[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷23及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 23 及答案与解析一、分析题1 案情：1999 年 5 月 1 日，B 公司向 A 公司订购价值 6 万元的黄桃。合同规定：A 公司在 1999 年 6 月前向 B 公司交付 30 吨黄桃，每吨价格 2000 元；B 公司则应于 1999 年 5 月上旬先付款 50%，其余货款在 B 公司收到黄桃后 10 日内付清。1999 年 5 月 5 日，B 公司付款 3 万元给 A 公司， 1999 年 6 月 15 日 A 公司将黄桃送至 B 公司，B 公司收货后，认为黄桃不符合合同约定的质量要求，致函 A 公司要求减少价款，A 公司收到信后回函否认。1999 年 7 月因

2、市场上黄桃需求量不大，而黄桃又不宜长时间保存，B 公司就将黄桃进行了降价处理。1999 年 9 月 20 日，A 公司派人到 B 公司索要剩余 3 万元货款，B 公司说黄桃质量不合乎合同要求，要求减少价款。A 公司不同意，双方当时各执己见，协商没有结果。后来因为 A公司管理层变更，一直未再向 B 公司提出清偿货款的请求。2001 年，A 公司在清理债权债务时发现存在此笔款项，于是于 2001 年 7 月 5 日向某市区人民法院起诉要求 B 公司清偿剩余 3 万元价款并赔偿损失。B 公司则以原告的诉讼请求已过诉讼时效为由抗辩。问题：1 原告向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间是几年?2 本案

3、最后的诉讼时效期间应当如何计算?被告 B 公司以原告的请求已经过了诉讼时效的理由进行抗辩，能否成立?3 原告 A 公司提起诉讼之后，对诉讼时效发生何种法律效力 ?4 假设 A 公司 2001 年 7 月 5 日未起诉 B 公司，而 B 公司在 2002 年 7 月又主动将这笔款项给了 A 公司，事后 B 公司想起诉讼时效已过想向 A 公司要回钱，可以吗?5 案情：A、B、C 合伙成立一合伙企业，出资比例为 2:3:5。因购车款不足就向 D银行贷款 20 万元，以奥迪牌轿车做抵押，并办理了抵押登记手续。后因流动资金不足，公司又以该车质押向 E 借款 1 万元。在合伙企业把汽车交付 E 的途中，车

4、撞伤行人 L，需住院费 1 万元。同时车也受损。在经合伙企业同意后把该车送修，修理费 2 万元，未付修车款，车被 H 修理店留置。如果该合伙企业此前和 X 公司签订一份总价款 8 万元的买卖合同，约定合伙企业供货代办托运，由 X 公司支付运费。之后合伙企业与运输公司订立运输合同，双方约定运费 1 万元。运输公司在运送货物途中丢失两件货物，X 公司因此拒付运费。如果该合伙企业和 X 公司在上述合同中约定，定金 2 万元，违约金 1 万元。合同订立后，X 公司按约支付了 2 万元定金。后合伙企业没有履行合同， X 公司损失 2 万元。根据以上情况回答下列问题：5 如果合伙人 C 在一次意外事故中死

5、亡，则，其在合伙企业中的份额应如何处理?6 假设该车价值 30 万元，质押权人、抵押权人、留置权人均要优先以该车受偿，应如何处理?7 假设该合伙企业把其持有的一份提单质押给 M 公司，M 公司又把该提单质押给H 公司，上述两次质押均订有质押合同。现质押权人 M、转质押权人 H 均要求以提单项下的货物优先受偿，应如何处理?8 被撞伤的 L 住院费 1 万元，有无优先受偿权?假使 L 正好也欠合伙企业 1 万元货款未付，则合伙企业能否主张抵销?9 X 公司能否拒付全部运费?能否把丢失的货物价值在运费中扣除?10 如果 X 公司拒付运费，运输公司应如何保护自己的权利 ?11 X 公司支付运费后，应如

6、何追究货物丢失的责任 ?12 X 公司最多能从合伙企业中要回多少款项?13 如果 X 公司没有损失，X 公司最多能从合伙企业中要回多少款项?14 如果 X 公司没有损失，对 X 公司要求合伙企业支付全部违约金的主张，合伙企业可否提出异议?15 如果合同约定，合伙企业在超过约定的交货期 50 天仍不能履行合同时，X 公司享有解除权，后合伙企业超过 50 天不能交货 X 公司行使合同解除权。则 X 公司能向合伙企业主张哪些权利?X 公司最多能从合伙企业要回多少款项?16 案情：甲某和乙某系邻居，关系一般。2000 年 8 月，甲某想注册成立一家公司但资金不足，遂向乙某借款 6 万元，约定一年后归还

7、。债务到期后，乙某再三向甲某要钱，而甲某因公司亏本无法归还，只好拖延搪塞，乙某非常生气。2001 年 11月 2 日，乙某来到甲某的公司某市 A 区强行搬走公司许多贵重物品。事隔 5 天，乙某再次向甲某索债未果，便将甲某公司未售出的一批彩电提走，甲某未加阻拦，任其自便。2001 年 11 月 8 日，甲某带着某市 A 区公安分局一派出所民警丙某到乙某家中(住某市 B 区)将乙某拘留。11 月 9 日，A 区公安分局对乙某实施强制措施将其拘留。乙某不服拘留，于 2001 年 12 月 20 日向 B 区人民法院起诉 A 区公安分局。B 区人民法院经审查后即受理此案，并于次日将起诉状副本送达了 A

8、 区公安分局，要求被告于 2002 年 1 月 6 日以前提出答辩状。2001 年 12 月 29 日，A 区公安分局两名领导到乙某家中，对乙某就收容审查一事表示道歉，并同意赔偿经济损失一万元。乙某对公安局表示谅解，遂撤回起诉。问题：16 B 区人民法院有无管辖权?乙某能否向 A 区人民法院起诉 A 区公安分局，并说明理由。17 乙某能否在对 A 区公安分局提起行政诉讼的同时提起附带赔偿诉讼 ?如果能，是否必须在起诉时一并提出?如果不能，请说明理由。18 如果乙某单独就损害赔偿提出要求，B 区人民法院应否受理?为什么?19 B 区人民法院要求 A 区公安分局于 2002 年 1 月 6 日以前

9、提出答辩状是否正确?为什么?20 B 区人民法院应否准许乙某撤回起诉?21 本案如果进入审理，A 区公安分局所做拘留决定是否合法，举证责任应该由哪一方来承担?B 区法院对该拘留决定应做出何种判决 ?22 案情：河南省甲市的李某与住在乙市的杨某是关系很好的朋友，2001 年 5 月，杨某想买一辆卡车跑运输，因资金不够向李某借 5 万元钱，李某划给杨某一张 5 万元的支票，两人签订了借款协议，协议约定：杨某一年后还钱，最迟不迟于 5 月底。除此以外，两人再无其他债务纠纷。到 2002 年 5 月 10 日，李某来到杨某跑运输的地方，当着众人的面对杨某讲，自己的公司资金周转不灵，问杨某为什么还不还钱

10、，杨某觉得当着众人的面很下不了台，心想：都是自家兄弟，这样做也太不给面子了。于是赌气说：“ 我没有借你钱，你不要瞎说 !”李某于是准备向法院申请支付令。问题：22 李某可以向法院申请支付令吗?如果可以，应向哪个法院申请支付令?23 如果杨某收到法院发出的支付今后，拒不还钱，并提出理由：本来是要还钱的，但李某太不给面子，不顾兄弟情谊，所以他不仁，我不义，我也不还钱。法院应如何处理?24 如果杨某及其家人拒不接受法院送达的支付令，法院应做如何处理?25 如果李某的申请获得支持，杨某付给李某一张 5 万元的汇票，当晚他在旅店住宿时被盗，他可以申请公示催告吗?法院应如何处理?26 案情：被告人：刘某某

11、，男，26 岁，某车辆厂工人。犯罪嫌疑人：于某，男，21 岁，某车辆厂司机。刘某某，偷盗成性，2001 年元月某日晚在北大学生宿舍伺机行窃，被保安人员发现后，带到派出所询问，刘某某拒不说明其姓名、住址、职业、籍贯等情况，派出所即对其先行拘留。夜间，刘某某乘看守人员不备，逃离派出所。第二天晚上，刘某某约好友于某出去玩，在路上截住一辆“面的” ，声称要去上地村，当车行至行人稀少处时，刘某某操起一把小锤，猛砸司机的手腕，并将司机推倒在车下，让于某开车，企图逃走。司机呼救，于某发现后面有人追来，弃车逃走，刘某某、于某均被群众抓获。经医院检查，“面的” 司机的腿被打断。公安机关以刘某某、于某共同抢劫罪，

12、移送起诉，检察机关在收到移送审查起诉的案件材料之日起第三天告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，辩护律师查阅了诉讼文书、医生鉴定材料，并直接找到“面的” 司机搜集有关犯罪嫌疑人的情况。人民检察院审查移送起诉意见后，对刘某某以抢劫罪提出公诉，对于某作出不起诉决定，一审法院经过审理判决刘某某有期徒刑 3 年。“面的” 司机认为量刑较轻，在判决生效前向人民法院递交了请求抗诉状。问题：26 在刘某某拒不说明其姓名、住址、职业、籍贯等情况下，派出所能否对刘某某先行拘留?27 辩护律师未通过检察机关，直接找被害人了解案情的作法是否正确?28 被害人向人民法院递交请求抗诉状的作法是否正确?29 检察机关对于某作出不

13、起诉决定，依据是什么?30 不起诉决定的效力如何?31 案情：马某(19 岁) 和李某(17 岁) 两人是同班同学，二人都不好学习。一日，马某发现学校附近有一个建筑工地里堆放着许多电缆，且看管不严，便打起了偷电缆卖钱的主意。马某将此想法与李某商量，二人一拍即合。为保证偷得电缆后顺利脱手，二人在行动之前专门去了一个五金商店打听是否收购电缆。五金店老板许某一看二人神情，便已心领神会，但故意不动声色，只装作不知情。在经过一番讨价还价之后，双方谈妥了收购价格。因见马某和李某年少，在二人离开时许某特意叮嘱，晚上 12 点之后才能送货过来。马某和李某当天晚上就开始了行动，因恐人少行动太慢，马某又叫上了表弟

14、夏某(15 岁)帮忙望风。三人偷得电缆后，在送往五金店的途中被几名巡逻的警察发现。警察偷偷跟踪至五金店外，趁双方交易时即行抓捕。在抓捕过程中，马某和夏某二人为了逃跑，用铁棍将其中一名警察打成重伤。问题：31 马某、李某和夏某三人的盗窃行为是否构成共同犯罪?为什么?32 马某和夏某二人将警察打成重伤的行为是否构成共同犯罪?为什么?33 许某收购电缆的行为构成何种罪名?为什么?34 根据我国刑法，对李某和夏某分别应当如何进行处罚?35 对马某的盗窃和打伤警察的行为应当如何定罪?36 甲为国家公务员，在国家建设项目上有一定职权。乙为其妻，无业。丙、丁、戊三人经常与乙“ 聚会” ，为了拿到项目，丙、丁

15、、戊三人先后向乙支付“活动费”68万元。问题：请从犯罪构成的角度分析乙的行为。二、论述题37 据检察日报报道，为了庆祝国家男子足球队在亚洲区小组赛中胜利出线，个别城市的市政府决定允许市民和球迷燃放烟花爆竹，而在此之前，该城市已经通过并颁布了地方性法规，禁止燃放烟花爆竹。请运用所学知识，对此进行分析，指出上述市政府的做法是否合适，并阐述你的理由。答题要求：1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、字数不少于 500 字。38 近年来，社会中出现的种种违背诚实信用原则的现象。如 2002 年，经人介绍，北京某商贸公司打算购买某企业欲出售的一套

16、房屋，双方商定了价格、签订房屋买卖合同的时间。可过了没多久，售房企业就将该套房屋以更高的价格卖给了别人。为此，商贸公司要求售房企业承担违约责任赔偿损失，但售房企业以双方未签合同为由不予理睬。在 2003 年抗击非典期间，市场上也出现了以预防非典为名的虚假广告，不法商人借机发财。据介绍，北京市消协 2003 年受理全部投诉共 15000 余件，其中，经营者不诚信行为侵害消费者权益的投诉占全部投诉的 85%。这些问题正成为影响消费者消费信心、阻碍市场经济正常发展的桎梏，而由此也引发出关于诚信的讨论，讲诚信、重维权正成为社会各界关注的热点。请分析本文提出的在市场经济中的诚实信用原则。答题要求：1.

17、运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、字数不少于 500 字。三、文书题39 2004 年 5 月 6 日，地处登河某镇的登河餐具有限责任公司经理王成专程到浙江温州某镇，与该地的浙江温州塑料材料厂厂长张君签订了买卖塑料餐具原材料的合同，约定塑料材料厂供给餐具有限责任公司经过检验合格的塑料餐具原材料 100 吨，价款 80 万元，货到付款 50%，3 个月后再付款 50%。5 月 13 日，塑料材料厂将未经检验的 100 吨塑料餐具原材料送到餐具有限责任公司，餐具有限责任公司付款 40 万元，并将原材料投入生产。6 月 28 日，市环保监测所

18、受市环保局委托，对该批塑料制品原材料进行检疫，发现塑料原材料有毒元素超标。环保局根据有关规定，对餐具有限责任公司做出罚款 2 万元，销毁所有塑料餐具原材料的处罚。9 月 12 日，塑料材料厂起诉餐具有限责任公司，追讨 40 万元塑料餐具原材料欠款。问题：如果您是登河餐具有限责任公司的代理人，请根据上述案情，为餐具有限责任公司撰写一份民事反诉状。国家司法考试卷四模拟试卷 23 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 根据民法通则的规定，诉讼时效期间分为两类，其一是普通时效，期间为 2 年；其二为特殊诉讼时效，期间为 1 年。在本案例中，应当适用普通诉讼时效，故 A 公司向人民法院请求保护民事权利的

19、诉讼时效期间为 2 年。2 【正确答案】 本案例中最后的诉讼时效应从 1999 年 9 月 20 日起开始计算。根据民法通则的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中 1999 年 9 月 20 日 A 公司曾派人到 B 公司要求偿还价款，引起诉讼时效的中断，而之后在起诉前，A 公司未再向 B 公司提出要求，所以本案中诉讼时效应从 1999 年 9 月 20 日计算。根据对第 1 问的回答，本案应当适用 2 年的诉讼时效，因此 A 公司在 2001 年 7 月 5 日向人民法院起诉没有超过诉讼时效，被告 B 公司以原告的请求已

20、经过了诉讼时效为理由进行抗辩不能成立。3 【正确答案】 原告 A 公司提起诉讼，使诉讼时效再次中断。4 【正确答案】 B 公司不可以要求返还已经支付给 A 公司的价款。根据民法通则的规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。诉讼时效经过只是使得权利人丧失了胜诉权，但权利人实体上的权利并不因时效而消失。故B 公司主动履行债务后，不能以诉讼时效已过为由再追回价款。5 【正确答案】 合伙企业法第 51 条规定：合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格

21、。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的，经其他合伙人一致同意，可以在其未成年时由监护人代行其权利。根据以上规定，如 AB 一致同意，且 C 之继承人愿意，C 之继承人可成为合伙人，否则该份额应予分出。6 【正确答案】 担保法解释第 79 条规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。由此可见留置权优先于抵押权，而该经过登记的抵押权优先于质权。7 【正确答案】 担保法第 75 条规定：下列权利可以质押：(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单

22、；(二)依法可以转让的股份、股票；(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；(四)依法可以质押的其他权利。由此，提单依法可以质押。担保法解释第 101 条规定：以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。由此，提单质权人不得转质。综上，M 公司依法享有质权、享有优先受偿权，而 M 公司将提单转质给 H 公司的行为是无效的，因而 H 公司不能享有质权，因而也不能优先受偿。8 【正确答案】 优先受偿权是法定的权利，人身损害赔偿金(住院费)并没有被法律规定为有优先受偿权的债权，因而其无优先受偿权。但是债务人合伙企业也不能主张抵销。合同法第 99 条规定：当事人

23、互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。合同法第 100 条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。依据这样的规定，享有法定抵销权的前提是该债务的标的物种类、品质相同的。而依据最高人民法院合同法解释(一)第 12 条规定：合同法第 73 条第 1 款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿

24、保险、人身伤害赔偿请求权等权利。人身伤害赔偿请求权属于专属于人身的权利，因而与一般的财产债权不属于同一品质、种类的债权，当事人一方不得行使法定抵销权。9 【正确答案】 运输公司丢失两件货物，并没有构成根本违约，当事人无权解除合同，也无权拒付全部运费，但根据前引合同法第 99 条，当事人可以主张抵销，此系法定抵销权，因而 X 公司可以将货物丢失的损失在运费中扣除，剩余部分应当支付给运输公司。10 【正确答案】 担保法第 84 条规定：因保管合同、运输合同、加下承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。依此

25、规定，在运输合同情形下，可以有留置权的存在。11 【正确答案】 合同法第 142 条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题中合伙企业和 x 公司关于货物的交付是代办托运，X 公司支付运费，虽然运输合同由合伙企业签订，但是对于合伙企业与 X 公司的买卖合同来说，在合伙企业将货物交承运人后即完成了交付，货物在运输途中丢失与合伙企业无关，X 公司不能向合伙企业主张货物损失的赔偿责任，而只能让运输人承担损害赔偿责任，这是物权的债权保护方法。12 【正确答案】 合同法第 116 条规定：当事人既约定违约金，又约定定金

26、的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于定金责任与违约金责任不能并用，因此当事人应当选择一个来行使权利。如果适用违约金，那么依照第 114 条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。该条第 2 款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，因而本题

27、中就违约金部分，应当增加至损失额 2万元，虽然不适用定金责任，但是定金原数额还是应当返还，所以总计可以要回2(违约金，含增加额)+2( 定金原数额)=4 万元。如果适用定金责任，那么：依担保法第 91 条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的 20%。本题中约定定金 2 万元，超过了主合同标的的 20%，超过部分无效，即有效定金为 820%=1.6 万元，而 0.4 万元为无效的定金，适用双倍返还的定金罚则，那么可以要回 1.62(定金罚则)+0.4( 无效定金)+2(损失)=5.6 万元。担保法第 89 条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后

28、，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。13 【正确答案】 依照上题阐述的原理，如果没有损失则最多可以要回 1.62(定金罚则)+0.4( 无效定金 )=36 万元。14 【正确答案】 依据前引合同法第 114 条第 2 款规定，违约金过分高于损失的，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少，本题中如果没有损失，参照合同标的，1 万元的违约金可以视为过分高于损失，而合伙企业有权提出异议。15 【正确答案】 合同法第 93 条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成

29、就时，解除权人可以解除合同。合同法第 97 条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。依此，合同双方可以约定单方享有解除权的条件，在 X 公司行使解除权以后，合同解除，尚未履行的不再履行，但由于合同被解除，而不能适用定金和违约金条款，当事人可以要求赔偿损失，并可以要求返还定金，即可以要回 2(损失)+2(定金原数额)=4 万元。16 【正确答案】 B 区人民法院有管辖权。因为依照行政诉讼法第 18 条的规定，对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。而

30、A 区和 B 区分别是 A 区公安局和乙某的所在地，故两区法院均对本来有管辖权。根据行政诉讼法第 20 条的规定，两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。因此，乙某能向 A区人民法院提起行政诉讼。17 【正确答案】 乙某能在起诉时一并提起赔偿诉讼。该附带赔偿诉讼并非必须在起诉时提起，也可以在本案的诉讼过程中提起。18 【正确答案】 如果乙某单独就损害赔偿提出要求，B 区人民法院不应该受理。根据行政诉讼法的规定，单独就损害提出请求的，应该先由行政机关解决。对行政机关的处理不服的，可以向人民法院提起诉讼。因此乙某如单独提出赔偿请求应由 A 区公安分局先行处理。19

31、【正确答案】 B 区人民法院要求 A 区公安分局于 2002 年 1 月 6 日以前提出答辩状是错误的。根据行政诉讼法第 43 条的规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状。因此，B 区人民法院应该要求 A 区公安分局在收到起诉状副本十天后，即 2001 年 12 月 31 日前提交答辩状，其要求在十五日内提交答辩状是错误的。20 【正确答案】 应该准许乙某撤诉。乙某撤诉系出于自愿，是基于 A 区公安分局改变其违法具体行政行为的情形，没有违背社会公共利益，依法应当准许。21 【正确答案】

32、 本案如果进入审理，拘留的合法性应该由 A 区公安分局证明。因为我国行政诉讼法第 32 条明确规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。B 区人民法院应当作出撤销判决。22 【正确答案】 李某可以向法院申请支付令。因为符合申请支付令的条件：一、债权人与债务人没有其他债务纠纷；二、支付令能够送达债务人。而且这是属于给付金钱的申请。李某可以向杨某居住地的基层人民法院申请支付令。根据民事诉讼法第 189 条的规定：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：一、债权人与债务人没有其他债务纠纷的；

33、二、支付令能够送达债务人的。”以及民诉意见第 215 条的规定：“ 债权人向人民法院申请支付令，符合下列条件的，人民法院应予受理，并在收到申请后五日内通知债权人：请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券的；请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的；债权人没有对待给付义务的；支付令能够送达债务人的。 ”可以看出，李某可以向杨某住所地的基层人民法院申请支付令。23 【正确答案】 杨某的异议不能成立，因为他提出的异议不是针对债务本身，法院应裁定驳回异议。根据民诉意见第 221 条的规定：“依照民事诉讼法第一百九十二条的规定，债

34、务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。债务人的口头异议无效。”由于他的异议并没有针对债务本身，所以法院应裁定驳回异议。24 【正确答案】 法院的送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，并在送达回证上写明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，视为送达。如果见证人不愿签字或盖章，送达人可以在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所。根据民事诉讼法第 79 条的规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接民诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在

35、单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。”以及民诉意见第 82 条的规定：“ 受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。” 所以法院应该按上述程序作送达。25 【正确答案】 他可以申请公示催告。因为汇票属于可以背书转让的票据，而且是因为被盗，符合申请公示催告的条件。人民法院受到申请后，应审查并决定是否受理。决定受理的，要通知支付人停止支付；不符合条件的，7 日内裁定驳回申请。根据民

36、事诉讼法第 194 条规定：“人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在 3 日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于 60 日。”以及民诉意见第 227 条的规定：“人民法院收到公示催告的申请后，应当立即审查，并决定是否受理。经审查认为符合受理条件的，通知予以受理，并同时通知支付人停止支付；认为不符合受理条件的，七日内裁定驳回申请。”所以，人民法院应作上述处理。26 【正确答案】 可以对刘某某先行拘留。刑事诉讼法第 61 条规定：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者

37、在犯罪以后即时被发觉的；(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的；(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的； (六)不讲真实姓名、住址、身份不明的；(七) 有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。27 【正确答案】 刑事诉讼法第 37 条第 2 款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。本案中辩护律师未通过检察机关，直接找被害人了解案情的作法是错误的。28 【正确答案】 不正确。根据刑事诉讼法第 182 条规定：“被害人及其法定代

38、理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后 5 日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后 5 日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”将被害人的诉讼地位上升为当事人，但为了避免上诉权的滥用而增加二审法院的负担和冲击上诉不加刑的二审原则，对被害人未赋予其独立上诉的权利。被害人必须向人民检察院请求提出抗诉，检察机关审查后符合抗诉的条件并提出抗诉时，才能引起二审程序。29 【正确答案】 根据刑事诉讼法第 142 条第 1 款、第 2 款和第 140 条第 4 款的规定及司法实践情况，我国的不起诉有三种：依法不追究刑事责任的不起诉，称为法定不

39、起诉；依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的不起诉，称为酌量不起诉；证据不足的不起诉，称为疑案不起诉。条件分别是： (一)犯罪嫌疑人的行为在法律上构成犯罪或者证据足以证实犯罪不是犯罪嫌疑人所为的； (二)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(三)犯罪已过追诉时效期限的；(四)被特赦令免除刑罚的；(五)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(六)犯罪嫌疑人死亡的；(七 )其他法律规定免予追究刑事责任的。于某无共同犯罪的故意和行为，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，检察机关依法作出不起诉决定。30 【正确答案】 不起诉的效力是诉讼终止即终结案件，表明犯罪嫌疑人不应当或不需要承担刑事责

40、任。对犯罪嫌疑人是一种无罪的处理，应当制作正式的法律文书。31 【正确答案】 虽然马某、李某和夏某二人一同实施了盗窃行为，但三人中仅马某和李某的行为构成共同犯罪，夏某的行为不构成犯罪。理由如下：根据我国刑法第 13 条之规定，所谓犯罪，是指一切具有社会危害性、依照刑法应当受到刑罚处罚的行为(情节显著轻微，危害不大的除外)，而按照刑法第 17 条第 2 款的规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人，只有在犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，才应当负刑事责任，除此之外的行为均不应承担刑事责任。本案中夏某在与马某和李某一同实施盗窃行为时只有 15 岁，

41、按照刑法上述规定，盗窃行为不属于不满 16 周岁的人应当承担刑事责任的行为，故夏某的行为不构成犯罪，当然也不构成与马某和李某二人的共同犯罪。李某在犯罪时虽只有 17 岁，但根据我国刑法第 17 条第 1 款之规定，已满 16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任。故李某的盗窃行为构成了犯罪。同时，李某与马某之间有共同的犯罪故意，故二人构成共同犯罪。32 【正确答案】 首先，应当指出，按照前述刑法第 17 条第 2 款之规定，已满 14 周岁不满 16 周岁的人，在故意伤害致人重伤或者死亡时，应当负刑事责任。故夏某将警察打成重伤的行为，已经构成犯罪，应当承担刑事责任。至于马某和夏某二人将警察打成重伤的行

42、为是否构成共同犯罪，则应视二人在实施伤害行为时是否有共同故意，即犯意上的联络而定。如果二人实施伤害行为时并没有犯意联络，而仅是以各自的行为同时伤害了同一个警察，则二人的行为不构成共同犯罪，而仅是构成所谓的“ 同时犯” ；反之，若是在实施伤害行为时二人之间有犯意联络，则构成共同犯罪。33 【正确答案】 许某收购电缆的行为构成盗窃罪的共犯。许某的行为之所以以盗窃罪的共犯论处而不以收购赃物罪论处，是因为根据刑法的有关理论，如果销赃前收购人与他人有通谋，他人作案后由收购人帮助销赃的，则构成帮助他人实施犯罪的共犯，不属于收购赃物罪。34 【正确答案】 如上所述，李某和夏某分别构成了犯罪，依法应当承担刑事

43、责任。但我国刑法第 17 条第 3 款明确规定：“已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。” 故对于李某和夏某，在处罚时均应依法从轻或者减轻处罚。35 【正确答案】 对马某应当以盗窃罪和故意伤害罪两个罪名实行数罪并罚。虽然我国刑法第 269 条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 263 条的规定即按照抢劫罪定罪处罚。但就本案情形而言，虽然马某的暴力行为是为了抗拒抓捕，但该行为并不是在盗窃的现场当场实施的，而是在盗窃行为已经实施完成后的销赃过程中实施的，故不应当按照第 269 条规定的盗窃罪的转化罪名，

44、即抢劫罪定罪处罚，而应当按照盗窃罪和其在抗拒抓捕的过程中实施的伤害行为的性质分别论处。那么，马某在抗拒抓捕的过程中实施的伤害行为到底应当定故意伤害罪还是妨害公务罪呢?从表面来看，马某的伤害行为同时符合了这两个罪的特征，但其伤害行为是作为妨害公务罪的一种手段实施的，属于牵连犯，应择一重罪处罚。由于妨害公务罪的法定最高刑为 3 年以下有期徒刑，其处罚显较故意伤害罪的处罚轻，故马某的伤害行为应按故意伤害罪论处。36 【正确答案】 乙的行为在我国的实践中依受贿罪的共犯论处，但是这种处理到目前为止，尚缺乏相应的法律依据和理论。犯罪构成是刑法的主要理论之一，它是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度

45、，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。犯罪构成具有法定性、主客观同一性和社会危害性。根据刑法理论的通说，犯罪构成有四个方面的共同要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪主观要件。我国刑法第 385 条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论处。第 388 条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪处。这是我国刑法关于受贿罪规定，其

46、中包括经济受贿和斡旋受贿等以受贿罪处的情形。受贿罪侵犯的客体是国家机关的声誉和国家工作人员职务行为的廉洁性。客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿有两种基本形式，一是利用职务上的便利，索取他人财物，即索贿；二是利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益的。受贿罪的主体是特殊主体，是国家机关工作人员。受贿罪的主观方面是具有受贿的故意。国家机关工作人员的家属能不能单独成为受贿罪的主体，我国法律中未有明确规定。在国外的刑法理论中，将之称为“身份共犯” ，将其归为适格主体的共犯。我国最高人民法院曾做出过一个关于贪污罪和盗窃罪的司法解释，规定公

47、务员的家属与公务员一同犯罪的，作为公务员的共犯论处。但这一规定对公务员的其他犯罪是否有约束力，亦没有相关的说明。且我国刑法已废除了类推的适用，因此，只以犯罪构成的理论来看，公务员的妻子不构成犯罪。但是现实中这种犯罪比比皆是，事实上大家都不作任何考虑地认为这种行为构成了犯罪，主要是认为其社会危害性极其严重，具有可惩罚性。由此可见，犯罪构成的理论对于是否构成犯罪，还需要进一步地完善，或者我国法律在一些特定的犯罪中应该给予特别的规定。二、论述题37 【正确答案】 该城市的市政府在已经颁布禁止燃放烟花爆竹的法规的情况下，因为搞庆祝活动而置法规于不顾，允许市民和球迷燃放烟花爆竹，这种做法是不合适的。首先

48、，这种做法违背了依法办事的法治内涵。法治作为一个动态的或能动的社会范畴，其基本的意义是依法办事。在现代法治社会，依法办事的要求已成为社会关系参加者活动的普遍原则，不仅普通社会成员要依法办事，就是国家机关及其工作人员也不能例外。人人平等地依法办事是法治的要求和标志。所以，近代以来主张法治的人们无不强调要依法办事。在我国，党的十一届三中全会公报把“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”作为社会主义法制(法治)四个缺一不可的要素。这四个要素的实质是依法办事。显然，上述市政府的做法是有法不依，而不是依法办事。其次，这种做法有悖于依法治国的标准。依法治国所依靠和依照的“法”主要是全国人大制定的宪法和基

49、本法律，以及根据宪法和基本法律由全国人大常委会制定的其他法律，由国务院制定的行政法规，由地方省级人大制定的地方性法规。不能把法“ 泛化” ，把不具备法律性质、不是法的渊源的文件、指示、领导人的讲话当做法，更不能把“土政策” 叫做法，把出于地方主义、本位主义、部门私利搞出来的规定叫做法。如果把这些叫做法，用它们来处罚人们，治理社会，那就不仅不是法治，而简直是破坏法治。显然，上述市政府的做法不是依法治国，而是依政策治理社会。第三，这种做法违背了法律至上观念。法律至上地位的认同问题，回答的是法律是否具有最高权威问题。无论何种形态的社会，总有一个具有至高无上的权威存在。如果公众心目中认同的最高权威不是法律，那么这个社会就肯定不是法治社会。在凡有权力高于法的地方，法都是随执掌权力人的意志被随意塑造的，这种社会里即使有法，这种法也是呈人格化的，其特点一是没有理性，二是多变。该市政府的做法实质上说明法律的权威仍然受到权力的挑战，权力大于法律的观念仍然根深蒂固。鉴于以上所述，该城市市政府的做法是不合适的。38 【正确答案】 诚实信用作为市场交易中的一种道德要求，是市场经济活动中形成的道德准则，它要求人们在市场活动中讲