[司法类试卷]国家司法考试（卷四）模拟试卷149及答案与解析.doc

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1、国家司法考试（卷四）模拟试卷 149 及答案与解析一、分析题1 案情:甲系某大学三年级女生。2003 年 5 月 5 日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带的手袋，正要走出超市大门时，被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结账的商品，欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认，争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室，甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查，并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。事后，甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开，甲成了倍受关注的“新闻人物” ，对甲形成了巨大的精神压力，出现了失眠、头

2、晕等症状，无法继续学业，医生建议其做心理治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权，遂提起诉讼，请求判决乙超市赔偿精神损害 10 万元。本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进行全身搜查时，是否强令甲脱去了内衣。对此，双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是：超市在每年失窃数额巨大的情况下，是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内已张贴告示，保留对顾客进行搜查的权利。一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据，故对脱衣搜查的事实予以认定；认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权，且侵权情节恶劣，后果较为严重，同时考虑到当地经济发展水平较高，判决被告赔偿精神损害 11 万元。乙超

3、市不服，提出上诉。二审法院除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外，对一审认定的其它事实予以维持，酌情改判乙超市赔偿甲精神损害 1 万元。甲对二审判决不服，以赔偿太少为由，申请再审，请求将赔偿数额改为 11 万元。问题1请就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题进行简要分析；2本案发生后社会反响颇大，引发了不少议论，主要涉及精神损害赔偿、法官自由裁量、人格权保护、消费者权益保护、企业安保措施等诸多法律问题，请你任选一个角度简要论述。答题要求1第一问的分析应以法学理论、现行法律规定为依据；2第二问的论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺。2 案情：正和公司是由

4、A 公司、B 公司、自然人何某三人 2006 年 1 月成立的有限责任公司，A 公司出资 200 万元人民币，实际出资仅 i00 万元；B 公司以厂房出资经评估作价 80 万元；自然人何某以自己拥有的专利技术出资经评估作价 60 万元。公司章程规定，不设董事会，设执行董事一人；不设监事会和监事，其职能由执行董事取代。经执行董事王某决定，2006 年 8 月 1 日以正和公司名义为股东何某的债务提供担保；由于业务开展不错，2007 年 7 月 1 日在上海设立分公司。根据以上情况，回答下列问题：2 A 公司不按照规定缴纳出资，应当承担何种责任 ?3 正和公司章程关于董事和监事规定是否符合公司法?

5、4 正和公司的对股东何某提供担保的行为是否符合公司法? 5 若正和公司上海分公司同其他企业签订合同后违约不履行，是否可以追究正和公司的责任，请说明理由6 案情：甲将机动船舶出卖给乙，虽然已经交付，但未过户到乙的名下，甲又将该船舶卖给善意的丙，并且办理了过户手续。甲又将其一套房屋卖给丁某，双方签订了合同，丁某支付了房款后，人住房屋后，甲某又将房屋签合同卖给了戊某，并且办理了物权转让登记。6 请问谁取得船舶的所有权? 7 请问房屋的所有权应该属于谁? 8 甲某与丁某签订的买卖合同是否有效? 9 案情：被告人：胡某，男，15 岁，某县中学学生。2001 年 9 月 21 日下午，胡某和其同班向学刘某

6、五人在本县一铁道路口玩耍。约 3 时许，一列旅客列车从远处开来。胡随即准备一些石块、砖块，并告诉同学他要向列车投掷。刘某等四人正在铁道旁一空地上打扑克牌，没有人理会胡。待列车驶过时，胡即向列车投掷石块和砖块，并专挑车窗玻璃未关的窗口打，终于击中旅客王某 (男，时年 59 岁)，致其颅骨粉碎骨折，经抢救无效于当晚死亡。被害人王某的妻子主动提出，家中有 4 个子女还有 80 多岁的老人，生活负担较重，鉴于被告人胡某是未成年的孩子，不懂事，要求人民法院多判赔偿，减轻刑罚；被告人胡某的父亲表示同意多赔偿被害人家的损失，要求法院能从宽处理其子，最好能不判刑罚。判断正误并简述理由：9 人民法院审理此案后，

7、合议庭有的同志提出，此案对青少年尤其在校生有教育意义，社会上经常有向行驶中的列车或汽车投掷石块等物的情况，中、小学生可以从本案中吸取教训，防患于未然，故应将本案在中、小学生范围里公开审理。人民法院即公开审理此案。10 鉴于本案被害人王某的妻子和被告人胡某的父亲均表示可以多判赔偿少判刑罚，人民法院可先行调解，在双方协调一致的基础上进行判决。11 本案被害人王某的妻子可以王某的名义提起附带民事诉讼，要求赔偿损失。12 假如司法机关未对被告人胡某采取强制措施，胡某逃避审判，人民法院对本案可以缺席审判。12 案情：2009 年 3 月 18 日，家住在北京市 A 区的张老汉在家住在 B 区的长子张甲家

8、去世，留下两套房产。其一是 A 区价值 20 万元的一居室，其二是 C 区的价值45 万元的二居室。长子张甲和次子张乙由于遗产继承发生争议。张乙到 A 区法院起诉，要求按照法定继承分割遗产，而张甲主张按照遗嘱分割遗产。区法院判决，张甲胜诉，按照遗嘱分割财产。张乙向二审法院提出上诉。在二审法院审理过程中，张老汉的养子张丙要求参加诉讼。问题：13 法院能否准许张丙参加诉讼?其法律地位如何?并说明理由。14 假如法院准许张丙参加诉讼，法院应当如何处理?为什么?15 假如二审法院生效裁判是按照遗嘱分割遗产，张乙不服并发现该遗嘱是伪造的，张乙可以以何种事由向哪个法院申请再审?16 如果法院裁定再审，可以

9、有哪些法院再审此案，为什么?17 假如张丙是在判决生效一个月后才得知此事，可否申请再审?为什么?18 假如法院基于张丙申请再审对本案进行再审，应当如何处理?二、论述题19 1995 年，轰动美国的辛普森杀妻案，因警方在某一证据的收集程序上存在漏洞，使其他确凿的证据也变得无力和不可信，辛普森被当庭宣布无罪，此案在美国掀起轩然大波，但人们均认为辛普森事实上有罪的同时，也承认这是一次公正的审判。2003 年，在刘涌涉黑集团案中，刘诵一审被判处死刑立即执行，后因某些证据涉嫌刑讯逼供，而使二审对其改判死缓，但因为该判决引起普通民众的强烈不满，最后终于由最高人民法院再审改判为死刑立即执行。两者为相似性质的

10、案件，但却有着不同的结果。作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。答案要求： 1.用法学理论及相关知识阐述你的观点和理由；2说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。三、选答题20 提示：本题为选作题，分甲、乙两题。请选择一题作答；答题时请务必标明甲题或乙题；甲、乙两题均作答的，仅对书写在前的进行评阅。甲题：案情：2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，黄某驾驶一辆浅绿色湘 AT4758 捷达出租车，在长沙市远大路军凯宾馆附近搭载两名要求到南湖市场的男性乘客姜某和李某，当车行至旺德府建材超市旁时，坐在副驾驶员位置的

11、姜某要求黄某将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，姜某持一把长约 20 公分的水果刀与李某对黄某实施抢劫，两人从黄某身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑。黄某从地上拾回钥匙发动汽车时，两男子已不知去向。黄某随即驾车寻找，在好百年家居建材区 D1 40 号门前的三角坪，发现姜某和李某正要坐徐某的摩托车逃走，黄某趁摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，姜某拿出刀边跑边持刀回头朝黄某挥舞，黄某又继续驾车追赶，将姜某逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后姜某又向布艺城的西头楼梯台阶上

12、跑去，黄某驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处，姜某倒地当场死亡。案发后，黄某拨打“110“报警，向公安机关如实交代了案件发生的整个过程。经法医鉴定，姜某系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。问题：请根据刑法规定与刑法原理，对黄某、姜某、李某、徐某的行为进行全面分折。 乙题：文书写作2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙 (1988 年 9 月 14 日出生)和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，乙持一把长约 20 公分的水果刀与丙对甲实施抢劫，从其

13、身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与丙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶乙与丙，因两人已不知去向，甲便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发现乙与丙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后乙与丙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，丙朝另一方向逃跑乙则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，甲追至距离乙 2 米处围栏外停车与其相持，大约十秒钟

14、后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，乙系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。 请根据上述案情撰写一份法律文书。提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。答题要求：1文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；2请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者做出的处理合法有据，定性准确；3文字简练通畅，无语法错误和错别字。 国家司

15、法考试（卷四）模拟试卷 149 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1(1)一审判决数额超出了原告的请求范围，因而是错误的(可从不告不理、法院裁判的消极性、民事诉讼当事人的处分权等方面进行分析，说明其不当)。(2)一审法院判决将举证责任归于乙超市，不符合谁主张谁举证的原则，本案不属于举证责任倒置的案件，而且未脱内衣搜查是消极事实，乙超市无法举证。因此，二审法院否定一审对脱内衣搜查的事实认定是正确的。本案应当由甲对脱内衣搜查的事实负举证责任，但由于侵权事实特殊，其证据属于当事人由于客观原因不能搜集的证据。正确的做法是由其申请法院进行调查，或结合本案其他证据和事实进行认定，如果无法认定应当根据举

16、证责任的分配规则进行判决。(3)甲申请再审的理由是赔偿大少。属于适用法律方面的问题，按民事诉讼法的规定，适用法律确有错误的才能再审，本案二审否定了原审对脱衣搜身的事实认定，据此在自由裁量权范围内改判，不属于适用法律确有错误，故不应当改判，甲的再审申请不应得到支持。考生可分析法院判决的终局性和权威性如何保障，如何修改再审程序等。2参考例文 本案的被告乙超市对原告甲强令搜身的行为，被法院认定为是一种侵害甲人格权的行为。这种被侵犯的人格权究竟是一种什么样的人格权呢?有的观点认为是侵犯了甲的名誉权。而我国民法通则第 101 条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方

17、式损害公民、法人的名誉。”也就是说，名誉权受到侵害的客观方面是公开实施侮辱、诽谤他人的行为，或者向公众散布侮辱、诽谤他人的言论，致使他人名誉贬损或者社会评价降低。但这个案子中显然不具有这种客观方面的构成要件，因此不存在侵犯甲名誉权的问题。本案中，甲实际上受到侵犯的权利是身体权。身体权是指公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的具体人格权。由于非法搜身行为侵害了公民维护其身体完全和支配的权利，所以构成了对身体权的侵犯。但是，目前，在我国的民事法律当中并没有对身体权作出明确具体的规定，只是在民法通则第 119 条规定，“侵害公民身体造成伤害 ”，应当承担民事责任。但这条规定不能作为非法搜身

18、侵害身体权的法律依据。此时就涉及到一般人格权的适用。所谓一般人格权是相对具体人格权而言的。是以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利，指民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的一般人格利益。一般人格权是权利主体依法享有的人格利益的抽象概括，是客观存在的具体人格权的各种属性和联系的抽象。一般人格权具有重要的补充功能。它是一种具有弹性的权利，具有高度的包容性，可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人格利益，发挥其补充的功能，将其概括在一般人格利益之中，以一般人格权进行法律保护。当这些没有被具体人格权所概括的人格利益受到侵害时，即可依侵害一般人格权确认其为侵权行为，追究行为人的侵权责任，救济其人格利

19、益的损害。本案中，虽然超市乙的行为没有直接违反现行民事法律的相关规定，但是其侵害了甲的人格尊严。人格尊严是公民基于自己所处的社会环境、地位、声望等客观条件而对自己或他人的人格价值或社会价值的认识和尊重。人格尊严是一个抽象概念，它是一切人格权利的权利渊源，或者说人格尊严本身就是一般意义上的人格权，其他具体人格权都是从它发展出来的。其作为一般人格权也具有补充功能，在具体人格权没有作出规定的情况下，可以直接适用侵犯人格尊严这一一般人格权来要求侵权人承担责任。因此本案中，超市乙虽然没有直接侵害民事法律所规定的具体人格权，但因为其侵害了甲的人格尊严，侵害了一般人格权，因此也要承担侵害人格权的相应民事责任

20、，比如要进行精神损害赔偿。2 【正确答案】 按照公司法第 28 条第 2 款的规定，A 公司不按照规定缴纳出资，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。3 【正确答案】 不符合。【试题解析】 根据公司法第 51 条第 1 款和第 52 条第 1 款的规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会，因此正和公司章程关于董事会的规定正确。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会，但不能不设监事，因此正和公司关于监事规定违法。4 【正确答案】 不符合。【试题解析】 公司法第 16 条第 2 款规定，公司为公司股

21、东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。正和公司仅仅由董事会决定就对何某担保，应当无效。5 【正确答案】 可以追究。【试题解析】 正和公司应当替上海分公司承担违约责任，根据公司法第 14条第 1 款规定，分公司只是总公司管理的一个分支机构，不具有法人资格，但可以依法独立从事生产经营活动，其民事责任由总公司承担。6 【正确答案】 物权法第 23 条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第 24 条规定，船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。据此，特殊动产仅仅交付，是不能对抗善意第三人的。因而丙取得了所有权

22、，乙不能取得所有权。7 【正确答案】 物权法第 9 条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第 14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。房屋属于法律规定必须登记的不动产，因此丁某虽然已经入住，但由于甲与丁的房屋买卖合同没有办理物权转让登记，丁某不能取得房屋的所有权，戊某取得房屋的所有权。8 【正确答案】 第 15 条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力

23、。据此，甲某与丁某签订的买卖合同有效。9 【正确答案】 错误。依照刑事诉讼法第 152 条第 2 款的规定，14 周岁以上不满 16 周岁的未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。本案被告人胡某只有 15 周岁，是未成年人犯罪，人民法院应严格执行不公开审理的法律规定。刑事诉讼法这一规定，不同于 16 周岁以上不满 18 周岁未成年人犯罪的案件一般不公开审理的规定，后者在一定条件下可以公开审理，而前者则一律不公开审理，没有变通的余地。因此，在审判实践中，人民法院以任何理由公开审理 14 周岁以上不满 16 周岁未成年人犯罪的案件，都是违法的，错误的。10 【正确答案】 错误。依照刑事诉讼法及其他法律

24、规定，本案被害人王某的妻子提出赔偿要求，只可以用自己的名义提起附带民事诉讼，成为民事原告人，对方当事人是被告胡某的监护人。对于附带民事诉讼的处理，在整个刑事诉讼过程中都应当贯彻着重调解的原则。但是，本案刑事部分为公诉案件，被害人王某的妻子和被告人胡某的父亲对定罪量刑进行协商，人民法院在调解的基础上进行判决是违法的。因此，人民法院应严格依照法律规定审理此案。11 【正确答案】 错误。根据刑事诉讼法和民事诉讼法的有关规定，附带民事诉讼的原告人，必须是有诉讼权利能力的人。本案中的被害人王某已经死亡，导致他的民事权利能力终止，因此，任何人包括被害人的妻子都不能以这一被害人的名义提起附带民事诉讼。因而被

25、害人之妻以王某的名义提起附带民事诉讼，要求赔偿损失是错误的。但是，被害人之妻作为继承人，她可以用自己的名义提起附带民事诉讼，成为民事原告人，从而成为本案的当事人。12 【正确答案】 错误。根据刑事诉讼法和最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)的有关规定，人民法院审判第一审刑事案件，必须在被告人到庭的情况开庭审判。这样，被告人有申请回避、请求质证、申请调取新证据的权利。本案被告人胡某在逃，公安机关根据法律规定，对应当逮捕的被告人在逃的，可以发布通缉令，采取有效措施追捕案犯归案。如果被告人在逃，或者被告人有严重疾病无法到庭接受审判，人民法院不应对其缺席审判

26、。13 【正确答案】 法院应当准许并且追加张丙参加诉讼，张丙是一审程序中的必要共同原告。因为张丙和张乙的诉讼标的是同一的，必要共同诉讼是不可分之诉，共同诉讼人应当一同参加诉讼。14 【正确答案】 应当征得当事人同意调解解决本案。如果调解不成或当事人不同意调解，二审法院则应当裁定发回重审，同时在发回重审的裁定中不得列张丙。15 【正确答案】 张乙申请再审的理由包括：(1)原判决认定事实的主要证据是伪造的。原判决由于认定事实有错误，所以法律适用也有错误，即应当根据继承法中的法定继承规定进行裁决。(2)原判决违反法律规定，管辖错误。因为本案是继承案件，属于专属管辖。根据法律的规定，对本案有管辖权的法

27、院是 B 区法院(被继承人死亡时的住所地)和 C 区法院(主要遗产所在地) 有管辖权。张乙可以向北京市高院申请再审。16 【正确答案】 可以由北京市高院自己提审，或者指定北京市其他中级人民法院审理此案。因为本案属于原审人民法院对案件没有管辖权的情形，所以不得指令原审人民法院再审，只能由上一级法院提审或指定其他法院再审。17 【正确答案】 假如张丙是在判决生效一个月后才得知此事，可以申请再审。根据审判监督程序问题解释第 5 条的规定，如果案外人对原判决确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以申请再审。18 【正确答案】 因为张丙是本案中的必要共同诉讼人，且本案为二审结案，再审

28、法院应当对案件进行调解，调解不成，裁定撤销原判决，发回重审，重审时应追加张丙为当事人。二、论述题19 【正确答案】 程序正义与实体正义的选择程序正义和实体正义是在人们追求正义过程中两种不同价值观的体现，不同国家对两种正义的不同追求，均反映在各国的法治现状中。材料中，我们可以看出，美国在刑事诉讼过程中更注重程序正义，一个证据在取证过程中存在瑕疵，就会导致其他证据的无效，而我国则是“以事实为根据，以法律为准绳” ，部分证据存在瑕疵，并不影响其他证据的证明力。我认为，中美两国在相同性质案件上得出不同判决结果，有其各启的原因。首先，在刑事诉讼中，证据的证明标准较民事证据要高，证据必须保证确实准确，证据

29、的取得必须具备合法性。材料中，辛普森案中，因为一个证据不具合法性，而导致法官对其他证据的合法性也产生了合理性怀疑，出于对被告人的权利保障角度，被合理怀疑的证据也便不具有了证明力，因为这些证据具有潜在的非法性。而刘涌案中，部分证据虽然涉及刑讯逼供，但出于惩罚犯罪的目的，其他证据仍被认为具有合法性，因为这些证据并不被肯定为非法乙所以，中美两国对证据的认定只是因为出于保护不同的利益而造成，各启都有其合理性。其次，程序正义和实体正义代表的两种不同的价值取向。实质正义追求结果上的公正与公平，不论过程程序如何；而程序正义是一种过程的正义，其正义是由程序建立或保证的。当实体正义和程序正义发生冲突时，应该以程

30、序正义为先。一般情况下正义的程序比不正义的程序能够产生更加正义的结果，因为如果放弃程序正义而追求实体正义的话，没有了程序对人权的保障，可能就会使无辜的人受到不应有的处罚，而使真正的罪犯逍遥法外。但也不能过度强调程序正义，而使实质正义得不到伸张。材料中，美国法院更倾向于程序正义，中国则倾向于实体正义，所以得出了不同的判决结果。再有，中美法律文化的差异也是造成判决结果不同的一个原因。传统中国刑事诉讼是一种以犯罪控诉为目标，以社会利益最大化追求为特征，是以犯罪嫌疑人、被告人权利牺牲为代价的。社会公众注重的是正义是否得到伸张，社会安全能否得到保证，“重实体，轻程序 ”的功利思想较市；而美国属英美法系，

31、伴随着其特有的陪审团制度，社会公众的法治意识比较浓重，人们普遍认可“自由胜于安全，” 更倾向于承认“程序主义 ”。综上所述，中美两国对于同类性质案件做出不同的判决，是跟各自司法体系的价值取向与实际法治情况有关系的，我们不能要求我国法院做出超出其所处法治阶段的判决，这是不合实际，也不符合国情的。三、选答题20 【正确答案】 甲题：1黄某在姜某和李某抢劫行为已经完成以后，驾驶出租车寻找到姜某并将其撞死的行为，不符合正当防卫的适时性原则，不法侵害已经结束，防卫人继续加害的，属于事后防卫，不成立正当防卫。黄某作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为，但所采取的方法必须与自救行为的性质、程度相

32、适应。采取以交通工具高速撞人的严重暴力伤害行为，显然超出了自救行为的范畴，具有社会危害性，应承担刑事责任。黄某在犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应对其减轻处罚。因本案被害人姜某有重大过错，可酌情对黄某从轻处罚。依照刑法第 234 条第 2 款、第 67 条第 1 款，黄某的行为构成故意伤害(致人死亡)罪。2姜某和李某构成抢劫罪的共犯。根据刑法第 263 条的规定，对牵某应当处3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金。姜某已经死亡，不存在追究刑事责任的问题。3徐某的行为定性比较复杂，如果徐某与姜某和牵某属于事先通谋的情况，在约定地点接应抢劫后逃逸的姜某和李鹏某，应当成立抢劫

33、罪的共犯：如果徐某是碰巧遇到抢劫后进逸的姜某和李某，在明知姜某和李某是抢劫犯的情况下，仍然帮助其二人逃跑的，应当定窝藏罪；如果徐某不明知姜某和李某是抢劫犯的情况下，提供帮助行为的，不构成犯罪。乙题：X X 市 X X 人民法院刑事判决书(2005)X 刑初字第 X X 号公诉机关：X X 人民检察院。被告人：甲，男，1972 年 10 月 8 日出生于 x x 市，汉族，初中文化，住 X X 市X X 村，因本案于 2004 年 8 月 1 日披抓获，8 月 2 日被刑事拘留，9 月 9 日被逮捕。现羁押于 X X 看守所。辩护人：X X，X X 律师事务所律师。X X 区人民检察院以长 X

34、检刑诉2004571 号起诉书指控被告人甲犯故意伤害罪，于 2005 年 1 月 21 日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。X X 人民检察院指派检察员 X X、代理检察员 X X 出庭支持公诉。姜再生(被害人的父亲)及其委托代理人 X X，被告人甲及其辩护人 X X 到庭参加诉讼。现已审理终结。X X 人民检察院指控：2004 年 8 月 1 日 X 时 40 分，被告人甲驾驶捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载两名乘客，当车行至旺德府建材超市旁时，两人持刀逼住甲从其身上抢走现金 200 余元和 TCL2188 银色外壳手机一部，并将车钥匙扯下丢出窗外，后下车逃跑，甲从

35、地上拾回钥匙发动汽车时，两男子已不知去向，甲随即驾车寻找，在 D140 号门前的三角坪发现两人正要坐一辆从事营运的摩托车逃走，甲赴摩托车未启动，用车头撞在摩托车前轮上，两男子被迫跳下摩托车，往南湖布艺城方向逃跑，甲又继续驾车追赶，将其中一人逼在一处栏杆内僵持了 10 秒钟左右，后这名男子又向布艺城的西头楼梯台阶上跑去，甲驾车紧随其后将其撞倒在第三级台阶处，致其失血性休克死亡。案发后，甲拨打“110”报警，向公安机关如实供述自己的罪行，有自首情节。公诉机关认为甲的行为构成故意伤害罪，并提交了相应证据，提请本院依照中华人民共和国刑法第二百三十四条、第六十七条的规定判处。甲的辩护人提出：甲在遭受抢劫

36、后，为了夺回自己被抢财物而追赶乙，因乙持刀威胁，抗拒抓捕，才开车撞击乙，致乙死亡。其行为属于正当而合法的自救行为，符合正当防卫的法定条件，依法不应负刑事责任。经审理查明：2004 年 8 月 1 日 22 时 40 分，被告人甲驾驶一辆捷达出租车，在 X X 宾馆附近搭载乙和丙。当车行至旺德府建材超市旁时，乙要求甲将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，乙持一把水果刀与同伙对甲实施抢劫，从其身上搜走现金 200 元和一部 TCL2188 手机。两人拔下车钥匙下车后，乙将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与同伙朝车尾方向逃跑。甲拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶乙与其同伙，因两

37、人已不知去向，甲便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场 D140 号门前的三角坪时，甲发现乙与其同伙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后乙与同伙下车往市场的布艺城方向逃跑。甲又继续驾车追赶，乙拿出刀边跑边持刀回头朝甲挥舞。当车追至与两人并排时，乙的同伙朝另一方向逃跑，乙则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，甲追至距离乙 2 米远的围栏外停车与其相持，大约十秒钟后，乙又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，甲迅速驾车从后撞击乙将其撞倒在楼梯台阶处，乙倒地死亡。随后，甲拨打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，乙

38、系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。上述事实，有公诉机关提交的，并经庭审质证、认证的下列证据证明：1出警经过、接警记录和 X X 市公安局“110” 接誓登记单证实，甲在将乙撞死后拨打“110”报警；2证人 X X 的证言证实，案发当晚 23 时，乙及另一男子由北往南从布艺城方向跑来要求搭载摩托车，当其正欲发动摩托车时，甲驾驶捷达出租车将摩托车撞倒后又调头追赶两人，并听到布艺城内汽车碰撞的声响，后发现乙被撞倒在布艺城旁的楼梯台阶上。被告人甲辩称其是在乙拿刀向自己冲过来时才有意识去撞他的。在法庭审理中公诉人提交的甲在侦查阶段的多次供述中均供认：乙一边逃跑一边向其挥舞

39、刀，意思是要其不要追赶，其为追回被抢财物将其撞倒。其当庭辩解与事实不符，本院不予采纳。本院认为：被告人甲为追回被抢财物，以驾车撞人的手段故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。针对辩护人提出的前述辩护意见。经审查认为：本案中，乙与同伙实施抢劫后进离现场，针对甲的不法侵害行为已经结束。此后甲驾车寻找并追赶乙及同伙，乙一边逃跑一边持水果刀对坐在车内的甲挥动，其行为是为阻止甲继续追赶，并末形成且不足以形成紧迫性的不法侵害，故甲始终不具备正当防卫的时间条件，辩护人关于正当防卫的辩护意见本院不予采纳，应承担刑事责任。故对辩护人关于甲采取的是合法正当的自救行为的辩护意

40、见，本院亦不予采纳。甲犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应对其减轻处罚。因本案被害人乙有重大过错，可酌情对甲从轻处罚，依照中华人民共和国刑法第二百三十四条第二款、第六十七条第一款，判决如下：被告人甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自 2004 年 8 月 1 日起至 2008年 1 月 31 日止)。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向 X X 中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判长 X X审判员 X X审判员 X X(X X 法院院印)2005 年 5 月 20 日本件与原本核对无异 书记员 x x