[司法类试卷]国家司法考试卷四（民法）模拟试卷8及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 8 及答案与解析一、分析题0 冯某系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种鸡需资金 20 万元。冯某向陈某借款10 万元，以自己的一套价值 10 万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯某又向朱某借款 10 万元，以该音响设备质押，双方立有质押字据，并将音响设备交付朱某占有。冯某得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计 2 万元，冯某预付定金 4000 元，违约金按合同总额的 10计算，冯某以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款，合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯某，要求支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力

2、事件，冯某预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈某、朱某及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱某在占有音响设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋某修理。朱无力交付蒋的修理费 1 万元，该设备现已被蒋留置。问题：1 冯与陈之间的抵押关系是否有效?为什么?2 冯与朱之间的质押关系是否有效?为什么?3 对该音响设备陈某要求行使抵押权，朱某要求行使质押权，蒋某要求行使留置权，应由谁优先行使其权利? 为什么 ?3 某市退休职工李某欲办一个瓷厂，但缺乏资金。经别人介绍，与周某相识。2009年 10 月 10 日双方达成借款协议，协议规定借款金额 8 万元人民币，期限 6 个月

3、，利息 2 分。周某担心将来李某所办的瓷厂经营不好，出现亏损无法还债，就要求将李某所有的正在运营的“ 塔拉 ”牌出租汽车一辆以及李某家中的贵重电器进口彩电和冰箱作为抵押物进行抵押。这部分关于抵押的内容也写入合同中，双方在合同上签字，周某于合同签订当天去银行取出 8 万元交于李某。但事后双方未能去有关部门办理抵押物登记手续。周某的家人认为李某抵押的汽车、彩电、冰箱均使用过，实际价值远不值 8 万元，此借款风险太大，周某遂于同年 11 月 15 日要求李某补充抵押。李某求助于其外甥黄某，请求黄某给想办法，黄某同意以其所有的正在营运的日本“尼桑”牌出租小轿车为抵押物抵押给周某。黄某与周某订立了抵押合

4、同，双方约定如果李某到期不能归还向周某借的 8 万元及利息，可将黄某所有的“尼桑” 牌小轿车变卖，所得款项偿还周某。此抵押合同为原合同的补充内容。第二天，黄某和周某带着协议及有关黄某的汽车证明去当地车辆管理所办理了抵押物登记。后来，李某的瓷厂由于所生产的碗出现严重的质量问题，被当地质量监督部门、工商部门的联合执法检查组勒令停止生产，并随即被吊销营业执照。这期间，李某已欠下近十万元的债务。为偿付外债，李某将自己的“塔拉” 牌小汽车以 3 万元的价格出卖给欲经营出租车业务的张某，双方依法签订了转让协议，张某已付车款给李某，双方到当地车辆主管部门、工商部门、公路管理部门办理完一切汽车过户手续。李某也

5、将家中值钱电器卖掉以偿外债，其中彩电、冰箱以 15 万元的价格卖给邻居赵福，款项已付，电器也已交付。在此期间，黄某的“尼桑“小轿车一日因雪天路滑，被别的汽车撞毁，车辆报废。保险公司调查取证确认为保险责任，赔偿给黄某保险金 5 万元。2010 年 4 月 20 日，借款协议到期，周某要求李某偿还借款及利息，未果。以后多次索债，也未得到偿还。并得知李某已将抵押物转让，黄某汽车撞毁，于是周某诉至法院。问题：4 对李某所有的“ 塔拉” 牌出租汽车设定的抵押是否有效成立?5 对李某所有的彩电、冰箱设定的抵押是否有效成立?6 对黄某所有的“ 尼桑” 牌小轿车设定的抵押是否有效成立?7 黄某的“尼桑 ”牌小

6、轿车被撞毁并取得保险金赔偿后，周某可主张什么权利?7 贾明起与刘元鹤有长期的交易来往关系。某段时间，贾明起资金周转不畅，遂以自己所有的价值 500 万元的 A 屋，以及关览胜提供的价值 800 万元的 B 地土地使用权，为自己与刘元鹤间的钢材供货合同所涉及的债权设定抵押，丁原览亦为该项借款的保证人，贾明起、刘元鹤、关览胜之间未约定各自担保债权的数额。贾明起、关览胜与刘元鹤设定抵押登记时，在合同中载明“本金最高限额 1000 万元” 。根据以上案情，请回答下列问题：8 本案中设定的抵押权为什么性质的抵押权?9 假如后经债权数额特定，贾明起应付刘元鹤价款 930 万元，利息 50 万元，违约金 4

7、0 万元，则刘元鹤得行使抵押权的债权数额为多少?为什么?10 刘元鹤如将该特定的债权转让于关览胜，其效力如何?11 设 A 屋于抵押权设定之前已出租于戊时，后经实现抵押权该屋由巳拍卖而取得所有权时，戊与巳间法律关系如何?12 设最高额债权特定后，刘元鹤首先诉请保证人丁原览清偿贾明起的债务时，丁原览对刘元鹤享有何种抗辩权?12 黄某在村里有住房 5 间。后老伴去世，黄某遂前往城里与儿子共同生活，并委托邻居章甲照看其住房。2004 年，章甲因病去世后，章甲的弟弟章乙搬进了章甲的房屋，同时使用了黄某 5 间房屋中的 2 间。2006 年，章乙将未使用的另外 3 间房屋出租给谢某居住，租期为 3 年，

8、每月收取租金 200 元。在此期间，章乙对全部房屋进行了整修和维护，共花费人民币 5000 元。2008 年，章乙在做饭时不慎失火，将自己居住的黄某房屋中的 1 间烧坏，损失计 4000 元。2009 年 10 月，租赁期满后，章乙要收回谢某租住的房屋，遭到了拒绝，理由是房屋本来就不是章乙的，他无权收回。2010 年 11 月，章乙向法院起诉，要求法院判决谢某归还房屋。问题：13 章乙对黄某房屋的占有为何种性质的占有?14 章乙的诉讼请求应否得到法院的支持?15 若黄某归来，可否要求章乙赔偿其房屋被烧毁所受损失?15 甲公司为乙公司对丙公司的债权提供保证，未明确约定保证方式和保证期限，债权履行

9、期为 2 年，同时丙公司将 100 吨水泥交付给乙公司作为质押，但未签订质押合同，1 年后，乙公司将债权转让给丁公司，甲公司不知情。到期后，丙公司未能履行债务，丁公司遂起诉丙公司履行债务并要求丙和甲公司承担连带责任。问题：16 甲公司承担何种责任?17 如果乙公司转让债权的同时将 100 吨水泥交还给丙公司，甲公司的保证责任怎样?18 如果丙丁公司协商将债务履行期延长六个月而甲不知情，18 个月后，丙未能履行债务，丁要求甲承担连带责任，甲之责任如何?18 甲公司向乙公司购买价值 50 万元的彩电，合同约定甲公司先预付 20 万元货款，其余 30 万元货款在提货后 3 个月内付清，并由丙公司提供

10、连带保证担保，但未约定保证范围。提货 1 个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将 30 万元债务转移给尚欠其 30 万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还 30 万元货款及其利息，而丁公司因违法经营被依法查处。法定代表人不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任，丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议，乙公司诉诸法院。问题：19 丙公司保证担保的范围应如何确定?20 甲公司转让债务的行为是否有效?为什么?21 丙公司是否应继续承担保证责任?为什么?22 若乙公司将其 30 万元

11、债权依法转让给戊公司，而未经保证人丙公司同意的，则丙公司是否继续承担保证责任?为什么?22 乙公司欠甲公司 200 万元，甲公司欠丙公司 180 万元，丁公司欠乙公司 200 万元。现乙、丁两公司达成协议，由丁公司向甲公司清偿乙公司的 200 万元债务，乙、丁间债权债务关系消灭。该协议经甲公司同意。后甲公司又与丙公司达成协议由丁公司向丙公司清偿 200 万元，甲、丙间的 180 万元债权债务消灭。根据上述案情，请回答下列问题：23 乙、丁间协议的性质是什么?该协议是否生效?24 甲、丙间协议的性质是什么?丙公司因此获利 20 万元，是否违法? 若甲公司未将此事通知丁公司，该协议是否已生效?25

12、 若甲公司未将此事通知丁公司，丁公司向甲公司为清偿，甲公司接受，该种清偿是否有效? 此时应如何救济丙公司 ?26 若甲公司已通知丁公司，但丁公司忘记此事，仍向甲公司为清偿，甲公司接受，该种清偿是否有效? 此时应如何救济丙公司 ?甲、丁间为何种法律关系 ?27 如果丁公司不能清偿债务，丙公司能否要求乙公司承担连带责任?国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 8 答案与解析一、分析题【知识模块】 担保物权1 【正确答案】 根据物权法第 1 87 条规定，以本法第 180 条第 1 款第 1 项至第 3 项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。同时，物权法

13、第 188 条规定，以本法第 180 条第 1 款第 4 项、第 6 项规定的财产或者第 5 项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。本题中，音响设备不属于法定应当登记的抵押物范围，故当事人可以办理登记，也可以不办理登记，登记与否不影响抵押关系的有效成立。综上，冯某与陈某之间的抵押关系成立。【知识模块】 担保物权2 【正确答案】 担保物权可以同时存在于同一标的物上，虽然冯某已经就该音响设备设立了抵押权，但不妨碍冯某就其再设立其他担保物权。物权法第 212 条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。本题中，冯某与朱某立有质押字据，并把音响设备

14、交付朱某占有，所以二人的质押关系有效。【知识模块】 担保物权3 【正确答案】 对该设备，应由蒋某优先行使其权利。担保法解释第 79 条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。【知识模块】 担保物权【知识模块】 担保物权4 【正确答案】 对李某所有的“塔拉” 汽车设定的抵押成立。【试题解析】 物权法第 180 条第 1 款规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一) 建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料

15、、半成品、产品；(五) 正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”；第 188 条规定，“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。本案中，对李某所有的“塔拉”牌汽车设定抵押，双方当事人未到有关部门登记，只是不能对抗善意第三人，抵押已经成立。【知识模块】 担保物权5 【正确答案】 对李某所有的彩电、冰箱设定的抵押有效成立。【试题解析】 根据物权法180 条及 188 条的规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同

16、自签订之日起生效。本案中，尽管对李某所有的彩电、冰箱设定抵押并未登记，但由于登记非这类财产抵押的生效要件，故此抵押在合同签订时就有效成立了。【知识模块】 担保物权6 【正确答案】 对黄某所有的“尼桑” 汽车设定的抵押有效成立。【试题解析】 根据物权法180 条及 188 条的规定，本案中，对黄某所有的“尼桑”牌小轿车设定抵押时，双方当事人即黄某和周某也去当地车辆管理所办理了抵押物登记，此抵押从抵押合同生效之日起有效成立，从登记之日起可以对抗第三人。【知识模块】 担保物权7 【正确答案】 周某可以从黄某获得的 5 万元保险金主张优先受偿的权利。【试题解析】 物权法第 174 条规定，“担保期间，

17、担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”。本案中，原抵押物“尼桑”牌小轿车因被撞毁而灭失，但保险公司已偿付 5 万元的保险金，周某可对此 5 万元保险金主张优先受偿。【知识模块】 担保物权【知识模块】 担保物权8 【正确答案】 本案中设定的抵押权为最高额抵押权。物权法第 203 条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”。

18、【知识模块】 担保物权9 【正确答案】 刘元鹤得行使抵押权的债权数额为 1000 万元。因为最高额抵押权以最高限额为限，超出部分不具有优先受偿的效力，另外抵押权的效力及于主债权的利息和违约金。物权法第 207 条规定，“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”；第 173 条规定，“ 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定”。担保法解释第 83 条规定：“ 最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时

19、，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”【知识模块】 担保物权10 【正确答案】 有效。参见物权法第 204 条：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”。【知识模块】 担保物权11 【正确答案】 戊对 A 屋的租赁权在有效期限内对巳继续有效。参见 物权法第 190 条规定。【知识模块】 担保物权12 【正确答案】 丁原览得主张刘元鹤应先就贾明起自己提供的 A 屋实现抵押权。物权法第 176 条规定，“被担保的债权既

20、有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”【知识模块】 担保物权【知识模块】 占有13 【正确答案】 根据物权法241 条规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。本题中，黄某委托章甲代为照看房屋，而不是章乙。因此

21、章乙的占有并没有合法的根据，由此可知，章乙的占有为无权占有。章乙在占有期间，合理使用房屋，并进行了全面整修，题中没有交代其具有恶意，因此应该推定为善意占有。此外，章乙对其中的 2 间房屋为直接占有，而对于出租于谢某的 3 间房屋为间接占有。【知识模块】 占有14 【正确答案】 不应得到支持。根据物权法245 条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。章乙起诉时，其返还请求权已经过了除斥期间，不应该得到支

22、持。【知识模块】 占有15 【正确答案】 不能。物权法242 条规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。因此，承担赔偿责任的只能是恶意占有人，如前所述，章乙应认定为善意占有人。根据物权法244 条规定，占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。由此可知，章乙只需承担补偿责任，不需承担赔偿责任。【知识模块】 占有【知识模块】 债的保全和担保16 【正确答案】 根据担保法第 19 条之规定

23、，未约定保证方式的，视为连带责任保证；担保法解释第 28 条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。根据物权法第 176 条和担保法第 28 条规定，同一债权既有保证又有债务人物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。【知识模块】 债的保全和担保17 【正确答案】 根据担保法第 28 条第 2 款之规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。【知识模块】 债的保全和担保18 【正确答案】 根据担保法第 26 条之规定，连带责任保证未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内

24、要求保证人承担保证责任，未在此期间要求则保证人免除保证责任。担保法解释第 30 条规定，债权人与债务人对主合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此，甲免除保证责任。【试题解析】 保证合同应采用书面形式，分为一般保证与连带责任保证，当事人可以约定方式，对保证方式约定不明的，按连带责任保证承担责任。保证责任范围：当事人对保证责任范围没有约定或约定不明的，保证人应以全部债务承担责任。主合同当事人变更对保证责任的影响：保证期间债权人依法将主债权转让第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。保证责任的期间：当事人未约定期

25、间的，保证责任期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。共同保证：法律和合同没有明确规定各共同保证人的保证范围，推定为各保证人负连带保证责任。【知识模块】 债的保全和担保【知识模块】 债的保全和担保19 【正确答案】 丙公司应对全部债务承担责任。担保法第 21 条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。”本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此依本条规定应对全部债务承担责任。即丙公司应对甲公司欠乙公司的 30 万元主债务及利息等承担全部保

26、证责任。【知识模块】 债的保全和担保20 【正确答案】 有效。合同法第 84 条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠乙公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。【知识模块】 债的保全和担保21 【正确答案】 丙公司不继续承担保证责任。担保法第 23 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。【知识模块】 债的保全和担保

27、22 【正确答案】 丙公司在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。担保法解释第 28 条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担担保责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有此种约定，故丙公司应在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。【知识模块】 债的保全和担保【知识模块】 债的移转和消灭23 【正确答案】 乙、丁间协议有两种性质：一是债务承担，由丁承担乙的债务；一是代物清偿，丁的原定给付是向乙给付货币，现以承担乙的债务代替，债务承担生效后，乙

28、、丁间债的关系消灭。乙、丁间协议生效。根据合同法第 80 条，债务承担于债权人同意后生效，本案债权人甲公司已经同意。【知识模块】 债的移转和消灭24 【正确答案】 甲、丙间协议也有两种性质：一是债权转让，甲将对丁的债权转让给丙；一是代物清偿，甲的原定给付是给付货币，现以给付对丁的债权代替，该债权转让生效，甲、丙间债的关系消灭。丙公司并不违法。因为法律并无债权转让不得谋利的强行性规定，而且也不应有此规定；丙在获利同时，也承担了丁支付不能的风险。该协议已经生效。根据合同法，债权转让只要双方达成合意即可生效，通知债务人只是对债务人的生效要件。【知识模块】 债的移转和消灭25 【正确答案】 该种清偿有

29、效。债权转让未通知债务人，对债务人不生效力，丁公司的债权人仍是甲公司，该种清偿自然有效。此时，甲对丙构成不当得利，丙可请求甲退还该给付。【知识模块】 债的移转和消灭26 【正确答案】 该种清偿无效。债权转让通知债务人后，对其发生效力，因此，丙公司已成为新债权人，丁公司向甲公司为清偿，对丙公司自然无效力。丙公司可请求丁公司为原定之给付。丁公司对甲公司的清偿为非债清偿，在甲丁间成立不当得利之债的关系。【知识模块】 债的移转和消灭27 【正确答案】 丙公司不能要求乙公司承担责任。因为乙公司只应承担债权本身的权利瑕疵担保责任，对丁公司的清偿能力并不负责。本案中转让的债权合法、有效，并无瑕疵可言。【知识模块】 债的移转和消灭