，确认被告不答复行为违法。【知识模块】 行政案件的裁判与执行【知识模块】 行政赔偿20 【正确答案】 是行政赔偿。此案的发生是公安机关抓赌过程中公安人员违法使用武器引起的，依照治安管理处罚法

23、的相关规定，公安机关有权对赌博行为进行查处，大同乡派出所作为县公安机关的派出机构，自然有查处赌博行为的职权。王某甲和另外两个干警的行为是依照治安管理法规行使行政职权的行为，因为这一行政行为而发生了侵害被害人王某乙生命权的后果。对这一损害的赔偿应是行政赔偿。如果公安机关是在对刑事案件侦查过程中违法打死了被害人，则属刑事赔偿。本案公安机关是以行政主体身份行使行政管理职权。因而不是刑事赔偿，而是行政赔偿。因我国公安机关本身既享有行政管理权，是行政机关，又行使刑事案件的侦查权，是刑事侦查机关，所以对公安机关侵权赔偿责任的性质应注意区分。【知识模块】 行政赔偿21 【正确答案】 不是，本案赔偿义务机关应

24、为县公安局。此案虽然是大同乡公安派出所工作人员王某乙的侵权行为所致，本应由派出所承担责任，但乡镇公安派出所只是县公安机关的派出机构，除了依治安管理处罚法规定的“警告、五百元以下罚款”由乡镇公安派出所裁决并独自承担责任外，乡镇公安派出所的其他行为，依照行政诉讼法第 25 条第 4 款的规定，应由委托它的机关县公安局承担责任。所以本案的赔偿义务机关应是县公安局。【知识模块】 行政赔偿22 【正确答案】 本案符合 国家赔偿法第 6 条的规定，依法应由县公安局进行行政赔偿。同时，王某甲犯罪行为致王某乙死亡，依刑事诉讼法之规定可提起附带民事诉讼，请求王某甲予以民事赔偿。【知识模块】 行政赔偿23 【正确答案】 受害公民死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿，但应当说明与受害人的关系，并提供相应证明。【知识模块】 行政赔偿24 【正确答案】 赔偿金应包括医疗费、丧葬费、死亡赔偿金以及死者生前扶养的无劳动能力人的生活费。【知识模块】 行政赔偿