[司法类试卷]国家司法考试卷四（民法）模拟试卷20及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 20 及答案与解析一、分析题1 赵玉芬是个体户，丈夫早逝，自己抚养二子一女。长子刘一明成年后于 1995 年与胡柔结婚，生有一子刘胜利，刘一明不幸于 1998 年因病去世。胡柔一直没有改嫁，照顾孩子，伺候婆婆。次子刘二明系养子，受刺激患精神病，一直在精神病医院接受治疗。2001 年 2 月，赵玉芬因重病被胡柔送到医院治疗，虽经数月照料及治疗，仍无法控制病情，于 3 个月后死亡。死前赵玉芬立有一份遗嘱，将其个人存款 10 万元中的 2 万元赠送给邻居陈鸣，感谢他多年来对她家的关心与帮助。赵玉芬在外地的女儿刘小芳打电话称，赵玉芬生前曾打电话给她说，其死后全部遗产由

2、刘小芳继承，但没有其他证据。根据题意回答下列问题：(1)刘小芳称赵玉芬所立的口头遗嘱是否有效? 为什么?(2)刘二明是不是享有赵玉芬遗产的继承权? 为什么?(3)若胡柔要求作为继承人继承赵玉芬的遗产，她的要求是否符合法律规定?为什么?(4)刘胜利是否有权继承赵玉芬的遗产? 为什么?(5)本案中，赵玉芬的 10 万元遗产应如何处理?(6)若陈鸣在知道受遗赠后的第 3 个月才做出接受遗赠的表示，其是否能获得遗赠?为什么?2 甲妻乙不能生育，遂于 1980 年收养 6 岁的丙。甲在生病期间曾立遗嘱：家中全部财产由乙继承。但在临死前考虑到乙年老无人照顾，又要两个同事作见证人，立下口头遗嘱：家中财产全归

3、丙，但丙必须赡养乙，按月给乙生活费直到死亡。乙后来生病，丙嫌乙是负担，停付了乙的生活费，并不让乙在家居住。乙伤心至极，诉至法院，要求：(1)解除与丙的收养关系；(2) 丙每月支付生活费；(3)按第一次遗嘱内容继承遗产。 问：(1)收养关系能否解除?(2)第二次遗嘱的效力如何?(3)如何处理本案?3 刘季南与赵玉芬于 1968 年结婚，生有一子刘裕和一女刘兰兰。1980 年 5 月刘季南因与赵玉芬发生争执而离家出走，一直未有音讯。1988 年赵玉芬向当地法院申请宣告刘季南死亡、法院于 1988 年 8 月作出刘季南死亡的宣告。赵玉芬及其子女对刘季南的遗产进行了继承。1989 年赵玉芬再婚。刘裕和

4、于 1987 年 7 月结婚后生有一子刘明江。1989 年 6 月刘裕和外出遇车祸死亡。1996 年 12 月赵玉芬接到某市公安局的通知，告知刘季南于 1996 年 11 月因心脏病死于该市。经查，刘季南1980 年离家出走后，一直给人打工，生活非常困难。1989 年开始经商并获得成功，积聚了财产 200 万元。在经商期间，刘季南与胡柔相识，并于 1991 年元旦举办了婚礼(未履行结婚登记手续)。1992 年 4 月俩人生有一女刘冬冬。刘季南于 1995 年亲笔写了一份遗嘱，指明自己的财产在其死后由胡柔、刘冬冬、赵玉芬和刘裕和四人均分。问： (1)刘季南的死亡时间如何确定? 为什么?(2)刘季

5、南被宣告死亡后赵玉芬等对刘季南遗产的继承是否有效?为什么?(3)刘季南 1995 年(即被宣告死亡后) 所立的遗嘱在内容及形式上均不违反法律的强制性的规定，该遗嘱是否有效?为什么?(4)刘季南 1995 年所立的遗嘱应如何执行?4 被继承人刘惠良于 1996 年 5 月病故。其有三子一女，长子刘伯潇、次子刘仲湘、三子刘叔湖、幼女刘季南。刘伯潇在其父病故后因悲痛过度，于同年 6 月去世，有妻夏桂兰，子刘明川和刘明秀。刘仲湘与前妻有一子刘明月，与赵秀兰有一子刘明山。刘叔湖有妻任好君。刘季南于 1994 年 8 月去世，有丈夫马行空、女儿马玉花。刘惠良于 1993 年 10 月立有一份遗嘱，言明：刘

6、叔湖一向拒绝赡养自己，不能继承遗产；邻居张阳与自己很有感情，可分得遗产房屋 1 间，现金 1 万元；刘季南生活困难，可分得遗产房屋 3 间，现金 3 万元；另外，多年好友赵玉山一直在困难时候对自己多有照顾，现其家境不好，可分得遗产现金 3 万元。另查明，刘惠良生前有房屋 17 间，现金 1l 万；赵玉山于 1996 年初病故，有妻张桂花、子赵大海。刘惠良在得知赵玉山的死讯时，曾多次对周围的人表示，赵家对我有恩，我遗嘱中为其指定的财产就给赵玉山的妻儿。现问：(1)本案当事人中哪些是刘惠良的遗嘱继承人、受遗赠人?哪些当事人不是其遗嘱继承人?(2)本案各当事人应如何分割遗产? 并请简要说明理由。5

7、张某早年丧妻，有三子：张甲、张乙、张丙。在张某的精心抚育下，三子先后成年离家工作。张某一直随次子张乙生活，但也经常到张甲、张丙处小住。1986 年5 月 20 日，张某亲笔立下遗嘱，谓在其死后，老家的祖传房屋由张丙继承，并经公证机关公证。1989 年初，经体检发现张某身患癌症，住到长子张甲处治疗。因张甲伺候周到，张某便亲笔立下遗嘱，由张甲继承其祖传房屋，并有签名，注明时间是 1990 年 1 月 15 日。1991 年 9 月，张某病情加重，由张乙护送回老家，路上张乙对张某照顾细致，体贴人微。张某让张乙将他抬至老家乡政府，口述遗嘱，由乡秘书作记录，并在其上签名，注明年、月、日。遗嘱内容是祖传房

8、屋由张乙继承。事隔不久，张某不治身亡。兄弟三人处理完后事后，各拿出遗嘱要求继承祖传房屋。问：张某的祖传房屋应由谁继承?为什么?6 甲有父母、配偶(机关干部)和儿子(工程师) 、女儿(小学音乐教师)各 1 人。甲去世，留有私房 6 间，存款 5000 元，古字画 10 件和钢琴一架，甲生前自书遗嘱指定：房产归妻子和儿女继承，古字画赠给文物部门。对存款和钢琴遗嘱未作处理。现甲的女儿提出要将钢琴留给自己；甲的父母皆年迈丧失劳动能力，且无独立生活来源，主张要 2 间房居住，其他继承人亦对继承份额发生争议，诉至法院。审理中又发现甲因购字画还有 5000 元债款未还。诉讼开始，甲的儿子未表示放弃继承权，但

9、却以不愿伤害亲属关系为由，不愿参加诉讼。问：(1)甲的遗嘱是否有效?(2)甲的女儿的要求是否合理?(3)甲的债务如何清偿 ?(4)甲的父母应否分得遗产?(5)在诉讼中如何认定甲的儿子的地位?7 李树纲以打鱼为生，有两层楼房一幢，共 12 间房。其女李玲出嫁多年，常有来往。长子李全喜，用自己经商收入建房 4 间，自成家庭；李全喜前妻早丧，遗子李山；后妻任平，生子李林。李山是复员军人，为成立家庭也用复员费购置新房 2 间，其妻何慧，生女李洁。李树纲的次子李全兴已病故，妻子王氏带儿子李明星另嫁。李树纲有一友宋建曾帮助过李树纲，李树纲想赠与宋建一笔钱，但其未接受。李树纲即写下字据将自己房屋 2 间待自

10、己死后赠宋建的儿子宋明。今年年初，李树纲、李全喜、李山三人出海打鱼，遇台风船毁人亡，但各人死亡时间不能确定。丧事完毕，死者亲属们为房产分割发生纠纷。李玲认为，其兄已死，她是李树纲惟一子女，要求继承李树纲的房屋 12 间；任平认为李玲是出嫁女，不能回娘家分房子，她系李树纲的丧偶儿媳，因此房屋应由她和李林继承；另外她还认为李山也系其子，她亦有权继承李山房产。何慧不同意他们意见，李洁也请求分割遗产，李明星也要求继承，宋明得知受遗赠后 3 个月来一直未表示态度，但在发生纠纷时也提出分割遗产要求。问：(1)请指出本案的被继承人和遗产，并说明被继承人死亡的先后顺序及认定理由。(2)本案当事人李玲、任平、李

11、林、何慧、李洁、李明星、宋明能否分割遗产，分别说明理由。8 孙光、孙明和孙军的父母早年去世，孙光于 1965 年与陈芝兰结婚，1968 年生一子名孙承熊，孙光与陈芝兰于 1970 年离婚，其子由陈芝兰抚养，孙光按月付给 15元抚养费。后陈芝兰带子与张汝风结婚，孙承熊改姓张，名张承熊。孙光一直未婚，与其弟孙军共同生活。1995 年孙光在一次车祸中丧生，其遗留的财产主要是十万元存款，孙军处理完丧事后，将孙光的十万元遗产分给其兄孙明三万元，其余由孙军占有。1996 年底，张承熊得知其生父孙光去世，其叔父将遗产分光后，请求孙军将其父遗产交出，孙军认为：张承熊已更名改姓，无权继承孙光的遗产，拒绝交出，为

12、此张承熊诉至某人民法院。问：(1)孙光的遗产应按什么方式继承?(2)张承熊是否有权继承孙光的遗产?(3)为什么?(4)孙光的遗产应怎样分割?9 李天志与妻子朱兰、女儿李梅(11 周岁)一家三口住在贫困山村。为脱贫致富，1998 年 12 月李天志分别向信用社和复员军人张海借款 1 万元，写下欠条 1 万元，共计 3 万元，购买邻村一台旧卡车开始货运业务。1999 年 1 月，在尚未办理各项车辆运输保险的情况下。李天志冒着下雪天，山路十分滑的危险为村民刘江运货进城，不幸坠人山谷，车毁货损人亡。朱兰得知后，痛不欲生，当晚上吊自杀，留下孤儿李梅。村委会在全权处理李、朱丧事并清查其财产债务后，会同乡民

13、政干部组织召开了一个特别会议，参加人有村委会和乡民政干部、邻村村长、信用社负责人、刘江、张海、李梅和李梅的堂叔李天容。会议形成了一个书面协议，内容是：(1)朱兰名下存折 2000 元清偿刘江的货损；(2)瓦房 1 间及农具、家庭生活用品约价值1 万元由张海负责处理，折抵其借款 1 万元；(3)丧葬费 1000 元由村承担；(4)欠信用社和邻村的 2 万元由李梅在年满 18 周岁以后 5 年内还清，但不计利息；(5)李梅今后由其堂叔李天容抚养。参会人员分别签字盖章，李梅也签字同意并加按手印。但李天容虽同意抚养李梅，却提出自己家境过于贫困，难以保证李梅的学习和生活，建议在财产上有所照顾。请回答以下

14、问题：(1)该协议涉及哪些方面的法律问题?(2)你认为本案依法应如何处理?10 王某早年丧偶，有两个女儿王樱和王琴，后又收养了一子取名王新。王新在外地工作成家，生有一子王建军。1987 年王新因工伤事故死亡，当时王建军只有两岁。王新的妻子一年后与同事张某结婚，王建军与母亲、继父共同生活，张某自己没有子女，待王建军如同己出。1996 年 10 月王某因病去世，王樱、王琴在整理父亲遗物时发现王某亲笔书写的遗嘱一份，其中写明祖传房屋一栋留给生活比较困难又照顾自己较多的女儿王樱。对其他财产未作处分。经查，王某尚有存款近十万元，红木家具一套及家用电器若干，价值约五万元。王樱因与妹妹关系一直很好，父亲又将

15、房子留给了自己，故提出自己只要房屋，其他财产均归王琴，王琴同意。但赶回奔丧的王新的妻子提出异议，认为王建军也是王家的后代，也有权继承祖父的遗产。而王家姐妹则认为王新本不是父亲的亲生儿子，王建军又长期与继父生活，并改名张建军，故与王家没有关系，也无权继承财产。问：(1)张建军是否有继承权? 为什么?(2)王某的遗产应如何处理? 为什么?11 甲、乙两人系某高校硕士生，同住一寝室合用电脑一台。甲向美国某大学申请留美奖学金，并将此事告知乙。美方向甲发出电子邮件，邀请甲赴美留学，恰巧甲不在，乙出于忌妒擅自拒绝了美方的邀请。数日后，甲发电子邮件向美方询问，美方告知甲对其申请美方曾发函邀请但遭拒绝，故不再

16、考虑。由此，甲、乙之间发生争执。请根据民法原理分析本案。二、论述题12 试论遗嘱不生效的情形及其与无效遗嘱的区别。(华东政法大学 2000 年研究生入学考试题)13 论侵权法上损害的分类。(中国人民大学 2007 年研究生入学考试题)三、名词解释14 遗嘱能力(中国人民大学 2007 年研究生入学考试题)15 遗产16 人身权17 一般人格权(中国人民大学 2008 年、2012 年研究生入学考试题)18 生命权19 隐私权(华东政法大学 2007 年，中国人民大学 2009 年研究生入学考试题、清华大学 2013 年研究生入学考试题)20 身份权(中国人民大学 2010 年研究生入学考试题)

17、21 亲权22 侵权行为23 过错责任原则24 公平责任原则四、简答题25 简述遗嘱与遗赠扶养协议的区别。26 遗赠的法律特征有哪些?(华东政法大学 2001 年研究生入学考试题 )27 简述遗嘱的有效要件。28 简述遗赠与遗嘱继承的区别。29 简述遗产的特征。30 简述人身权的特征。31 简述名誉权与隐私权的区别。(中国人民大学 2003 年研究生入学考试题)32 法人的人格权。(清华大学 2005 年研究生入学考试题)33 简述人格权的法定性及其意义。(中国人民大学 2005 年研究生入学考试题)34 简述亲权与亲属权。(中国人民大学 2002 年研究生入学考试题)35 请比较过错责任、过

18、错推定、无过错责任、公平责任的概念不同。(北京大学2004 年研究生入学考试题)国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 20 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)口头遗嘱无效。根据继承法规定，口头遗嘱必须有两个以上无利害关系的见证人见证。否则遗嘱无效。(2)有继承权。根据 继承法第 10 条规定，养子女与亲生子女享有同样的继承权。(3)符合法律规定。根据 继承法第 12 条规定，丧偶儿媳对公婆尽了主要赡养义务的，可以作为第一顺序继承人。(4)可以继承。因为刘胜利可以代位继承。(5)如陈呜接受遗赠，则剩余的 8 万元由刘胜利、刘二明、刘小芳和胡柔均分。(6)不能。根据 继承法第 25 条第 2

19、 款的规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后2 个月内做出接受或者放弃受赠的表示。到期没有表示的视为放弃受遗赠。【知识模块】 民法2 【正确答案】 (1)该收养关系可以解除。收养法第 27 条规定：“养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的，可以协议解除收养关系。不能达成协议的，可以向人民法院起诉。” (2)本题中，第一次遗嘱处分了夫妻共同财产，内容不合法，而且已被第二次遗嘱否定，不能生效。第二次遗嘱是附义务(附条件)的遗嘱，丙并未履行义务，因此第二次遗嘱未生效应取消丙按该遗嘱继承遗产的权利。第二次遗嘱的内容侵犯了乙的夫妻共同财产权。(3)对本案的处理为： 两次遗嘱均不生效；收养关系解除； 先分割

20、夫妻共同财产，甲的遗产按法定继承由乙、丙继承；收养关系解除后，丙仍有给付乙生活费的义务。理由是收养法第 30 条第 1 款的规定：“收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费。”【知识模块】 民法3 【正确答案】 (1)刘季南的死亡时间应为 1996 年 11 月。因为虽然 1988 年 8 月刘季南被法院宣告死亡，但这只是一种法律上的拟制，并不说明刘季南已确实死亡。刘季南被宣告死亡后所为的民事法律行为依然有效。其民事权利能力与民事行为在19

21、96 年 11 月刘季南真正死亡之时才消灭所以应将 1996 年 11 月确定为刘季南死亡时间。(2)刘季南被宣告死亡后赵玉芬等对刘季南遗产的继承有效。因为公民被宣告死亡后，发生与自然死亡同样的法律后果，其近亲属可以继承被宣告死亡人的遗产。只有在被宣告死亡人生还并经申请，法院撤销对其的死亡宣告的情况下，依继承取得其财产的公民才应当返还其财产。本案中刘季南死亡前并未撤销对其的死亡宣告，原来的继承仍为有效。(3)该遗嘱有效。刘季南被宣告死亡而实际上仍然生存的情况下，仍有民事权利能力与民事行为能力，其所作的民事法律行为仍然有效。(4)依刘季南 1995 年所立的遗嘱，其生前所积聚的 200 万元财产

22、作为遗产由胡柔、刘冬冬、赵玉芬和刘裕和四人均分，由于刘裕和已于八九年死亡，其份额应按法定继承办理。本题考查宣告死亡、法定继承、遗嘱继承及代位继承。【知识模块】 民法4 【正确答案】 (1)本案中，刘惠良的遗嘱继承人有刘伯潇、刘仲湘、马玉兰，刘叔湖不是遗嘱继承人、张阳、赵玉山是受遗赠人。(2)刘惠良生前有房屋 17 间，现金 11 万元。应由张阳取得房屋 1 间，现金一万。赵玉山先于刘惠良死亡，且刘惠良未修改遗嘱，逐赵玉山的份额按法定继承处理。由刘余下的 16 问房和 10 万元现金由刘伯潇、刘仲湘继承和马玉兰代位继承。刘伯潇于刘惠良去世后同年也去世，故由其子刘明川、刘明秀转继承。本题考查代位继

23、承、转继承、遗嘱继承、遗赠等。继承法第 5 条：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。” 第 27 条：“ 有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：(一) 遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；(二)遗嘱继承人丧失继承权的；(三) 遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；(四)遗嘱无效部分所涉及的遗产；(五) 遗嘱未处分的遗产。” 故赵玉山死后，其已不是受遗赠人，不能取得遗产。值得考虑的是，在赵玉山死后，刘惠良多次表示遗嘱中指定的财产就是赵玉山妻儿的，这能否作为口头遗嘱。继承法中规定口头遗嘱必须是在紧急情况下的，故此

24、不构成口头遗嘱。刘叔湖因遗嘱不能分得财产，其妻任好君因非法定继承人，又非受遗赠人，不能分得财产。刘伯潇死于刘惠良后，故此种情况应属转继承，即在刘惠良死时刘伯潇已经继承了其应继承份额(只不过这时并未分割)，其应继份作为夫妻共同财产，在刘伯潇死后，其应继份的一半(另一半为其妻夏桂兰所有)由其妻夏桂兰及其子女刘明川、刘明秀继承。继承法第 11 条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”故在刘季南及刘惠良死后，刘季南的应继份应由其女马玉花继承。马行空因非刘季南子女(而是其丈夫)，故不能代位继承。【知识

25、模块】 民法5 【正确答案】 张某的祖传房屋应由张丙继承。理由如下：(1)本案因张某立遗嘱，故应用遗嘱继承。(2)由张丙继承祖传房屋的遗嘱属于公证遗嘱。其他形式的遗嘱不能撤销或变更公证遗嘱。(3)由长子张甲继承祖传房屋的遗嘱，虽为有效的书面遗嘱，但因其前已有公证遗嘱，故不能作为继承的依据。(4)由次子张乙继承祖传房屋的遗嘱，属于代书遗嘱。但由于遗嘱时没有两个以上见证人在场见证并在遗嘱上签名，故不发生法律效力。【知识模块】 民法6 【正确答案】 (1)甲的遗嘱部分无效，部分有效，一是处分了夫妻共同财产；二是未给丧失劳动能力缺乏生活来源的父母特留份。(2)甲的女儿的要求合理，见最高人民法院关于贯彻

26、执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见第 58 条。(3)应该先清偿债务。再分割财产。(4)甲的父母丧失劳动能力，缺乏生活来源，应分得遗产。(5)甲的儿子应追加为共同原告，见最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题意见第 60 条的规定。【知识模块】 民法7 【正确答案】 (1)李树纲、李全喜、李山为被继承人，遗产为三人所造房屋共 18间。(2)根据婚姻法 第 18 条“ 父母和子女相互继承权利” 的规定，李玲享有对李树纲遗产的继承权。任平与何慧不属李树纲法定继承人范围，也不属丈夫早丧，与公公一起生活尽主要赡养义务的人，所以不能继承李树纲房产。李明星之父李全兴先于李树纲死亡

27、，李明星对李树纲享有代位继承权。李全喜即李树纲的继承人。其死后，其继承李树纲的一份房产由李山和李林转继承。宋明 3 个月后未表示接受李树纲的遗赠，应视为放弃受遗赠。李全喜的遗产应由任平、李林、李山共同继承；因李山亦死亡其继承李全喜的该份遗产，应转归何慧和李洁共同继承。任平是李山的继母，但与李山未形成实际扶养关系，依法不能继承李山的遗产。【知识模块】 民法8 【正确答案】 (1)孙光死亡时未留有遗嘱，应按法定继承方式继承。(2)孙光的法定继承人有张承熊、孙明和孙军，但张承熊是孙光的亲生子女，属第一顺序法定继承人，孙明、孙军是第二顺序法定继承人，在有第一顺序法定继承人的条件下，第二顺序的法定继承人

28、不能继承。为此，孙光的遗产应由张承熊继承。(3)孙光的儿子虽然改姓张，但并不影响其与生父的血缘关系，孙军的理由是不成立的。(4)考虑到孙光离婚后，长期与其弟孙军共同生活，根据权利义务一致的原则，应当适当分给孙军部分遗产。【知识模块】 民法9 【正确答案】 (1)本案涉及的法律问题有以下四个方面：李梅对李天志、朱兰的财产继承问题；李天志、朱兰两人与债权人信用社等人的债务清偿问题；监护人的设定问题；李梅的行为能力问题。(2)依民法规定，本案应作如下处理：李天志、朱兰遗留的遗产共有 2000 元存款、房屋和家庭生活用品，应由作为唯一的继承人李梅继承。李梅为未成年人，又无其他生活来源，故应为其保留必要

29、的财产份额，以满足其基本生活需要。在为李梅保留必要的遗产份额以后，剩余遗产应用于清偿信用社、张海、邻村人、刘江等人的债务。由于这些债权均没有担保，故应平等受偿。且债务清偿以剩余遗产为限，未清偿部分李梅不再承担清偿责任。关于李梅的监护问题，如果李天容愿意承担监护职责，经村委会同意，其可为李梅的监护人。如果不能征得李天容的同意，则应由村委会作为李梅的监护人。该协议对李梅没有拘束力。因为她是限制行为能力人，根据其年龄和智力，不能独立实施民事行为。【知识模块】 民法10 【正确答案】 张建军有继承权。因为张建军的亲生父亲王新是王某的养子，婚姻法第 20 条规定：“养父母和养子女的权利义务，适用本法对父

30、母子女关系的有关规定” ，收养法 第 22 条第 l 款则进一步指出：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定。”按此规定，基于收养的拟制效力，养父母养子女关系与自然血亲的父母子女关系具有同等的法律意义，两者在亲子问的权利义务上是完全相同的。例如继承法中有关父母与子女互为第一顺序的法定继承人的规定，均适用于养父母与养子女。所以王新作为王某的养子，是其第一顺序的法定继承人。王新死去，其妻又与张某结婚，其子王建军与母亲、继父共同生活，与张某形成继子与继父的关系，并受到张某的抚养，与之形成抚养的权利义务关系，婚姻法第 21 条第 2 款规定：“继父母和受

31、其抚养教育的继子女间的权利义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”但这种拟制血亲关系并不解除继子女与其生父母间的权利义务关系。因此张建军虽然成为了张某的继子，但他与其亲生父亲王新之间的权利义务关系并没有改变，他仍然是王新的第一顺序法定继承人，享有继承王新财产的权利。根据我国继承法的相关规定，张建军享有代位继承权。所谓代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的晚辈直系血亲代替先亡的长辈直系血亲继承被继承人遗产的一项法定继承制度。它须具备如下条件：享有继承权的被代位继承人于继承开始前死亡；被代位继承人须为被继承人的晚辈直系血亲；代位继承只能发生在法定继承方式中。 代位继承人一

32、般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。代位继承也适用于养父母与养子女及形成抚养关系的继父母、继子女之间。本案中王新早于被继承人王某死亡，符合代位继承的构成要件，因此张建军可基于代位继承权继承王某的遗产。(2)王某的遗产应按照以下方法处理： 因王某立有遗嘱将一栋祖传房屋留给生活比较困难又照顾自己较多的女儿王樱，按照遗嘱继承先于法定继承的原则，该房屋应由王樱继承。由于王某的遗嘱对其他财产未作处分，所以其他财产按照法定继承原则继承。但又由于王樱提出自己只要房屋，所以其他财产(价值约 15 万元)应由同作为第一顺序法定继承人的王琴与张建军继承，每人各得 75 万元。【知识模块】 民法11 【正确答

33、案】 根据本案的案情，乙的行为首先已构成对甲姓名权的侵害。所谓姓名权，是指公民决定其姓名、使用其姓名、变更其姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人身权利。我国民法通则第 99 条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”其中所谓盗用，是指未经他人同意或授权，擅自以他人名义实施有害于他人和社会的行为(如盗用他人的姓名从事活动)。根据民法通则第 99 条的规定，凡是非法干涉、盗用、假冒他人姓名的，不管是否造成了他人财产损失。均构成对他人姓名权的侵害。从本案来看，被告乙冒用甲的姓名向美国某大学发出电子邮件，既构成假冒他人姓名，也构成盗用他人姓名。不管甲以

34、后能否拿到这笔奖学金，都不妨碍被告的行为已构成对原告甲的姓名权的侵害。 乙的行为不仅侵害了甲的姓名权，而且侵害了甲的财产权，即债权。因为原告甲与美国某大学联系提供奖学金事宜，美国某大学同意向甲提供 18 万美元的奖学金。对甲来说。该笔奖学金是一种尚未实际取得的期待利益而并没有成为甲所实际占有和支配的财产，显然对这笔奖学金，甲并不享有物权。那么甲是否对这笔奖学金享有债权，这就需要首先认定甲与某大学之间是否已形成合同关系，且这种合同关系是否合法有效。我认为合同关系已经成立甲享有合法的债权。因为甲与某大学联系申请进入该校学习，请求该校为其提供奖学金的行为，实际上向该校发出一项有效的要约，而该校在审查

35、其资格之后，同意为其提供 18 万美元奖学金，显然是向甲做出了正式承诺。因此双方已达成了协议，该协议符合我国法律规定，并应受法律保护。乙冒充甲的名义表示拒绝接受奖学金，已针对甲的债权实施了侵害行为。应当看到乙作为第三人侵害债权的行为具有如下特殊的构成要件：行为人明知他人享有一定的债权，知道或应当知道其行为将造成对他人债权或财产利益的损害。行为人实施了侵害行为。 造成了一定的损害后果。因此乙应当承担侵害甲的债权的法律责任。既然乙的行为同时侵害了甲的姓名权和债权，那么这将在法律上产生另外一个问题，即是责任竞合还是责任聚合问题。从本案看来，应当产生责任聚合而不是责任竞合问题。因为本案中侵害姓名权的行

36、为和侵害债权的行为针对的是不同的对象，责任的构成要件尤其是损害后果是完全不同的，这就导致了在责任内容上也应该加以区分。侵害姓名权的行为直接侵害的是人格利益，它所产生的后果主要是精神损害以及某些财产利益的损害，所以如果令被告承担侵害姓名权的责任，主要应当包括赔礼道教、赔偿精神损害等形式。而侵害债权的行为直接导致的是受害人债权的损害，在本案中是甲不能获得 18 万美元奖学金的问题。乙的行为使甲丧失了这笔奖学金。因而甲可基于侵害债权责任而要求乙予以赔偿。可见这两种责任的形式和内容是不同的，是可以同时并存的，因而产生责任聚合问题。【知识模块】 民法二、论述题12 【正确答案】 遗嘱不生效的情形主要有：

37、(1)遗嘱违反了宪法、民法、婚姻法、继承法等法律的规定；(2)遗嘱违背了社会主义道德准则和善良风俗；(3)遗嘱剥夺了法定继承人中需要赡养的老人和无独立生活能力又无生活来源的未成年子女，以及丧失劳动能力又无生活来源的病残者的必要的继承份额；(4)遗嘱没有采用法律规定的形式。而无效遗嘱是指不符合遗嘱生效要件的遗嘱，它主要包括：(1)遗嘱人不具有遗嘱能力，即相应的民事行为能力；(2)遗嘱的内容违法；(3)遗嘱不是遗嘱人真实的意思表示。由此可见，遗嘱不生效的情形和无效遗嘱存在如下区别：(1)前者主要指遗嘱违反了现行法律的规定，违背了社会主义道德准则和善良风俗等，而后者则指遗嘱人不具有相似的行为能力或遗

38、嘱不是其真实意思的表示等；(2)前者还指遗嘱剥夺了应予以特殊照顾的人的特权，而后者不存在这个问题；(3)前者包括遗嘱的形式违法，而后者还包括遗嘱内容违法。【知识模块】 民法13 【正确答案】 侵权行为是民事主体违反民事义务，侵害他人合法的民事权益，依法应承担民事法律责任的行为。侵权行为按照不同的标准可以有不同的分类。(一)根据侵权行为的构成要件不同可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。一般侵权行为，是指行为人基于主观过错实施的，应适用侵权责任一般构成要件和一般责任条款的致人损害的行为。特殊侵权行为，是指由法律直接规定，在侵权责任的主体、主观构成要件、举证责任的分配等方面不同于一般侵权行为，应适用民

39、法上特别责任条款的致人损害的行为。(二)根据侵害对象的不同可分为侵害财产权行为和侵害人身权行为。侵害财产权行为，是指行为人侵害他人财产权包括所有权、知识产权等行为。侵害人身权是指行为人不法侵害他人的生命，健康权、姓名权、肖像权、名誉权与荣誉权等。(三)根据致害人的人数不同可分为单独侵权行为与共同侵权行为。单独侵权行为，是指损害行为是由一人实施的侵权行为。共同侵权行为，是指损害行为是由 2 人或数人实施的侵权行为。共同侵权行为的构成表现在：其一，主体的复数性，加害人为 2 人或 2 人以上。其二，行为的共同性，多个加害人的行为彼此关联共同导致损害后果的发生。其三，结果的单一性，数个加害行为共同产

40、生一个损害后果。(四)根据侵权行为的具体形态不同可分为作为的侵权行为与不作为的侵权行为。作为的侵权行为。是指行为人违反对他人的不作为义务，以一定的行为致人损害的行为。不作为的侵权行为，是指行为人违反对他人负有的作为义务，以一定的不作为致人损害的行为。如建筑施工中未安放警示标志，致使他人损害的等。(五)依侵权行为是否包括过错为标准，可分为过错侵权行为和无过错侵权行为。【知识模块】 民法三、名词解释14 【正确答案】 是指公民依法享有的以设立遗嘱方式依法自由处分自己财产的资格，亦即遗嘱人的行为能力。我国继承法中未明确规定公民的遗嘱能力，但该法第 22 条第 l 款规定无行为能力人或限制行为能力人所

41、立的遗嘱无效。【知识模块】 民法15 【正确答案】 是继承法律关系的客体，即继承权的标的。遗产具有以下法律特征：第一，遗产只能是公民死亡时遗留的财产，具有时间上的特定性。第二，遗产的内容具有财产性和包括性。第三，遗产范围上的限定性和合法性。【知识模块】 民法16 【正确答案】 是民事主体依法享有的，以在人格关系和身份关系上所体现的与其自身不可分离的利益为内容的民事权利。人身权具有如下法律特征：(1)人身权是民事主体固有的权利；(2)人身权是没有直接财产内容的民事权利； (3)人身权是与民事主体须臾不可分离的权利。【知识模块】 民法17 【正确答案】 一般人格权是指法律赋予民事主体享有的具有权利

42、集合特点的人格权，是关于人的存在价值和尊严的权利。【知识模块】 民法18 【正确答案】 是以自然人的生命安全的利益为内容的一种人格权。其特征主要有：(1)生命权以自然人的生命安全为客体。(2) 生命权以维护人的生命活动延续为其基本内容。(3)生命权保护的对象是人的生命活动能力。【知识模块】 民法19 【正确答案】 一般是指自然人享有的对自己的个人秘密和个人私生活进行支配并排除他人干涉的一种人格权。隐私权具有如下法律特征：(1)隐私权具有专属性；(2)隐私权具有秘密性； (3)隐私权具有可放弃性。【知识模块】 民法20 【正确答案】 是民事主体基于某种特定的身份而依法享有的一种民事权利。具体讲，

43、是民事主体因一定的资格、地位或从事某种活动的结果而发生的、为维护民事主体的特定身份所必须的人身权。【知识模块】 民法21 【正确答案】 是父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利。亲权是基于父母子女这一基本身份关系而产生的一种专属于父母的权利。作为身份权的一种，亲权主要有以下几个特征：(1)亲权是基于父母身份而取得的一种身份权，父母身份丧失会带来亲权的丧失。(2)亲权权利义务具有统一性。(3)亲权具有专属性。(4)亲权是为了保护未成年子女利益而设定的权利。(5)亲权具有绝对性和支配性。【知识模块】 民法22 【正确答案】 是指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的

44、不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。侵权行为的法律特征概括如下：第一，侵权行为是侵害他人合法权益的行为。第二，侵权行为是行为人基于过错而实施的非法行为，在特定情况下，行为人没有过错的行为也可以构成侵权行为。第三，侵权行为是应当承担民事责任的行为。【知识模块】 民法23 【正确答案】 又称过失责任原则，它以行为人的过错作为归责的根据和最终要件。过错责任原则有如下几个特点：(1)它以行为人的过错作为责任的构成要件，加害行为人主观上具有故意或过失才可能承担侵权责任。(2)它以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。(3)它贯彻的是“谁主张谁举证” 的原则，受害人在主

45、张加害人承担民事责任时，要举证证明加害人对损害的发生具有主观过错，如不能举证证明，则其主张不成立。【知识模块】 民法24 【正确答案】 又称衡平责任原则，指在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿由当事人合理地分担损失的一种归责原则。【知识模块】 民法四、简答题25 【正确答案】 遗嘱是指被继承人生前按照法律规定的方式对其财产所作的处分，于死亡时发生效力的民事法律行为。而遗赠扶养协议是指由遗赠人(又称被扶养人)与扶养人签订的，由遗赠人立下遗嘱，将自己所有的合法财产指定在其死后转移给扶养人所有，而由扶养

46、人承担遗赠人生养死葬义务的协议。我国继承法对遗嘱继承和遗赠扶养协议这两种继承方式都做出了相应的规定，它们既具有一定的相同点，又有很大的区别，其区别主要有：(1)遗嘱是单方法律行为，仅有遗嘱人一人的意思表示即可成立。而遗赠扶养协议则是合同关系，是双方法律行为，需要遗赠人与扶养人双方意思表示相一致。(2)遗嘱是一种无偿的法律行为，遗嘱继承人只享受接受财产白L 权利，而不承担财产上的义务。不必向对方为自己所受的利益支付任何代价。遗赠扶养协议是双务合同，双方当事人建立的是一种有偿、互利的关系，彼此的权利义务是对等的，遗赠人在将自己的财产指定于其死后转归扶养人所有的同时，便取得了扶养人对其生养死葬承担义

47、务的权利。(3)遗嘱是一种死后法律行为，它虽然是遗嘱人生前设立的，但必须在遗嘱人死亡，继承开始之时才能发生法律效力。遗赠扶养协议是诺成性法律行为，协议一经签订，立即发生法律效力。虽然遗赠扶养协议所规定的财产所有权的转移要到遗赠人死亡后才能实现，但协议中的扶养部分，即扶养人在协议中承担的对遗赠人生养死葬义务的那一部分内容，则在协议达成之后，遗赠人活着时就要履行。从这一意义上说，这部分内容，则属于生前的法律行为。(4)遗嘱是不要式法律行为，可以采取口头遗嘱、书面遗嘱、公证遗嘱等方式，它们均具有相应的法律效力。遗赠扶养协议是要式法律行为，不仅要以书面形式签订，而且应当经过公证或请无利害关系人到场见证

48、。(5)遗赠扶养协议的效力高于遗嘱。(6)遗嘱继承的继承人不需履行任何义务就能继承财产，而遗赠扶养协议的扶养人必须履行生养死葬的义务。【知识模块】 民法26 【正确答案】 遗赠是公民以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠送给国家、集体组织或法定继承人以外的其他公民，并于遗嘱人死亡时发生执行力的单方法律行为。其法律特征表现为：(1)遗赠是给他人以财产利益的无偿行为。受遗赠人与遗赠人之间没有法律上的血缘关系、婚姻关系、扶养关系等，遗赠人给予他人的财产利益，是无偿的转让，不以受赠人应尽法律上的义务为前提。在遗赠中，虽然有时也附有某种义务，但这种义务不可能是对等的。遗赠人不能只将财产义务赠与他人。

49、也不能使受赠人所负的义务超过其所享受的权利，所以遗赠必须是无偿的。(2)受遗赠人是国家、集体组织或法定继承人以外的人。法定继承人不能作为受遗赠人，而只能作为遗嘱继承人。法定继承人基于遗嘱取得的遗产也可能是无偿的，但在继承法把这归为遗嘱继承的遗产取得方式。法定继承人只是自然人，而受遗赠人不仅可以是自然人，也可以是法人和集体组织。(3)遗赠是遗嘱继承的一种特殊形式。【知识模块】 民法27 【正确答案】 合法有效的遗嘱，必须具备以下条件：(1)遗嘱人立遗嘱时必须具有遗嘱能力。(2)遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示。(3)遗嘱内容必须合法。(4)遗嘱的形式符合法律规定的形式要件。我国继承法规定的遗嘱的形式有：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱等。下列遗嘱无效：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱；受胁迫、欺骗所立的遗嘱；伪造的遗嘱；遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。(5)遗嘱没有对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额的，对应当保留的必要份额的处分无效。如果遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。(6)遗嘱人以