[司法类试卷]国家司法考试卷四（民法）模拟试卷6及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 6 及答案与解析一、分析题0 甲乙丙三人为同胞兄弟。三人的父母有一幢私有楼房，该楼房于 1998 年出租给A 夫妇居住，租期为 4 年，每年租金为 2 万元，年底支付，承租人为丈夫 A。1999年 3 月和 5 月，甲、乙、丙的父母相继去世，也没有留下遗嘱，于是楼房由三人依法继承。办理遗产继承时，三人约定房屋由丙管理。此时，楼房因年代久远，天花板开始漏水。A 找到丙要求他负责修理，丙要 A 自己负责。1999 年 10 月甲、乙、丙父母以前的老友丁很喜欢这栋楼房，便想买下。丙便和丁联系卖房事宜。丁以为丙即是房屋的所有权人，于是两人签订了合同，丙将房屋产权证书交

2、给丁，两人一同到房产部门办理了房屋过户手续。同年 11 月 1 日，丙通知 A 夫妇他已将房屋卖给丁的事实，并要求 A 夫妇搬出房屋。A 夫妇不允，要求购买该幢楼房。不久，A 出车祸身亡，丙认为 A 的妻子更加没有理由住在这里。后甲、乙得知丙卖房一事，向丁提出异议，遂起纠纷。请回答下列问题：1 父母去世后，甲、乙、丙对楼房具有什么财产关系?2 丙、丁之间签订的合同有无效力?为什么?3 现房屋所有权归谁所有?4 房屋的修缮事宜应当由谁负责?5 甲、乙、丙、丁有无权利要求 A 夫妇搬出房屋?6 A 夫妇有哪些权利可以主张?丙应对丁承担什么责任?为什么?6 甲有一条驳壳船租与乙进行海上运输，租期 3

3、 年。双方签订了书面合同，乙一次性向甲交付租金 50 万元。租赁的第二年，甲因资金紧张将该船卖与丙，双方签订了买卖合同，价格 500 万元。约定在乙的租期届满前，丙付清全部款项。因甲无法现实交付，双方约定租期届满，由丙向乙行使返还请求权，并由甲通知乙。合同签订后 10 日内，甲办理了该船的过户登记。丙买得该船后，因资金紧张向丁借款250 万元，丙以该船进行抵押，但未办理登记。后丙向戊借款 250 万元，丙通知乙该船质押于戊。后丙又将该船卖给庚，并通知乙将该船交给庚，且办理了过户登记。租赁期间第二年届满时，该船遇不可抗力灭失(该船未保险)而引起纠纷，请回答下列问题：7 甲未经乙同意，将该船卖给丙

4、，该买卖合同效力如何?为什么?8 该船因不可抗力灭失，乙可行使何种权利?为什么?9 丁是否对该船享有抵押权?为什么?10 戊是否对该船享有质权?为什么?11 丙未经丁、戊同意，丙与庚的买卖合同效力如何?为什么?12 如果该船未灭失，丁、戊、庚发生权利冲突，何者优先?为什么?13 该船灭失的风险责任应由谁承担?为什么?13 甲向乙借款 500 万元，丙提供了保证担保，丁提供了抵押担保。请根据民法原理、合同法、担保法回答下列问题：14 设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丙应否承担保证责任?为什么?15 设甲、乙均为生产性企业，甲到期无力还款，丁应否承担民事责任?为什么?16 设甲、乙之间的借

5、款合同为有效合同，丙为某大学，因甲到期无力还款，丙应否承担保证责任? 为什么?17 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，其还款期限为 1998 年 12 月 1 日。丙为某银行。现甲无力还款，乙要求甲还款未果，便于 1999 年 8 月 5 日要求丙承担保证责任，丙应否承担保证责任?为什么?18 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，其还款期限为 1998 年 12 月 1 日。期满，乙便将甲、丙作为共同被告要求其还款，应否支持?为什么?19 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，乙将自己对甲的合同债权转让于戊，且通知了甲、丙、丁。因甲到期无力还款于戊，戊能否要求丙、丁承担担保责任?为什么?20 设甲、

6、乙之间的借款合同为有效合同，甲将自己对乙的合同债务转让于己，且取得了乙的同意，并通知了丙、丁。到期，已无力偿还乙之债务，乙能否要求甲承担清偿责任? 能否要求丙、丁承担担保责任 ?为什么 ?21 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，甲、乙协商延长还款期限 1 年，且通知了丙、丁，丙、丁未予答复。到期，因甲无力还款，乙可否要求丙、丁承担担保责任?为什么?22 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，甲到期无力还款，乙要求丙承担保证责任，丙主张物保优于人保，其主张是否符合法律规定?为什么?23 设甲、乙之间的借款合同为有效合同，甲到期无力还款，丁设置抵押的房屋被洪水冲走，且未投保，丙承担保证责任以后，可向谁

7、主张追偿权?为什么?23 新疆兴都公司将 500 包长绒棉通过铁路运至郑州准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成，伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买家某纺织厂，双方签订了 500 包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额，50的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后 1 个月内付清余款。过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他企业收购。兴都公司立即致电伏牛

8、公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款保证书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急忙向兴都公司要提成。兴都公司立即回了个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿!根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。24 兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移?25 在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物?26 伏牛公司

9、未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任?27 纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权?为什么?27 迅达路桥公司是一具备路桥建设资质的公司，通过招标与某市市政部门签订了承建彩虹桥的工程合同。工程合同签订后，迅达公司与甲设计院签订了彩虹桥设计合同。经发包人同意将彩虹桥两边的土石方工程分包给乙公司。两年后，该工程通过竣工验收，该桥设计的保质期为 70 年，该桥的管理单位为丙路政处。至第五年该桥突然坍塌，导致在该桥上行走的王某死亡、运货的刘某伤残，为此引起纠纷。经查：该桥坍塌既有设计原因，又有施工原因，还有管理原因。王某有妻子和父母；运货的刘某为丁搬家公司所雇用，所运货物为陈某的家具

10、。请回答下列问题：28 迅达公司与甲设计院签订的设计合同是否有效?为什么?29 迅达公司与乙公司签订的分包合同是否有效?为什么?30 对于该桥的倒塌应由谁负何种责任?为什么?31 对于该桥倒塌造成的人身伤害和货损应由谁承担责任?为什么?32 王某死亡可主张何种赔偿?由谁主张?33 刘某可向谁主张损害赔偿?为什么?34 陈某的家具损失可向谁主张责任?为什么?国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 6 答案与解析一、分析题【知识模块】 共有1 【正确答案】 甲、乙、丙对作为尚未分割的遗产的楼房是共同共有关系。【知识模块】 共有2 【正确答案】 无效。因为丙在卖房之前没有合理的通知承租人，且该买卖合同侵犯

11、了 A 夫妇的优先购买权。对此，民通意见 中有规定。【知识模块】 共有3 【正确答案】 房屋所有权应归甲、乙、丙三人共同共有。【知识模块】 共有4 【正确答案】 应当由出租人负责，现在甲、乙授权由丙管理该楼房，由丙直接负责。【知识模块】 共有5 【正确答案】 甲、乙、丙、丁四人均无权利要求 A 夫妇搬出。因为 A 夫妇享有合法的租赁权，且租赁合同没有到期，也没有其他可以解除租赁合同的行为。买卖不破租赁。【知识模块】 共有6 【正确答案】 A 夫妇可以主张以下权利：(1)房屋所有人出卖房屋前获得通知的权利；(2)在同等价格条件下优先购买的权利；(3)主张丙、丁之间合同无效的权利。【知识模块】 共

12、有【知识模块】 担保物权7 【正确答案】 买卖合同有效。甲虽将该船租赁给乙，在租赁期间内，又将该船卖给丙，该买卖行为无须取得承租人乙的同意，因为承租人乙不享有优先购买权(承租人的优先购买权限于承租的房屋)。【知识模块】 担保物权8 【正确答案】 承租人乙享有租赁合同解除权和剩余租金的返还请求权。在租赁期间内，租赁物发生风险灭失的，如果没有约定，该风险由出租人承担。由于船舶已经灭失，承租人乙的合同目的不可能实现，故承租人乙享有合同解除权。对于剩余期限内的租金，对甲而言构成不当得利，故承租人乙享有剩余租金的返还请求权。【知识模块】 担保物权9 【正确答案】 丁对该船舶享有抵押权。丙已经取得该船舶的

13、所有权，故丙与丁之间的抵押合同有效，丁因有效的抵押合同取得抵押权。同时，船舶抵押权不以登记为生效要件，登记仅起对抗的效力。【知识模块】 担保物权10 【正确答案】 戊对该船舶享有质权。丙对该船舶享有所有权，虽然已抵押于丁，但抵押价值仅为 250 万元，出质于戊担保数额仅为 250 万元，不存在重复担保之问题。动产质权以交付为生效要件，虽然丙未现实交付船舶于戊，但已完成了指示交付，动产质权设立的交付方式包括指示交付方式。【知识模块】 担保物权11 【正确答案】 丙与庚的买卖合同属于效力未定的合同。丙已将该船舶的价值设定了抵押和质押，丙在此种情况下转让船舶应取得担保物权人的同意。在丁、戊同意之前，

14、丙的转让行为属于无权处分行为，故该合同属于效力未定合同。如果丁、戊反对，该合同无效。【知识模块】 担保物权12 【正确答案】 庚的权利优先。即使丁、戊反对，庚虽然不能依照合同取得所有权，但可因善意取得所有权。丁的抵押权是未登记的，戊的质权不存在登记且未实际占有，庚的所有权是登记的所有权。依照物权法原理，登记物权优于非登记物权，庚的所有权优先。【知识模块】 担保物权13 【正确答案】 该船灭失的风险应由丙承担。该船虽然在乙处灭失，但乙是承租人，承租人不承担风险灭失的责任。甲与丙之间存在买卖合同，其所有权已转移给丙，通过指示交付的方式也完成了交付义务，故甲不承担该船灭失的风险。因该船设立质权于戊且

15、已完成了指示交付，后丙又将该船卖于庚，虽然已完成了所有权转移的义务，但不可能完成交付之义务。因为对庚的指示交付应以对戊的指示交付为生效要件，未经戊的同意，不能撤销对戊的指示交付。不能撤销对戊的指示交付，就不能完成对庚的指示交付。因该船未交付而发生风险灭失，其风险灭失的责任应由出卖人承担，故该船灭失的风险责任由丙承担。【知识模块】 担保物权【知识模块】 债的保全和担保14 【正确答案】 不承担保证责任。因为甲、乙均为生产性企业，它们之间所订立的借款合同为无效合同。根据主合同无效，从合同无效的原理，借款合同无效，则保证合同无效。【知识模块】 债的保全和担保15 【正确答案】 应承担民事责任。因主合

16、同无效而导致担保合同无效的，担保人有过错的，担保人应承担民事责任，但担保人所承担民事责任不应超过债务人不能清偿部分的 13。【知识模块】 债的保全和担保16 【正确答案】 丙不承担保证责任。因为丙不具备作为保证人的资格，依照担保法的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。【知识模块】 债的保全和担保17 【正确答案】 丙不应承担保证责任。因为丙为乙所设定的保证为连带责任保证，依担保法的规定，对保证责任方式未有约定的，推定为连带责任保证。在连带责任保证中，当事人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起 6个月内要求保证人承担保证责任，在该期间内，债权人

17、未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。【知识模块】 债的保全和担保18 【正确答案】 应当支持。因为丙所为的保证为连带责任保证，在连带责任保证的情况下，债权人可将债务人和保证人作为共同被告起诉，要求他们承担连带责任。【知识模块】 债的保全和担保19 【正确答案】 可以。因为在债权让与的情况下，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，故戊可要求丙承担保证责任。在债权让与的情况下，主权利转移，从权利转移，抵押权为从权利，故戊可向丁主张抵押权。【知识模块】 债的保全和担保20 【正确答案】 不能要求甲承担清偿责任。因为在债务转移的情况下，原债务人脱离了债的关系，原

18、债务人不对新债务人的清偿能力负保证义务。不能要求丙承担保证责任，因为债务转移应取得保证人的书面同意，否则保证人不承担保证责任。能对丁行使抵押权，因为除有相反约定外，抵押权不受债务转移的影响。【知识模块】 债的保全和担保21 【正确答案】 丙不承担保证责任，因为债权人与债务人对主合同期限进行变更，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定或法律规定的期间。乙、丙未约定保证期间，保证期间为 6 个月，债权人、债务人延长还款期限 1 年，已超过了 6 个月的保证期间，保证期间已过，保证人不承担保证责任。丁仍应承担担保责任，因为抵押权是为主债权而设定的，只有主债权消灭，抵押权才消灭，即使主债权已过诉讼

19、时效，在超过诉讼时效期限的 2 年内，抵押权人仍可行使抵押权。【知识模块】 债的保全和担保22 【正确答案】 不符合法律规定。因为在第三人提供物保的情况下，物保人和保证人不存在先后清偿债务的问题，债权人可向物保人或保证人请求清偿。只有在债务人提供物保的情况下，才存在物保先于人保的问题。【知识模块】 债的保全和担保23 【正确答案】 向甲主张。因为保证人承担保证责任后，取得对债务人的追偿权。不能要求丁承担其应当承担的份额，因为抵押物灭失，抵押权消灭，丁不为抵押人。【知识模块】 债的保全和担保【知识模块】 转移财产权利的合同24 【正确答案】 兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是拟制交付。所谓拟制交付

20、，是指出卖人将标的物的权利凭证交给受让人以代替物的现实交付。本题中，兴都公司将货物仓单背书转让给纺织厂，以代替货物的现实交付，符合拟制交付的特征，故为拟制交付。棉花所有权自伏牛公司在仓单上背书并经保管人签字或盖章并转移给纺织厂时转移。【知识模块】 转移财产权利的合同25 【正确答案】 兴都公司可以行使先履行抗辩权拒绝向纺织厂交付货物。本题中，根据合同约定，先由纺织厂交付总价额 50，的价金，兴都公司收到该款后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后 1 个月内付清余款。表明纺织厂负有先行交付 50货款的义务因纺织厂未履行该义务，兴都公司可行使先履行抗辩权。【知识模块】

21、 转移财产权利的合同26 【正确答案】 伏牛公司违反了与兴都公司间的委托合同，应当承担违约责任。【知识模块】 转移财产权利的合同27 【正确答案】 纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有所有权。因为仓单是物权凭证经背书转让后，货物的所有权发生转移。【知识模块】 转移财产权利的合同【知识模块】 各类侵权行为与责任28 【正确答案】 有效。符合合同的有效要件。【知识模块】 各类侵权行为与责任29 【正确答案】 有效。发包人同意。【知识模块】 各类侵权行为与责任30 【正确答案】 由甲设计院、迅达公司、丙路政管理处负连带责任。共同过错导致连带责任。【知识模块】 各类侵权行为与责任31 【正确答案】 由发包人市政部门、施工人迅达公司、设计人甲设计院、管理人路政管理处负连带责任。【知识模块】 各类侵权行为与责任32 【正确答案】 可主张死亡赔偿金、精神损害赔偿金、丧葬费、被抚养人的生活费。由其妻和其父母主张。【知识模块】 各类侵权行为与责任33 【正确答案】 可向丁搬家公司主张雇主责任，也可向上述单位主张侵权责任，刘某对此享有选择权。丁搬家公司承担责任后可向上述单位追偿。【知识模块】 各类侵权行为与责任34 【正确答案】 陈某可向搬家公司主张违约责任，也可向上述单位主张侵权责任，陈某享有选择权。丁搬家公司承担责任后可向上述单位追偿。【知识模块】 各类侵权行为与责任