[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷96及答案与解析.doc
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1、国家司法考试卷四模拟试卷 96 及答案与解析一、分析题1 案情:蓝海公司需要劳特公司生产的一套精密成套设备,双方找三联公司商议,由三联公司购买并直接租给蓝海公司。蓝海、劳特、三联三方签订了如下合同:(一)由三联公司付给劳特公司货款 500 万元;(二) 劳特公司将精密成套设备代办托运给蓝海公司;(三) 蓝海公司承租该设备,期限为 10 年,每年租金为 80 万元。该合同由蓝海、劳特、三联公司的法定代表人签字,蓝海、三联公司加盖了合同专用章,劳特公司未加盖合同专用章。三联公司签订上述合同后,为筹措资金欲向民安银行借款 300 万元,民安银行要求提供担保,三联公司请求海华公司作保,海华公司允诺。三
2、联、民安、海华签订了如下合同:(1) 民安银行借给三联公司 300 万元,预扣一年的利息 30 万元,实际交付三联公司 270 万元;(2) 海华公司承担保证责任,但三联公司应付给海华公司担保费 30 万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。劳特公司签订合同后与天希公司又签订了一份运输合同。蓝海公司签订合同后,为顺利安装和操作该设备,又与利新公司签订了一份技术咨询合同,但合同未约定根据咨询意见做出决策的损失承担。问题:1 蓝海、劳特、三联之间的合同属于合同法上的哪种合同?2 现设劳特公司以未加盖合同专用章为由,主张合同无效,其理由能否成立?为什么?3 三联与民安银行的借款合同中的借款数额
3、应为多少?为什么?4 三联、民安、海华所签的合同中约定支付 30 万元的担保费是否有效?为什么? 5 现设三联公司到期不能偿还民安银行的借款,海华公司应承担何种性质的保证责任?为什么?6 现设劳特公司交付的设备质量不符合要求,蓝海公司可否向劳特公司追究违约责任?为什么? 7 现设蓝海公司根据利新公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故,利新公司是否承担赔偿责任? 为什么 ?8 现设天希公司因承运设备中有过错造成设备损失,应由谁向天希公司索赔?为什么?9 现设利新公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果,且未与蓝海公司约定该技术成果的归属。该技术成果归谁享有?为什么?10 案情:某百货公司
4、是以商品零售为主的有限责任公司,由两个自然人股东设立。两个股东,一个为执行董事,一个为财务负责人,其中执行董事兼任监事。该公司聘请在市财政局工作的丁某作为公司的总经理。此时,丁某买回的一批服装正欲卖出,上任后未经任何人同意私下和该百货公司签订了合同,以公司名义买下了该批服装,总价款达 12.5 万元,占用了公司的大量流动资金。后该批服装由于数量过多且款式陈旧而积压,致使该公司下半年的投资计划流产,大量的购货合同难以履行。公司执行董事向人民法院起诉,要求丁某赔偿经济损失。丁某认为:他是公司的经营主管,有权同任何人签订合同,确定经营方式,公司起诉他是没有任何道理的。问题:10 该公司的执行董事兼任
5、监事是否合法?11 丁某能否担任公司的总经理? 12 丁某和本公司签订的合同是否有效? 13 丁某是否应向公司赔偿损失? 14 案情:甲乙丙三人合伙(甲任总经理,全权负责),销售假烟、假酒,该企业并未到工商部门登记。后经查实,三人共销售假“中华” 、“熊猫”、“ 玉溪”等高级香烟500 多条,获利十多万元。同时,甲还指使乙丙在网上发布帖子,收购高档白酒的空酒瓶,并在里面添装低价白酒,牟取暴利。丙见此事利润颇丰,便用工业酒精兑水冒充高档白酒,存在库房,准备销售,但没有告诉甲、乙二人。后工商部门查获此事,在执法过程中,甲与丙将执法人员打成重伤,乙当时在外地度假,闻讯后逃亡,后因形迹可疑,被公安人员
6、盘问,遂如实交待自己的行为。问题:请根据所学刑法知识全面分析此案。15 案情:甲、乙、丙分别于 2006 年 11 月与 A 公司签订了劳动培训合同。在合同履行过程中双方发生了纠纷,甲、乙于 2007 年 9 月向黄河市北区人民法院提起诉讼,请求确认合同无效,要求被告 A 公司返还甲、乙各自所交的保证金 2 万元,退还所交学费及各种其他费用 1 万元,并要求赔偿损失 3 万元。某区人民法院受理案件后,追加丙为共同原告,经过法庭调查以及双方当事人当庭辩论,在当庭合议的基础上当庭宣判合同无效,并判令被告分别返还三原告保证金各 2 万元,学费及其他费用各 1 万 5 千元。双方均不服一审判决,分别向
7、市中级人民法院提出上诉。该中级人民法院将三原告作为上诉人,A 公司作为被上诉人开庭进行了审理。在审理中,甲、乙、丙认为A 公司在其广告宣传中擅自使用他们三人的照片,侵犯了他们的肖像权,请求赔偿精神损失 5 万元。二审法院对此与上诉请求进行合并审理,并做出终审判决,判决被告因擅自使用甲、乙、丙的照片,向三人各赔偿 4000 元精神损失。判决生效后,A 公司向省高级人民法院申请再审。问题:15 请指出一审法院在审理中存在的问题,并说明理由。16 如何评价法院一审判决,为什么?17 请指出二审法院在审理中存在的问题,并说明理由。18 如果省高院裁定再审此案,可以由哪些法院对此案件进行再审? 19 案
8、情:钱某,某市百货大楼营业员。2005 年 5 月 19 日,钱某到江某开办的饭店用餐,饭后离开时,将手提袋遗忘在座位上,该手提袋中装有现金 3000 多元,新款手机一部及其身份证件若干。江某发现丢失的手提袋后私自隐匿,并告诉有关工作人员在失主寻找时称并未捡到。下午钱某发现丢失手提袋后,立即返回饭店寻找,江某拒不交出。无奈,钱某向市公安机关报案,公安机关称该案不属于其管辖范围,不予受理。钱某只得聘请律师,自行收集了相关证据,向该市人民法院提起诉讼。该市人民法院经审查认为原告钱某提供的证据不足以证明被告江某的侵占行为,故裁定驳回起诉,并将案件移送公安机关侦查。该市公安机关在接到法院移送的案件后,
9、仍然拒绝立案侦查。在这期间钱某得知一名重要目击者愿就其目睹被告人江某藏匿提包一事作证,遂取得该关键证人证言后,又向人民法院提交了自诉状。20 天后人民法院受理了此案。在审理该案件过程中,被告人江某突然潜逃,下落不明。人民法院只得宣布延期审理,同时由该院院长在全市范围内通缉江某。1 个月后,江某自动到法院应诉,该市人民法院决定逮捕江某。该逮捕决定经该市人民检察院批准后由法院的司法警察将江某依法逮捕,庭审继续进行。在审理过程中原告钱某提出查询江某的银行存款可以证明其藏匿了这笔现金。法庭采纳了该请求,宣布延期审理,并查询了被告人在某银行的账户。在法庭审理结束后,判决宣告前,江某提出愿意归返原告的物品
10、,并加倍赔偿其损失。原告钱某同意后向法院提出撤诉,而人民法院认为法庭审理已经结束,不准撤诉。被告人在看守所接到一审判决,判决书宣告证据不足、指控的犯罪不能成立,并认为被告人对原告的赔偿协议不再有效。问题:请指出在该案的处理过程中存在哪些程序方面的错误? 20 案情:某县税务机关到某公司查账,发现其逃税达 3000 元,因为会计师刘某外聘临时每个月末帮忙做账,税务机关以刘某私自作假账逃税为由,遂要求刘某对逃税行为负责,并要求其补缴税款。刘某不服,认为自己是接受某公司的指派,并且是该工资老总要求其做假账,其与该公司是委托关系,其税款应当由该公司缴纳,做假账的责任也不应该由自己承担,自己只是违反了会
11、计师的有关规定,应该由会计师事务所及上级管理机关对自己进行一定处罚,税务局无权对其处罚。县税务局未采纳刘某的意见,坚持要求刘某缴纳税款,并对作假账承担罚款 2000 元。问题:20 在此情况下,刘某可以寻求哪种救济途径? 21 如果刘某提起行政复议申请,应以何者为复议机关? 22 如果复议审查认定刘某与某公司确实系属系委托关系,而且确实是受总经理的授权做出的假账,对此,行政复议机关可以作何处理? 23 如果经行政复议后,什么情况下由复议机关作被告? 24 如果复议机关将原纳税决定为改为由某公司缴纳税款,某公司与刘某的诉讼地位应如何确定?25 如果县税务局在诉讼过程中收集证据证明刘某与某公司确系
12、委托关系,而且确实是受总经理的授权做出的假账,这种做法允许吗?二、选答题26 提示:本题为选作题,分甲、乙两题。请选择一题作答;答题时请务必标明甲题或乙题;甲、乙两题均作答的,仅对书写在前的进行评阅。甲题:案情:犯罪嫌疑人张某、李某、高某,因涉嫌故意杀人的共同犯罪被检察机关提起公诉。由于三人对故意杀人犯罪供认不讳,因此 A 省 B 市人民法院由审判员 5人组成合议庭审理后,判处张某、李某死刑,高某有期徒刑 15 年。一审判决宣告后,李某以量刑过重为由提出上诉,张某、高某没有提出上诉。由于该案事实清楚,二审法院不开庭审理了该案,并做出驳回上诉、维持原判的判决。二审法院将案件报最高人民法院核准死刑
13、。最高人民法院组成人民陪审员和审判员共三人的合议庭对案件进行复核。经复核,最高人民法院认为张某、李某、高某涉嫌杀人的事实清楚,但是对李某不应判处死刑,因此做出撤销原判、发回重审的决定。 请指出该案中的程序性错误。 乙题:案情:甲女因其同居男友乙另有新欢丙而生恨意。2004 年 6 月 7 日,甲得知当晚丙一人独居于郊外的出租屋,遂叫来好友丁(男,1986 年 12 月 13 日生),要其晚上去强奸丙,并给了丁 500 元“报酬” ,丁同意。晚 9 点,甲领着丁来到丙住处附近,指认了出租屋,并给了丁一把从其男友处偷来的钥匙。晚 10 点左右,丁找到出租屋,因房门未锁而顺利进入房间对屋中女子进行强
14、奸。在强奸过程中,被害人因大出血而死亡,丁遂匆忙逃走。回家后,丁越想越怕,便告知父母。其父母反复规劝,并硬拉着丁到公安机关去交代了罪行。案发后查明:甲已有三个月身孕; 甲于 2003 年 1 月 4 日因盗窃罪被判处有期徒刑 6 个月,缓刑 1 年,并处罚金 500 元;被害女子并非丙,而是丙的另一同室女友戊,丙当晚因加班未归; 戊因丁的暴力而死亡。阅读分析上述案例后,请回答以下问题:1. 甲、丁的犯罪行为构成何罪?并简要说明理由。2. 甲、丁原想强奸丙,实际上加害了丙的同室女友戊。这对甲、丁的定罪量刑有无影响?为什么 ? 3. 对甲能否判处死刑缓期二年执行?为什么?4. 甲是否构成累犯? 为
15、什么 ? 5. 指出丁具备的法定量刑情节及其处罚原则。 27 提示:本题为选作题,分甲、乙两题。请选择一题作答;答题时请务必标明甲题或乙题;甲、乙两题均作答的,仅对书写在前的进行评阅。甲题:1996 年,四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品,被技术监督机构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚,属于越权行政,遂向法院提起行政诉讼。对此,中央电视台“焦点访谈” 栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道。并以“ 恶人先告状 ”为道德模式,对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力,法院不得不违心地做出不利于“制假者” 的裁判。实际上,依照相关法律,“ 制假者”是
16、有起诉权的,法院应当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题,给司法审判带来了不利影响,也损害了当事人的权利。 请结合此案例谈谈你对我国目前司法公正的障碍及解决对策的理解和认识。答题要求:1观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;2不少于 600 字。 乙题:据新华网重庆 2006 年 7 月 10 日报道,原规划为小区配套工程的幼儿园竟被开发商“合法”出卖,即将成为一座洗浴中心。为此,小区的 149 名业主集体起诉重庆市规划委,不服其做出的规划行政许可。而从重庆市龙坡区人民法院传出的消息证实,该院日前一审审判,撤销被告重庆市规划委向该房地产公司核发的建筑工程规划许可证。在此
17、案中,九龙坡区人民法院审理认为,被告重庆市规划委未能在法定期限内提供符合审批程序的相关立案、审核的证据,应当视为被诉的行政行为没有证据。故重庆市规划委做出变更规划许可的行为主要证据不足,理应予以撤销。 1依据行政许可法结合本案,谈谈你对该问题的认识。2依据物权法谈谈你对本案所涉及的物权法的相关问题进行阐释。答题要求:1运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由;2说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表述准确;3答题文本不限,字数要求 800 字以上。国家司法考试卷四模拟试卷 96 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 该合同为合同法所规定的融资租赁合同,合同法第 237 条规定,融资租赁合同是出租
18、人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。本案中,三联公司根据蓝海公司的要求向劳特公司购买设备直接租给蓝海公司,三联公司为出租人,蓝海公司为承租人,劳特公司为设备的出卖人,三方成立融资租赁合同关系。2 【正确答案】 理由不能成立。合同法第 32 条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第 44 条规定,依法成立的合同,自成立时生效。由于劳特公司的法定代表人已经在合同上签字,该合同成立并生效。3 【正确答案】 借款数额应为 270 万元。合同法第 200 条规定,借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本
19、金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此,根据合同法第 200 条的规定,借款数额应为 270 万元。4 【正确答案】 有效。因为法律并未禁止被保证人向保证人支付担保费。5 【正确答案】 海华公司应当承担连带保证责任。担保法第 19 条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。依本案所述,由于保证合同中对保证方式约定不明确,根据担保法第 19 条的规定,保证人应当承担连带保证责任。6 【正确答案】 蓝海公司可以向劳特公司追究违约责任。合同法第 239 条规定,出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同,出卖人应当按照约定向承租人交付
20、标的物,承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。第 240条规定,出租人、出卖人、承租人可以约定,出卖人不履行买卖合同义务的,由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的,出租人应当协助。因此,根据合同法的规定,出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的合同,承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。7 【正确答案】 利新公司不承担责任。合同法第 359 条规定,技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据,影响工作进度和质量,不接受或者逾期接受工作成果的,支付的报酬不得追回,未支付的报酬应当支付。技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的,应当承担减收或者
21、免收报酬等违约责任。技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失,由委托人承担,但当事人另有约定的除外。因此,根据合同法的规定,技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失,应由委托人承担。8 【正确答案】 应当由劳特公司向天希公司索赔。合同法第 65 条规定,当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。9 【正确答案】 该技术成果归利新公司享有。根据合同法第 363 条规定,在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中,受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的
22、新的技术成果,属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果,属于委托人。当事人另有约定的,按照其约定。因此,该技术成果归利新公司享有。10 【正确答案】 根据公司法第 37 条和第 51 条的规定,股东会是有限责任公司的权力机构,董事会是有限责任公司的执行机构。有限责任公司,股东人数较少或规模较小的,可以设一名执行董事,不设董事会。所以,本案中某百货公司股东人数少,不设董事会是合法的。监事会是对公司的财务和董事会执行公司业务活动进行监督的机构。有限责任公司,股东人数较少或规模较小的,可以设一至二名监事。所以本案中某百货公司只设一名监事也是合法的。需要注意的是,公司法第 52 条还规
23、定董事、高级管理人员不得兼任监事。本案中,执行董事兼任监事,这是不符合公司法规定的。11 【正确答案】 公务员法第 53 条规定,公务员不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。本案中,丁某身为财政局现职工作人员,不能任公司总经理。12 【正确答案】 公司法第 149 条规定,董事、经理除公司章程规定或股东会同意外,不得同本公司订立合同或进行交易。本案中丁某滥用职权,未经任何人同意,为谋私利和本公司订立合同,是违反公司法的。因此丁某和本公司签订的合同无效。13 【正确答案】 公司法第 150 条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规
24、定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。所以,不仅丁某和本公司签订的合同是无效的,而且丁某还应承担因此而给公司造成的损失。14 【正确答案】 (1) 此合伙并非法人企业,不能成立单位犯罪。(2) 甲乙丙构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪,应当按照想象竞合犯,从一重罪论处。(3) 丙独立构成生产、销售有毒、有害食品罪,甲乙不成立此罪。虽然甲属于犯罪集团的首要分子,但此事仍然超出甲的故意。(4) 甲丙还构成妨害公务罪、故意伤害罪,应当按照想像竞合犯,从一重罪以故意伤害罪论处。(5) 乙的行为成立自首,可以从轻、减轻处罚。【试题解析】 (1) 单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关
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