[司法类试卷]2000年国家司法考试（卷四）真题试卷及答案与解析.doc

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1、2000 年国家司法考试（卷四）真题试卷及答案与解析一、分析题1 甲、乙、丙合伙经营一水果店，取名为满意水果店，负责人为甲。甲、乙、丙约定的出资比例和分成比例均为 4:3:3。1999 年 7 月的一天，因丙外出，甲与乙商议后与果农丁签订了一份水果购买合同。因水果店流动资金不够，甲决定向银行贷款10 万元，银行要求提供抵押担保，甲以水果店所有的一辆尼桑货车作抵提，但未办理登记。后因水果店无力偿还银行贷款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷。经查：（1）合伙协议约定，凡 5 万元以上的业务须经甲、乙丙三人一致同意；（2）甲曾在一次诉讼中免除了戊对水果店的 2 万元债务；（3）水果店除欠银行 10 万

2、元以外，尚欠庚、己各 2 万元债务；水果店的财产价值 10 万元。请回答下列问题：1 设银行、庚、己向法院起诉，要求偿还债务应以谁为被告？为什么？2 该合伙与果农丁所签合同及与银行所签贷款合同效力如何？为什么？3 该合伙与银行所签抵押合同效力如何？为什么？4 设乙、丙以甲免除戊的债务未经其同意为由主张无效，甲的免除行为效力如何？依据何在？5 设银行、庚、己同时向水果店行使债权，水果店的财产应如何清偿？为什么？ 6 设水果店的债权人银行、庚、己向法院起诉后，债权未得到全部清偿，能否对丙的个人财产进行追偿？为什么？ 7 甲街道办事处经所在地某区人民政府批准设立基金针，开展存贷款业务，吸收了200

3、万元的存款。1997 年 7 月甲与乙公司签订借款合同，约定基金会向乙发放贷款200 万元，用丙中学所属 50 亩划拨土地使用权作抵押，年利率为 15%，借期二年。丙中学向甲交付土地使用证后，基金会即按约定向乙公司发放了贷款。借期届满后，乙公司仅向基金针偿还了 20 万元利息。甲即聘请律师索债，律师查明以下事实：乙公司贷款 200 万元用于与丙联营制售数学仪器，联营类型为合同联营；乙公司营业执照上注明的注册资金为 300 万元，股东王某占股份 90%，但实际出资仅为 100万元，股东谭某占股份 10%，王某无个人财产，但和其妻共同开办了丁有限公司，王占股份 80%，丁公司开发有商品房一栋，尚未

4、出售和抵押。根据以上情况，回答下列问题：7 基金会的成立是否合法？为什么？8 甲与乙公司签订的借款合同是否有效？为什么？9 土地使用权抵押合同是否有效？理由有哪些？10 甲是否有权要求丙中学承担清偿责任？为什么？11 甲能否要求王某对乙公司债务承担责任？为什么？12 甲能否要求谭某对债务承担责任？为什么？13 甲能否在诉讼中要求法院直接查封丁公司的房产？为什么？14 法律是否保护甲的债权？为什么？ 15 某甲和某工厂订立一份买卖汽车的合同，约定由工厂在 6 月底将一部行使 3 万公里的卡车交付给甲，价款 3 万元，甲交付定金 5000 元，交车后 15 日内余款付清。合同还约定，工厂晚交车一天

5、，扣除车款 50 元，甲晚交款一天，应多交车款 50 元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金 6000 元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在 6 月底以前返回。7 月 1 日，卡车在途经山路时，因遇雨，被块落下的石头砸中，车头受损，工厂对卡进行了修理，于 7 月 10 日交付给甲。10 天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求工厂双倍返还定金，支付 6000 元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失 3000 元。另有人向甲提出，甲可以按照消费者权益保护法请求双倍赔偿。工厂意识到对自己不利，即提出汽车没有力理过

6、户手续，合同无效，双方只需返还财产。现请回答下列问题：15 汽车买卖合同是否有效？ 16 卡车受损，损失应由谁承担？17 甲能否按照消费者权益保护法请求双倍赔偿？18 甲能否要求退车？19 甲能否请求工厂支付违约金并双倍返还定金？20 甲能否请求工厂赔偿经营损失？21 甲能否同时请求工厂支付 6000 元违约金和支付每天 50 元的迟延履行违约金？22 某甲有限责任公司，经营塑料产品的制造、加工和买卖，总资产 1200 万元，总负责 200 万元。因业务兴旺，董事会决定，即日起正式实施以下方案：22 以甲公司名义投资 300 万元，与乙公司组成合伙企业? 23 以甲公司名义向丙电脑有限责任公司

7、投资 350 万元；24 以甲公司名义发行 150 万元公司债券；25 以甲公司财产为个体户张某的债务提供担保。请判断董事会的上述决定是否合法，依据何在？26 海南省天南公司与海北公司于 1998 年 6 月签订了一份租赁合同，约定由天南公司进口一套化工生产设备，租给海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省A 银行出具担保函，为海北公司提供担保。后来天南公司与海北公司因履行合同发生争议。请根据以下设问所给的假设条件回答问题：26 如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款：因本合同的履行所发生的一切争议，均提交珠海仲裁，天南公司因海北公司无力支付租金，向珠海仲裁委员申请仲裁，将海北

8、公司和 A 银行作为被申请人，请求裁决被申请人给付拖欠的租金。天南公司的行为是否正确？为什么？27 如果存在上问中所说的仲裁条款，天南公司能否向人民法院起诉海北公司和 A银行，请求支付拖欠的租金？为什么？28 如果本案通过仲裁程序处理，天南公司申请仲裁委员会对海北公司的财产采取保全措施，仲裁委员会应当如何处理？ 29 A 县借给 B 县乙 10 万元，B 县乙借给 C 县丙 20 万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。请问：29 在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？30 甲基于第 1 问中所指的权利，如果提

9、起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？31 甲提起第 2 问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？ 32 假设甲提起第 2 问中所指的诉讼，法院受理后，D 县丁又提出乙欠其 5 万元货款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？33 假设甲提起第 2 问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉？为什么？34 假设甲提起第 2 问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当

10、如何处理？为什么？35 假设出现第 4 问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其 10 万元借款外，还拖欠货款 8 万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？36 假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？37 赵某(男，1983 年 8 月 8 日生）游手好闲，讲究享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。2000 年 7 月 7 日，赵某让钱某（男，1983 年 6 月 6 日生）给自己的父亲打电话，谎称自己被警察抓走了。钱

11、某问为什么要撒谎，赵某说?quot;这不关你的事！钱某给赵某的父亲打了电话。接着，赵某于当日半夜拿菜刀将自己的左手小指齐指甲根部剁下，然后跑到医院包扎。第二天早晨，赵某让孙某（男，1983 年 5 月 5 日生）把装有半截手指的信封送到赵家楼下的食杂店，委托店主交给赵的父亲。中午孙某按赵某的旨意给赵某的父亲打电话：你的儿子已经被我们绑架了，拿 50 万元来赎人，否则你儿子的便没命了。赵某的父亲立即报案，公安机关将赵某、钱某、孙某抓获。赵某在被拘留期间，主动交待司法机关还未掌握的另一犯罪事实：赵某于 1999 年 4 月 4 日，在盗窃了李某家 5000 元现金后，为了毁灭罪证而实施了危害公共安

12、全的放火行为。钱某在被拘留期间也主动交待自己曾于 1999 年 3 月 3 日参与一起绑架案，分得赎金 3000 元。孙某在被拘留期间，检举、揭发了周某的重大犯罪行为，经查证属实。 根据上述案情，回答以下问题：37 本案中的赵某、钱某、孙某的行为是否构成犯罪？构成何罪？38 哪些人各个有哪些法定的量刑情节？ 39 某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997 年国务院发布生猪屠宰管理条例，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙两家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、

13、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场提起行政诉讼。 请回答下列问题：39 市政府的通告属于何种类型的行政行为？理由是什么？40 谁是此案的被告？理由何在？41 此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼？理由是什么？42 颁发定点屠宰标志牌属于何性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证？ 2000 年国家司法考试（卷四）真题试卷答案与解析一、分析题1 【正确答案】 被告应是“满意水果店” ，因为根据 民法通则意见的有关规定，应以合伙的字号为被告，“满意水果店” 正是三人合伙所起的字号。2 【正确答案】 该合伙与果农丁所签合同、与银行签

14、订的贷款合同均有效，因为根据合伙企业法的规定，合伙企业的内部协议不得对抗善意第三人。3 【正确答案】 抵押合同未生效，因为根据担保法，以车辆抵押的，应当办理登记，抵押合同自登记之日起生效。4 【正确答案】 甲的免除行为有效，因为根据民法通则意见的规定，以合伙字号为诉讼当事人的，由合伙的负责人为诉讼代表人。诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。5 【正确答案】 银行、庚、已同时向水果店行使债权时，应以水果店的财产按比例清偿，不能清偿的部分，由各合伙人承担无限连带责任。银行与合伙所签抵押合同未办理抵押登记，抵押合同未生效，银行对合伙的债权为无担保的普通债权，不具有优先受偿的效力。6 【正

15、确答案】 水果店的债权人可以对丙的个人财产进行追偿，因为根据民法通则和合伙企业法，合伙企业的财产不足以清偿到期债务的，各合伙人应当以个人财产承担无限连带清偿责任。7 【正确答案】 基金会的成立不合法，因为基金会经有关部门登记注册发放许可证后方可成立。8 【正确答案】 借款合同无效，因为甲没有合法的发放贷款的主体资格。9 【正确答案】 土地使用权抵押合同无效，因为根据担保法的规定，学校等以公益为目的的事业单位的教育设施，不得用作抵押。10 【正确答案】 丙中学不承担抵押人的清偿责任，因为抵押合同无效。11 【正确答案】 甲不能要求王某对乙公司的债务承担责任，因为王某仅以出资额为限对公司的债务承担

16、责任。至于王某出资不实，依法应当承担行政、刑事责任。12 【正确答案】 甲不能要求谭某对公司债务承担责任，因为谭某与王某作为公司股东，只以出资额为限承担责任。13 【正确答案】 甲不能在诉讼中要求法院直接查封丁公司的房产，因为乙、丁是两个相互独立的法人，各自独立承担责任，丁公司不是甲、乙之间诉讼的利害关系人。14 【正确答案】 法律保护甲的债权，因为根据有关法律规定，企业之间非法拆借资金的，应当依法收缴贷款利息，但借款人应当返还贷款人的本金。15 【正确答案】 汽车买卖合同有效。16 【正确答案】 卡车受损应由工厂承担责任，卡车尚未交付，受损的风险应由工厂承担。17 【正确答案】 甲不能请求双

17、倍赔偿，甲与工厂之间的汽车买卖合同关系不受消费者权益保护法调整。18 【正确答案】 甲有权要求退车，受害方有权合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任。19 【正确答案】 甲不能既请求工厂支付违约金，同时又要求双倍返还定金，不能同时选择两种罚则。20 【正确答案】 甲可以请求工厂赔偿经营损失，一方当事人履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。21 【正确答案】 可以。22 【正确答案】 该项决定不合法。合伙人须为自然人，有限责任公司不能成为合伙人。23 【正确答案】 该项决定合法。董事会有权决定公司经营计划

18、和投资方案。有限责任公司有权向其他有限责任公司、股份有限公司投资，但累计投资总额不得超过本公司净资产的 50。24 【正确答案】 该项决定不合法。发行公司债券的有限责任公司净资产额不低于6 千万元，由股东会对发行公司债券作出决议，董事会无此项权利。25 【正确答案】 该项决定不合法。因为公司的董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人的债务提供担保。26 【正确答案】 天南公司将海北公司和 A 银行作为被申请人的行为是不正确的。首先，因为双方约定的仲裁协议符合法定要件，合法有效，所以当事人可依仲裁协议符合法定要件，合法有效，所以当事人可依仲裁条款的规定向约定的珠海仲裁委员会申请仲裁，天南

19、公司提起仲裁的行为正确的。但是，天南公司将海北公司与A 银行作为被申请人的做法是不正确的。虽然，A 银行出具了担保函，为海北公司提供担保，但它不是仲裁协议的一方当事人，天南公司与 A 银行之间不存在仲裁协议，不能将 A 银行作为被申请人。27 【正确答案】 天南公司不可以向人民法院起诉海北公司和 A 银行，请求支付拖欠的租金。因为天南公司与海北公司之间存在合法有效的仲裁协议，该仲裁协议排除了法院对双方合同争议的管理权。天南公司只能起诉 A 银行。28 【正确答案】 仲裁委员会应当将当事人的申请提交财产所在地基层人民法院，由人民法院依法采取财产保全措施。29 【正确答案】 甲可以行使代位权。30

20、 【正确答案】 丙为被告，乙为第三人。31 【正确答案】 由丙所在地 C 县人民法院管辖。32 【正确答案】 甲与丁应为共同原告。33 【正确答案】 法院应不予受理，因为根据合同法解释 (一)的规定，甲没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，不符合代位权诉讼的起诉条件。34 【正确答案】 法院应当中止甲提起的诉讼，因为根据民事诉讼法的有关规定，一个案件必须以另一案件的审理结果为依据，而另一案件尚未审结的，应当中止诉讼。35 【正确答案】 对甲新增加的 8 万元诉讼请求，其中的 5 万元法院可以根据当事人自愿原则，进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；另外 3 万元的请求，法院应不予支持，并告

21、知甲另行起诉。36 【正确答案】 二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。37 【正确答案】 赵某构成敲诈勒索罪、放火罪，孙某的行为构成敲诈勒索罪，钱某的行为不构成犯罪。38 【正确答案】 赵某的法定量刑情节有：（1）在敲诈勒索的共同犯罪中起策划、组织作用，是主犯；（2）在实施敲诈勒索与放火的犯罪行为时年龄都不足 18 周岁，应当从轻或者减处罚；（3）主动交待司法机关尚未掌握的犯罪事实，属于自道，（3）主动交待司法机关尚未掌握的犯罪事实，属于自首，可以从轻或者减轻处罚。孙某的法定量刑情节有：（1）在敲诈勒索的共同犯罪中起次要、帮助作用，是从犯，应当从轻处罚；（2）在实施敲诈勒索犯罪行为时年龄尚不足 18 周岁应当从轻或者减轻处罚；（3）检举、揭发周某的重大犯罪行为，以查证属实，有重大立功表现可以减轻或者免除处罚。39 【正确答案】 市政府的通告属于具体行政行为，因为它只针对特定的人和特定的事项。40 【正确答案】 市政府、市工商局、市卫生局均可成为本案被告，因为它们的具体行政行为侵犯了屠宰场的合法权益。41 【正确答案】 乙、丙、丁可以提起行政诉讼。他们都与被诉具体行政行为有法律上的利害关系。42 【正确答案】 颁发定点屠宰标志牌是行政许可行为，因为它赋予相对人从事生猪屠宰活动的资格和许可。本案工商局、卫生局不能依据市政府的通告而吊销乙、丙的营业执照和卫生许可证。