[司法类试卷]国家司法考试卷四（民法）模拟试卷5及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 5 及答案与解析一、分析题0 渔民赵某于 1992 年出海打渔，遇风浪一直未归。1998 年其妻钱某不得已向法院申请宣告其死亡。赵某有两个孩子，分别为赵甲、赵乙，赵某夫妇有房屋 6 间，渔船 1 条(已经随赵某失踪而灭失了)，摩托车 1 辆。法院依法作出判决后，赵某留下的遗产开始继承。房屋 1 间由其父亲继承，其余财产均由钱某和赵甲、赵乙继承。赵某死后，钱某生活十分困难，1999 年，钱某将摩托车卖给了同村的孙某。后迫于生活压力，钱某又将赵乙送给李某夫妇作为养子。2000 年，钱某改嫁给周某。这件事情让赵某的父亲无法理解，经劝阻无效后，向法院提出要求自己作为赵

2、甲的监护人，理由是钱某作为赵甲的监护人对其不利。不久，周某死亡。2001 年，赵某回来了，原来当时被海风刮到 A 国，失去记忆，现被送回。请回答下列问题：1 赵某的父亲是否有权请求人民法院变更赵甲的监护权?为什么?2 赵某是否有权要求其父亲返还继承的 1 间房屋?为什么?3 赵某是否有权要求孙某返还摩托车?为什么?4 如果钱某对赵某仍然有感情，赵某与钱某的婚姻关系能否自动恢复?为什么?5 赵某是否有权要求李某夫妇解除与赵乙的收养关系?为什么?5 甲、乙、丙、丁均为计算机专业的毕业生，见网络销售为朝阳产业，便共同出资100 万元设立东方市网络销售暖暖有限责任公司，分别出资 25 万元，并约定：首

3、期出资每人 10 万元，余款在 1 年内交齐。丙因资金困难，余款至第三年还未交。在经营过程中，该公司从豆豆公司进购 10 吨价值 100 万元豆粉。豆豆公司委托便捷公司同式联运至暖暖公司，在便新公司运输期间发生货损。暖暖公司将配送业务外包给皮皮公司，皮皮公司的配送员小孟在将网购货物送给客户老王的过程中予以换包，致使老王价值 2000 元的名牌服饰变成了仅值 200 元的地摊货。小刘喜得贵子，从暖暖公司网购价值 2000 元的名牌奶粉，小孩食用后造成肾衰竭，经医治无效死亡。经查，该奶粉系小阳光奶粉有限责任公司生产，小阳光公司为满足婴儿口感违规添加了一种工业添加剂。暖暖公司为了融资与便民银行签订了

4、抵押贷款 200万元的协议，许以利益骗得房主老张的房产证后进行了抵押登记，后因暖暖公司无力还款以及与股东丙、老王、小刘、豆豆公司的纠纷，导致破产清算。请回答下列问题：6 根据我国现行法律，东方市网络销售暖暖有限责任公司的企业名称是否存在问题?如有问题请更正。7 丙是否可以以诉讼时效已过拒绝交付 15 万元的出资，为什么?8 便捷公司与便新公司应对谁承担责任以及如何承担?9 老王的损失应向谁主张赔偿?能否以欺诈为由主张双倍赔偿? 为什么?10 皮皮公司能否向配送员小孟主张侵权责任?为什么?11 小刘可否向暖暖公司和小阳光公司主张连带赔偿责任?为什么?12 小刘可否向暖暖公司和小阳光公司主张惩罚性

5、赔偿?为什么?13 便民银行能否对老张的房屋享有抵押权?为什么?14 暖暖公司在破产清算期间是否具有权利能力和行为能力?为什么?15 破产清算的清算组在民法上处于何种地位?15 甲、乙、丙、丁设立了宏达有限责任公司。甲以建设用地使用权认购出资 500万元；乙以商标专用权认购出资 600 万元；丙以现金认购出资 1000 万元，但约定在公司成立 2 年内予以缴清；丁以一幅古画认购出资 500 万元。在公司的经营过程中，因资金紧张向 A 银行贷款 500 万元，并以建设用地使用权抵押，并办理了登记。宏达公司向 B 公司赊购，500 万元货物，并以古画抵押，双方签订了合同。宏达公司向 C 银行贷款以

6、商标专用权质押，并办理了登记。宏达公司向 D 银行贷款500 万元，并以自己的办公设备、原材料、库存物品办理了浮动抵押登记，后库存物品又卖给了 E 公司，E 公司提货并付款。因宏达公司经营不善，发生债权债务纠纷。经查：丙认购的出资 500 万元已逾 5 年未交付；该幅古画早已被公司出卖给不知情的第三人；公司在建设用地使用权的土地上新建了办公大楼，承建商不具备资质，但工程验收合格，拖欠工程款 500 万元；该商标专用权因未办理续展而被注销。请回答下列问题：16 A 银行对该建设用地使用权欲行使抵押权，其效力是否及于所建的办公大楼 ?为什么?17 C 银行因该商标专用权已被注销，应如何救济?18

7、B 公司对该古画在出卖后是否享有抵押权?为什么 ?19 不知情的第三人能否取得古画的所有权?为什么?20 宏达公司与承建商所签的工程合同是否有效?为什么?21 承建商对于拖欠的工程款能否主张权利?如何行使权利?22 D 银行能否对已卖给 E 公司的库存物品主张抵押权?为什么?23 丙能否以诉讼时效已过拒绝交付该 500 万元?为什么?23 王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于 1995 年生有一子王小甲。王甲于 1999 年 5 月遇车祸身亡。王某于 2000 年 10 月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋 6 间。王某过世后张某随儿媳李某生活，该 6 间房屋暂时由

8、次子王乙使用。2000 年 11 月，王乙与曹某签订售房协议，以 12 万元的价格将该 6 间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款 5 万元，并答应 6 个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以 15 万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以 18 万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。2001 年 5 月，曹某应向王乙支付 7 万元的购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可

9、向赵某主张的到期货款 5 万元，因曹某与赵某系亲戚，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于 2001 年 4 月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。请回答下列问题：24 王某过世后留下的 6 间房屋应由哪些人分配?各自应分得多少? 为什么?25 王乙与曹某签订的售房协议是否有效?为什么?26 曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何?27 如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持?为什么?28 如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为，其主张能否得到支持?为什么 ?29 如王乙要求以自己的名义代位

10、请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金，其主张能否得到支持? 为什么?国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 5 答案与解析一、分析题【知识模块】 自然人1 【正确答案】 父母是未成年人的当然法定监护人，只有在父母确实无能力履行监护职责以及确实明显不利于未成年人的情况下，才可能取消父母对子女的监护权。本案中，钱某改嫁是其应有的权利，不构成不利于未成年人的情况，因此，赵某的父亲无权要求改变钱某担任赵甲的监护人。【知识模块】 自然人2 【正确答案】 被宣告死亡的人回来后，因继承法而取得其财产的自然人应返还所取得的财产或者给予适当补偿，因此，赵某有权要求其父亲返还继承的一间房屋。【知识模块】 自然人3 【正确答

11、案】 无权。如果原物已经被第三人合法取得的，可不予返还。孙某取得摩托车是合法取得的，因此，赵某无权要求其返还。【知识模块】 自然人4 【正确答案】 不能。被宣告死亡人的配偶已经再婚的，即使再婚后配偶他方又死亡的，其与配偶的婚姻关系也不能自动恢复，但可通过再次登记而缔结婚姻关系。【知识模块】 自然人5 【正确答案】 无权。被宣告死亡人的子女被他人合法收养的，被宣告死亡人不能以收养未经其同意而主张收养无效，要解除收养关系应与收养人协商解决。【知识模块】 自然人【知识模块】 民事法律行为6 【正确答案】 该公司名称存在两大问题：一是不能称为“东方市” ，而应称为“东方”，否则便有政企不分之嫌；二是字

12、号“ 暖暖”应在行业性质网络销售之前，该公司名称应更正为东方暖暖网络销售有限责任公司。“东方” 为行政区划，“暖暖”为字号，“网络销售 ”为行业性质， “有限责任公司”为组织形式。【知识模块】 民事法律行为7 【正确答案】 丙无权以诉讼时效已过为由拒绝交付 15 万元的出资。依据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定(以下简称诉讼时效规定)第 1 条的规定，交付出资请求权不适用诉讼时效。交付出资请求权之所以不适用诉讼时效，涉及资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。【知识模块】 民事法律行为8 【正确答案】 便捷公司与便新公司应对豆豆公司承担违约责任。其责任形态为连带责任

13、，因为便捷公司和便新公司与豆豆公司的合同关系为货物运输合同关系。便捷公司与便新公司的运输形式为同式联运。依据合同法第 313 条的规定，在同式联运中不知货损发生在哪一阶段的由第一承运人承担责任，知道货损在哪一阶段的由第一承运人和货损阶段的承运人负连带责任。【知识模块】 民事法律行为9 【正确答案】 老王的损失应向暖暖公司主张索赔，因为老王与暖暖公司之间存在合同关系。老王的损失不能向皮皮公司主张索赔，因为老王与皮皮公司之间不存在合同关系，且货物未交付给老王之前，老王对该货物不享有所有权，也不能对皮皮公司主张侵权责任。老王不能对暖暖公司主张双倍赔偿，因为暖暖公司不存在欺诈。【知识模块】 民事法律行

14、为10 【正确答案】 皮皮公司对小孟不能主张侵权责任，因为皮皮公司对该货物不享有所有权。该货物的所有权在交付给老王之前为暖暖公司所有。皮皮公司与暖暖公司之间存在委托合同关系。皮皮公司应对暖暖公司承担违约责任。当然，皮皮公司对暖暖公司承担违约责任后，可向小孟追偿。另外，暖暖公司作为货物的所有权人可向小孟主张侵权责任。【知识模块】 民事法律行为11 【正确答案】 小刘不得向暖暖公司和小阳光公司主张连带责任。暖暖公司为销售商，小阳光公司为生产商，依照侵权责任法的规定，生产商和销售商对消费者承担不真正连带责任，而非连带责任。【知识模块】 民事法律行为12 【正确答案】 小刘不得向暖暖公司主张惩罚性赔偿

15、，但可向小阳光公司主张惩罚性赔偿。依照侵权责任法第 47 条的规定，产品责任中的惩罚性赔偿要求以下两个条件：一是生产商或销售商主观上知道会造成消费者死亡或身体严重受害；二是生产商或销售商客观上已经造成消费者死亡或者身体严重受害。本题中，小阳光公司符合上述惩罚性赔偿的两个条件，暖暖公司不具备主观条件。【知识模块】 民事法律行为13 【正确答案】 便民银行可以对老张的房屋行使抵押权。老张虽为暖暖公司所骗，但为利益所惑，便民银行在该抵押关系中为善意第三人。对于抵押权经登记的可适用善意取得。【知识模块】 民事法律行为14 【正确答案】 暖暖公司在破产清算期间仍然享有权利能力和行为能力。依照民法通则的规

16、定，企业法人的权利能力和行为能力自注销之日起消灭。清算期间企业法人并未注销，其权利能力和行为能力仍然存在，只不过受到以清算为目的的限制。【知识模块】 民事法律行为15 【正确答案】 破产清算期间，由人民法院主持可成立清算小组。清算小组不为独立的民事主体，民事主体仍为清算期间的企业法人。清算小组处理债权债务关系可视为清算期间法人的代表机关和执行机关。【知识模块】 民事法律行为【知识模块】 物权概述16 【正确答案】 A 银行对建设用地使用权享有抵押权，但抵押权的效力不及于后建的办公大楼，办公大楼拍卖所得不能用于优先清偿 A 银行的债权。【知识模块】 物权概述17 【正确答案】 因商标专用权已被注

17、销，C 银行对该商标专用权的质权消灭，但宏达公司违反了担保义务，C 银行有权要求宏达公司提供新的担保，如不能提供担保，有权要求提前清偿债务。【知识模块】 物权概述18 【正确答案】 B 公司对出卖后的古画不享有抵押权。动产已由第三人善意取得的，该动产上的权利消灭。【知识模块】 物权概述19 【正确答案】 能。因善意取得而获得所有权。【知识模块】 物权概述20 【正确答案】 合同无效，因为承建商不具备资质。【知识模块】 物权概述21 【正确答案】 承建商可主张权利，可对办公大楼行使优先受偿权。【知识模块】 物权概述22 【正确答案】 不能。在浮动抵押的情况下，即使登记也不能对抗取得抵押财产的第三

18、人。【知识模块】 物权概述23 【正确答案】 不能。交付出资请求权不适用诉讼时效。【知识模块】 物权概述【知识模块】 所有权24 【正确答案】 6 间房屋应由张某、王乙、王小甲分配，其中，张某分得 4 间，王乙、王小甲各分得 1 间。因 6 间房屋系王某和张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的 3 间，余下 3 间在第一顺序继承人间平均分配，张某、王乙为第一顺序继承人，王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权，故王某的 3 间房屋由张某、王乙、王小甲每人分得 1 间。【知识模块】 所有权25 【正确答案】 有效。该 6 间房屋虽属共有财产，但该转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某的同意，转让协议有效。【知识模块】 所有权26 【正确答案】 有效。买卖合同是诺成性合同，自双方当事人达成合意时生效。该两份合同不存在法定的无效因素。【知识模块】 所有权27 【正确答案】 不能得到支持。因为曹某与钱某办理了房屋过户手续，取得了房屋的所有权。曹某属于嗣后履行不能，对此，朱某只能要求曹某承担违约责任。【知识模块】 所有权28 【正确答案】 可以。债务人放弃其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销其放弃债权的行为。【知识模块】 所有权29 【正确答案】 不能。专属于债务人自身的债权，债权人不得代位行使。【知识模块】 所有权