[司法类试卷]国家司法考试卷四（民法）模拟试卷1及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 1 及答案与解析一、分析题1 甲、乙、丙经协商共同成立顺发搬家队(法人)，甲为董事长(法定代表人)，乙任业务经理，丙为财务负责人。搬家队规章约定：购置搬家队财产超过 20 万元的，应当经三人协商同意。为更换车辆，更好地承接业务，甲未经与乙、丙协商即订购了一辆价值 25 万元的运货车。在一次搬运的过程中，员工戊、己不慎将客户庚窗台上的一盆花碰落，恰好砸在行人辛的头上，辛因此支付医疗费及其他费用 10 万元。在购买车辆以及对辛的责任承担问题上，甲与乙、丙产生纠纷。(1)甲所签订的车辆买卖合同效力如何? 为什么?(2)辛所受损害应由谁承担责任? 为什么?2 甲为某食

2、品店的采购员，他经常随身携带该食品店的介绍信和盖有公章的空白合同对外联系业务。某年 7 月，该食品店负责人口头告知甲到某食品厂购买一批棒棒糖，甲到食品厂后并未说明只购糖果，在购买糖果后，发现该厂生产的蜂蜜蛋糕很好，便以食品店的名义购买蜂蜜蛋糕 10 箱。甲回食品店结账时负责人拒不付蛋糕款项，因其已让另一采购员从其他食品厂购买蛋糕。该食品厂便向人民法院起诉，要求该食品店偿付蛋糕货款并承担违约责任。依案情简要分析回答下列问题：(1)甲以食品店的名义与某食品厂所订立关于蛋糕的买卖合同是否有效?应如何处理?(2)假如该食品厂明知甲无权代理，但为做成生意，仍与其订立蛋糕买卖合同，那么对该合同责任应该如何

3、承担?(3)假如该食品店将蛋糕卖出一箱后，发现销路不够好，遂又以甲无权代理为由要求退货，能否得到支持? 案件又应如何处理 ?3 甲为单亲父亲，独自一人抚养孩子，因给孩子看病，于 2004 年 1 月 20 日向邻居乙借了 3000 元钱，并写了张借条给乙。借条上写明还款日期为 2005 年 1 月 20 日。2004 年 12 月 18 日甲还了 1000 元。还款期限到了，乙见甲确实无力还钱，碍于面子未向其催债。2005 年 12 月 13 日甲又还了 500 元。2006 年 2 月 23 日甲进城卖菜，一去不归，下落不明，直到 2007 年 3 月 9 日才回来。乙得知甲回来后，第二天即

4、向他提出还钱一事，但甲以已过诉讼时效为由，拒绝还款。乙不得已告到法院。问题：甲的主张正确与否? 为什么 ?4 甲有珍贵巨型玉石一块，市价 5 万元，寄存于乙处。乙擅自将该玉石以 3 万元售予了知情人丙，丙将该玉石雕刻成“巨船回乡” 艺术品，参加全国雕刻展并获一等奖，获奖后丙将艺术品经拍卖程序卖给善意第三人丁，获款 30 万元。根据以上案情，请回答以下问题：(1)甲可对乙主张何种权利?(2)丙的行为属于什么行为?(3)玉石的所有权的变化是怎样的?(4)甲可对丙主张何种权利?(5)丙和丁的合同效力如何?(6)甲对丁是否有请求权? 为什么?5 甲、乙、丙对某套房屋享有共有权，甲占有 50的份额，乙占

5、有 30的份额，丙占有 20的份额。三方约定，该房屋轮流分别由甲、乙、丙使用 5 个月、3 个月和 2 个月。请回答下列问题：(1)设甲现欲转让自己的份额，乙、丙均主张优先购买权，应如何处理?(2)设甲抛弃自己的份额，该份额归属如何? 为什么?(3)设甲在居住期间，其花盆掉落，砸伤行人，责任应如何承担?为什么?(4)设乙在居住期间，房屋廊檐因年久失修掉落，砸伤行人，责任应如何承担?为什么?6 甲、乙、丙三人为同胞兄弟，三人的父母有一栋私有房屋，该楼房于 1998 年出租给于某夫妇居住，租期为 4 年，每年租金为 2 万元，年底支付，承租人为丈夫于某。1999 年 3 月和 5 月，甲、乙、丙的

6、父母相继去世，也未留下遗嘱，由于兄弟三人仍在一起办合伙，所以居住一起，于是约定丙管理房屋事宜。此时，楼房因年代久远，天花板开始漏水，于某找到丙要求负责修理，丙要于某自己负责。1999年 10 月，丁想买下该楼房，丁以为丙是该房屋的所有权人，于是签订了买卖合同，丙办理了房屋过户登记。同年 11 月，丙通知于某夫妇，此房已卖给丁，要求于某夫妇腾房，遭到拒绝。不久，于某出车祸身亡，丙认为于妻没有理由住在这里，后甲、乙得知丙卖房一事，向丁提出异议，并引起纠纷。请回答下列问题：(1)在楼房被卖之前，甲、乙、丙对该楼房是何种法律关系?(2)丙、丁之间所签的合同效力如何? 为什么?(3)丁能否取得楼房的所有

7、权，为什么?(4)在租赁期间，房屋维修事宜应由谁负责? 为什么?(5)丙、丁有无权利要求于某夫妇腾房? 为什么?(6)丙的出卖行为侵犯了谁的权利? 为什么?(7)于某死亡后，于妻是否有权继续居住此楼至租期届满?为什么?7 某村村民赵某与村委会签订了书面形式的土地承包经营合同，承包经营一幅 10亩的耕地，但未进行登记。经营一段时间后，赵某想与同村村民张某互换土地承包经营权，但因村委会不同意而没有成功。后赵某全家进城打工，赵某又想把土地承包经营权转让给同村村民李某，也因村委会不同意而没有成功。赵某非常生气，遂决定将承包地交回村委会，村委会以承包期未到为由，拒绝收回。赵某在城里做生意成功后，不再耕种

8、土地。后村委会决定以土地抛荒和村里新增人口太多为由，需要调整承包地将土地收回。问题：(1)赵某的土地承包经营权是否成立?(2)赵某与同村村民张某互换土地承包经营权，是否需要村委会同意?赵某与张某互换土地承包经营权是否需要登记才能发生效力?(3)赵某将土地承包经营权转让给同村村民李某，需要什么条件?(4)赵某想将承包地交回，是否需要村委会同意? 交回后，赵某是否有权要求再承包土地?(5)村委会是否有权以赵某大部分时间在城里做生意致使承包地抛荒为由，收回赵某的承包经营权?(6)村委会是否有权以村里新增人口太多为由要求调整承包地?为什么?(7)如果赵某死亡，赵某的继承人是否有权继承赵某的土地承包经营

9、权?8 黄某与甲村签订了鱼塘承包合同。承包合同中约定：承包期 5 年，承包人黄某每年向村里上交承包费 1000 元，由黄某自行承担承包风险。黄某签订了承包合同后，精心经营鱼塘，年底向村里上交 1000 元并有盈余。第二年年底，黄某再次如数上交承包费，并因养鱼而使家境大为改善。王某是甲村的村长，见黄某承包鱼塘有利可图，便以承包指标偏低为由，以村委会的名义要求变更合同。黄某不同意，王某便宣布合同解除，转而将鱼塘承包给自己的亲戚魏某，承包期 5 年，承包费 1200元。黄某找王某要求继续承包鱼塘，被王某拒绝。第三年 6 月，黄某去法院起诉，要求继续承包鱼塘，并要求村委会赔偿因其无理解除合同给自己带来

10、的一切损失。问题：(1)两份承包合同的效力如何? 为什么?(2)黄某是否可以以其承包经营权对抗发包人甲村以外的第三人魏某?为什么?国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 1 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)有效。法定代表人超越权限与善意第三人签订的合同有效。依合同法第 50 条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，搬家队规章虽然约定。购置搬家队财产超过 20 万元的，应当经三人同意，但该内部约定对于善意第三人来说不具有约束力。为了保护善意第三人的利益，甲作为法定代表人，其超越代表权限与第三人签订的合

11、同应为有效合同。(2)由顺发搬家队承担。侵权责任法第 34 条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。第 85 条规定，建筑物、构筑物或其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或使用人不能证明自已没有过错的，应当承担侵权责任，本案中造成本案花盆脱落的是戊、已的过错行为，故不由花盆的所有人庚承担责任，而戊、已是顺发搬家队的员工，其行为所造成的损失应由其所在单位承担责任。【知识模块】 法人2 【正确答案】 (1)甲以食品店的名义与某食品厂所订立的蛋糕的买卖合同有效。食品店不能以甲无权代理来对抗善意的第三人，食品店应承担违约责任。本案

12、属于表见代理，表见代理本属无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。表见代理产生有权代理的法律后果，因此，本人应履行代理人与第三人订立的合同；但因代理人的行为而给本人造成损失的，本人有权向代理人追偿。(2)应当由甲与某食品厂负连带责任。民法通则第 66 条规定：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。(3)不能得到支持。该食品店卖出一箱蛋糕的行为应视为对甲无权代理的追认。因此，某食品厂有权拒绝退货，

13、该食品店应承担违约责任。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。【知识模块】 代理3 【正确答案】 甲的主张不正确。本案未超过诉讼时效期间。甲乙之间的纠纷是一般民间借贷纠纷。根据民法通则的规定，此案应适用普通诉讼时效，即 2 年的诉讼时效期间。根据民法通则第 137 条的规定。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案的诉讼时效期间应从 2005 年 1 月 21 日起计算，因为双方约定还款期限为 2005 年 1 月 20 日，期限届满而甲仍不履行还款义务，则可推定乙应当知道权利被侵害。在诉讼时效期间内甲既然履行了部分义务，这

14、表明其同意履行义务，根据法律规定，同意履行义务即可引起诉讼时效中断。并且在诉讼时效期间的最后 6 个月内发生了障碍事由，引起诉讼时效中止。所谓障碍事由，即甲下落不明。根据民法通则第 139 条的规定，在诉讼时效期间的最后 6 个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，从中止时效原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。综上所述，本案还未过诉讼时效。【知识模块】 诉讼时效与期限4 【正确答案】 (1)甲可对乙主张违约损害赔偿请求权和侵权行为损害赔偿请求权。甲将玉石寄存于乙处。乙负有保管义务，擅自出卖，构成违约；乙无权处分虽不是直接导致甲丧失所有权，但增加了甲收回该物的困难和风险，

15、间接地使丙取得了加工的机会使甲丧失了所有仅，构成对所有权的损害，故甲可对乙主张因乙无权处分行为而造成损害的赔偿请求权。但是，根据责任竞合的一般原理，甲只能选择适用一个，不能同时提起两个请求。(2)丙的行为属于加工的行为，属于一种事实行为，但是由于符合法律上的规定，依法产生了一定的法律后果，即他的加工使加工物的价值远远超过了原材料的价值，依法取得了加工物的所有权。(3)玉石首先归属于甲，后经过丙的加工，由于加工后的价值远远大于原物。所以根据民法所有权的变动原理，丙依法取得了加工物的所有权，但丙依法负有补偿甲的损失的义务。丙通过拍卖程序又将此物转让给了丁，此时丁依法取得了物的所有权。(4)由于丙是

16、基于加工取得了所有权，甲依法已经丧失了所有权，所以甲不能主张物上请求权中的返还原物的请求。但是，由于丙的行为，甲丧失了所有权。甲依法可以要求对于自己丧失所有权的损失给予补偿，同时，由于丙是在明知自己没有所有权的情况下对物进行加工的。所以，主观上他是恶意的，所以他也构成了侵权。甲可以选择这两种请求权，一般来讲，后者的赔偿范围更大一些，但举证责任重一些。(5)丙和丁的合同属于确定有效的合同，因为丙已经取得了所有权，不属于无权处分人了。(6)甲对丁无请求权： 丙因加工而取得所有权，因此，丙已可自由处置“ 巨船回乡”，丁通过拍卖程序购买，属善意，完全是依买卖合同从有处分权人丙处取得所有权，故甲对丁无所

17、有物返还请求权；丁自丙处取得所有权。甲因丙加工而丧失所有权。丁受益与甲受损非基于同一原因事实，故甲对于丁无不当得利返还请求权；丁自丙处取得所有权，未侵害甲的权利。故甲对丁无基于侵权行为的损害赔偿请求权。【知识模块】 所有权5 【正确答案】 (1)本问涉及优先购买权的行使问题。乙、丙均为共有人，其优先购买权是平等的，故应尊重出卖份额所有人的意志，因此，由甲决定将该份额转让给乙或丙。(2)本问涉及抛弃份额的归属问题。根据物权法的有关理论，抛弃份额归其他共有人，就其他共有人对其份额如何分配问题，其他共有人按照自己的份额相应增加。(3)本问涉及责任承担问题。根据侵权责任法第 85 条，甲作为实际管理人

18、应负赔偿责任。(4)本问涉及共有物致人损害的赔偿问题。修缮房屋是全体共有人的义务，因此，根据物权法第 102 条的规定，共有物致人损害属不可分之债，共有人负连带责任。注意本问与第(3)问的区别。【知识模块】 共有6 【正确答案】 (1)甲乙丙之间是共同共有法律关系。(2)合同有效。根据根据最高人民法院买卖合同解释第 3 条，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。据此，无权处分合同不再是效力待定而是完全有效。

19、本题中，尽管丙将房屋卖给丁，未经其他房屋共有人同意，属于无权处分，但买卖合同本身是有效的，是否发生物权变动则看是否构成善意取得。(3)可以，符合善意取得的要件。(4)应由甲乙丙负责，因其为出租人，负有维修义务。(5)无权，因为买卖不破租赁。(6)承租人的优先购买权和其他共有人的处分权。(7)可以，承租人死亡后，与其生前共同居住的人，可以按照原租赁合同继续租赁该房屋。【知识模块】 共有7 【正确答案】 (1)成立。根据物权法第 127 条和农村土地承包法第 22 条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效之时设立，不以登记为要件，所以赵某的土地承包经营权成立。(2)互换土地承包经营权不需要村

20、委会同意，并且不需要登记即可发生效力。根据农村土地承包法第 37 条的规定，属于同一集体经济组织的土地承包经营权互换的，只需报发包方备案，不需经其同意，所以赵某与张某互换土地承包经营权，不需村委会同意。根据物权法第 129 条和农村土地承包法第 38 条规定，互换、转让土地承包经营权的，采登记对抗主义。登记是产生对抗第三人效力的要件，而不是生效要件，所以赵某与张某互换土地承包经营权不需要登记即可发生效力。(3)根据农村土地承包法第 37 条的规定。转让土地承包经营权的，当事人双方应当签订书面合同，并经发包方同意。赵某将土地承包经营权转让给李某，应与李某签订书面的转让合同，并经村委会同意。(4)

21、不需要。根据 农村土地承包法第 29 条的规定，承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。赵某在承包期内有权将承包地交回，只需提前半年通知村委会，不需经村委会同意。自愿交回后，赵某在承包期内无权再要求承包土地。(5)不能。根据 物权法第 131 条和农村土地承包法第 26 条的规定，承包期内，发包方不得收回土地，除非有法定事由发生，即承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的。赵某仅是在城里做生意，因此村委会无权收回赵某的承包地。(6)不能。根据 物权法第 130 条和农村土地

22、承包法第 27 条的规定，承包期内发包方不能调整承包地，只有在发生自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，并经本集体经济组织成员的村民会议 23 以上成员或者 23 以上村民代表的同意，并报乡(镇) 人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准，才能调整承包地。因此村委会无权以新增人口太多为由调整承包地。(7)无权。根据 农村土地承包法第 31 条的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权，权利人死亡，只有林地的承包经营权可以继承，其他的不可以继承。赵某承包的土地是耕地，所以赵某死亡后，继承人不可以继承赵某的土地承包经营权。【知识模块】 用益物权8 【正确答案】 (1)甲村与黄某的承包经营合同有效，甲村与魏某的承包经营合同无效。甲村无法定单方解除合同的事由，就已经发包的承包标的，再次发包无效。根据为合同法第 94 条、第 8 条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。物权法第 130131 条也规定，承包期内发包人不得调整承包地，不得收回承包地。(2)可以，因为承包经营权属于他物权，具有对世性和排他性。承包经营权是承包人使用、收益承包经营标的权利。承包人对于承包土地等生产资料有权独立进行占有、使用、收益、进行生产经营活动，并排除包括集体组织在内的任何组织或个人的非法干涉。【知识模块】 用益物权