[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷121及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 121 及答案与解析一、分析题1 案情:2008 年 3 月 10 日凌晨两点钟左右，张某、李某和王某三人蒙面闯进郝某家。三个人进了郝某睡觉的房间，张某从身上抽出砍刀，用刀背猛敲郝某的脑袋。一阵剧痛使郝某惊醒过来，惊呼：“你们是谁? 要干什么 ?”随后，三人将郝某按在床上，并一齐举起手中的利刃，朝他身上一顿乱捅，可怜的郝某还没有看清对方的真面目就魂归黄泉。郝妻和郝儿同时被惊醒，郝妻刚要张嘴惊叫，便被李某用胶带纸封住了嘴巴，王某见郝妻长得有几分姿色，便当着李某和张某的面将其奸污。事后，郝妻弄下嘴上的胶带，喊了一声“抢劫啊!” 张某上前朝着她的胸口就是一刀，郝妻倒地死亡。

2、三人从郝某身上搜出钥匙，打开抽屉，将金银首饰和一大堆钞票席卷一空。看到站在床上吓得直发抖的郝儿，张某上去用手紧紧捂住郝儿的嘴。两三分钟后，看到郝儿一动不动，估计人已死去，三人才离开郝家。其实郝儿只是晕过去，并没有死亡。问题请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。2 案情:赵某于 2007 年 5 月因抢夺罪一审被甲县人民法院判处有期徒刑 5 年。判决宣告后，赵某没有上诉，县人民检察院没有抗诉。年底全院检查工作时，院长发现该案认定事实有误，且适用法律错误，应为一起抢劫案件，于 2008 年 1 月决定提起再审，并指令原审判该案的合议庭重新审理。甲县人民法院不开庭审理了此案，并于 2008

3、年 9 月判决赵某犯抢劫罪，判处有期徒刑 10 年，同时规定“本判决是终审判决，不得上诉、抗诉。”问：本案审判监督程序存在哪些错误?说明理由。2 案情:陆某在城郊和市中心各有房屋一套，在城郊的房屋请邻居万某帮其照看，双方约定，万某无偿照看其房屋，在不损害原有的房屋设施和家具的情况下可以使用。在此期间，万某发现陆某的防盗门已经损坏不能使用，于是请人来进行了修理，花去人民币 2000 元。后万某觉得房屋空着非常可惜，就发布了一个房屋租赁广告，以自己的名义按每月 2000 元的价格出租给在此做生意的刘某夫妇。陆某对此并不知情，也一直未跟万某联系。某年夏天，陆某回到啪 D 房屋消夏，发现房屋因受潮墙壁

4、发生霉变，受损严重，但是万某称其已经尽了保管义务，房屋受潮是近期气候反常所致，因而拒绝承担赔偿责任。陆某因此拒绝支付万某防盗门的修理费用2000 元，此时万某收取房租共计 12000 元，只交给陆某 10000 元，称其依法行使留置权。双方发生纠纷未能解决。陆某回城郊之前已经将在市中心的房屋卖给了黎某，黎某装修之后已经搬入居住，但是因临时去外地出差，尚未办理过户手续。临行前黎某请陆某帮忙代投房屋火灾险，陆某此时正忙于和万某解决纠纷，说自己没时间，黎某出差不过几日，不会有事，真要办理自己办好了。黎某无奈只能暂且搁置。岂料次日房屋因雷击引发大火，房屋被损毁。经查，陆某原来已经对房屋投了火险，被保险

5、人为自己，但因心情烦躁没有及时告诉黎某。根据案情回答下列问题：3 万某可否要求陆某支付其修理防盗门的修理费用?为什么?4 对于房屋受到的损害，陆某是否有权要求万某承担赔偿责任?为什么?5 对于防盗门的修理费用，万某能否拒绝返还 2000 元?为什么?6 保险公司就该房屋的损毁应否予以赔偿，若要赔偿，赔偿金应当支付何人?若不需要赔偿，为什么?6 案情:甲、乙国有企业与另外 7 家国有企业拟联合组建设立永发有限责任公司 (以简称永发公司)，公司章程的部分内容是：公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表 1/2 以上表决权的股东、 1/2 以上的董事或 1/2以上的监事提议召

6、开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中规定的关于召开临时股东会议方面的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。2005 年 3 月，永发公司依法登记设立，注册资本为 1 亿元，其中甲以工业产权出资，协议作价金额 1200 万元；乙出资 2400 万元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集和主持首次股东会会议，设立了董事会。2005 年 5 月，永发公司董事会发现，甲作为出资的工业产权的实际价额显著低于公司章程所定的价额，为了使公司股东出资总额仍达到 1 亿元，董事会提出了解决方案，即：由甲补足差额；如果甲不能补足差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。2006 年 5 月

7、，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由 1 亿元增加到 1.5 亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有 7 家股东赞成增资。7 家股东出资总和为 5830万元，占表决权总数的 58.3%；有 2 家股东不赞成增资，2 家股东出资总和为 4170万元，占表决权总数的 41.7%。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。2006 年 3 月，永发公司因业务发展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以永发公司是上海分公司的总公司为由，要求永发公司承担违约责任。根据上述事实，请按照公司法的规定

8、，分析回答下列问题：7 永发公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会议的规定是否合法?说明理由。8 永发公司的首次股东会议由甲召集和主持是否合法?为什么?9 永发公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?说明理由。10 永发公司股东会作出的增资决议是否合法?说明理由。11 永发公司是否应承担上海分公司的违约责任?说明理由。12 案情:刘力自幼由其伯父李某抚养长大并一直与其伯父生活在一起，后其伯父生病住院的 3 年期间，也一直由刘力负责为其伯父李某治疗并支付全部医疗费用，李某去世后的丧葬费也由刘力支付。李某 2005 年 3 月去世前，曾于 2005 年 2 月留下遗嘱，将

9、自己的一套三居室住房遗留给刘力所有。伯父去世后，刘力即去外地工作，伯父李某的三居室房屋则一直由其儿子李泰居住。2008 年 5 月，刘力回到本地后，要求李泰将房屋交给自己居住，李泰拒绝。2008 年 6 月，刘力向甲区人民法院起诉，要求甲区人民法院根据伯父李某的遗嘱判决该三居室住房归自己所有。李泰则认为刘力的诉讼请求已超过诉讼时效，应当驳回。甲区人民法院对该案件经过审理后，认为诉讼时效已超过，并且无中止、中断、延长的事由，因此，作出裁定驳回刘力的起诉。刘力不服提出上诉，二审 A 市中级人民法院经过审理，以刘力的上诉请求不成立为由判决驳回上诉。刘力向省高级人民法院申请再审，省高级人民法院决定再审

10、，并指令甲区人民法院再审，甲区人民法院由原主审法官陈某与其他两名审判员组成合议庭对该案件进行了审理，审理后以刘力的诉讼请求超过诉讼时效，无中止、中断、延长事由为依据，判决驳回了刘力的诉讼请求，判决送达时告知当事人，因本案为再审案件，因此，对该判决不得上诉。请问：该案在审理程序上存在哪些违反民事诉讼法规定的错误做法?二、论述题13 试述公平正义对社会主义法治工作的意义。14 案情：2009 年 10 月，天津某房地产有限公司取得了天津市人民政府的行政许可，被批准在塘沽某地区建一栋大型写字楼。为此，某房地产有限公司先期投入开发成本达 100 万元。12 月，天津市人民政府接到群众反映，经调查确实，

11、该写字楼位置选取不尽合理，如果建成会大大影响当地居民的采光和其他方面的日常生活。为此，天津市人民政府又撤回了对某房地产有限公司的建房许可，致使后者遭受到比较严重的经济损失。作为一名法律职业者，请根据行政法基本原理对此事加以评论。答题要求：1用掌握的法学知识和社会知识阐释你的观点和理由；2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3答题文体不限，字数不少于 500 字。国家司法考试卷四模拟试卷 121 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1张某等三人杀害郝某的行为，属于为事后图财而杀人，应当构成抢劫罪。从整体上看，行为人的犯罪目的不在于剥夺被害人的生命权，而在于劫取其财物，杀人行为是劫财行为的一

12、种手段，按照主客观相一致的定罪原则，对张某、李某和王某三人应当按抢劫罪处理。2王某强奸郝妻的行为，应当成立强奸罪，由于张某等三人是共同犯罪，李某和张某虽然没有直接采取强奸行为，但是两人对郝妻采取了人身、精神强制，默许、放纵了王某的强奸行为，所以三人均成立强奸罪。3张某杀害郝妻的行为不另外定罪，根据关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复，在抢劫过程中，行为人为制服被害人反抗而故意杀人的行为，以抢劫罪定罪处罚。4抢劫后为了灭口而意图杀害郝儿的行为，应当定故意杀人罪，同理，由于张某等三人是共同犯罪，所以三人均成立故意杀人罪(未遂)。5最后，张某、李某和王某构成抢劫罪、强奸罪和故意杀人罪(未遂)

13、，应当实行数罪并罚。2 【正确答案】 1甲县人民法院院长单独决定提起再审程序错误。各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。院长无权单独决定提起再审程序。2由原审判该案的合议庭重新审理错误。为了避免先入为主，保障程序公正和实体公正的实现，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。3甲县人民法院不开庭审理是错误的。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉。依照第一审程序审理的再审案件，应当依法开庭审理。甲县人民法院再审必须开庭审理。4甲县人民法院于 20

14、08 年 9 月作出判决错误。人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当在作出提审、再审决定之日起 3 个月以内审结，需要延长期限的，不得超过 6 个月。本案中再审经过了 8 个月，严重超期。5宣告再审判决是终审判决，不得上诉、抗诉错误。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉。3 【正确答案】 可以。万某与陆某之间是无偿保管合同，但保管人为了被保管人的利益，而进行的修理，构成无因管理，支付的费用属于必要的费用，应该由受益人承担。4 【正确答案】 陆某无权要求万某承担赔偿责任。无偿保管人的轻过失免责，本题中万某不存在故意或重大过失，则不承担赔偿责任。

15、5 【正确答案】 能拒绝返还。保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。房租属于法定孳息，万某负有返还义务，但是万某可以以 2000 元为限行使抵销权，万某称其行使留置权，其实是行使抵销权。6 【正确答案】 应当予以赔偿。赔偿金应当支付陆某。因为陆某是被保险人。7 【正确答案】 永发公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法，公司法第 40 条：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临

16、时会议。”8 【正确答案】 永发公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。公司法第 39 条：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。9 【正确答案】 永发公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。公司法第 31 条：“ 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”而并非由其他股东按出资比例分担该差额。10 【正确答案】 永发公司股东会作出的增资决议不合法。公司法第 44 条：“股东会的议事方式和表决程

17、序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”而永发公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总数的 58.3%，未超过 2/3 的比例。因此，增资决议不能通过。11 【正确答案】 永发公司应承担上海分公司的违约责任。根据公司法第 14条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。12 【正确答案】 本案在审理程序上存在以下违反民事诉讼法规定的错误做法：(1) 甲区人民法院对该案件经过一审后，以该案超过诉讼时效，无中止、中断、

18、延长事由，因此，作出裁定驳回刘力的起诉是错误的。民诉意见第 153 条明确规定，当事人超过诉讼时效起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。(2)刘力不服提出上诉，二审 A 市中级人民法院以刘力的上诉请求不成立为由判决驳回上诉是错误的。因为，对当事人针对裁定提出的上诉请求，第二审人民法院只能以裁定的形式进行处理，而不得作出判决。(3)省高级人民法院根据刘力的申请决定再审后，指令甲区人民法院再审的做法是错误的。根据民诉意见第 202 条的规定，由第二审人民法院判决、裁定的案件，上级人民法院需要指令再审的，应当指令第二审人民法院再审，因此，本案省高级人民法院

19、应当指令 A 市中级人民法院再审。(4) 甲区人民法院由原主审法官陈某继续参加再审案件的合议庭的做法是错误的，因为人民法院再审案件时需要另行组成合议庭。(5)若甲区人民法院对该案再审，并判决驳回刘力的诉讼请求后，以该案为再审案件为由告知当事人对判决不得上诉的做法是错误的。因为，该案件虽为再审案件，但甲区人民法院再审过程中应当适用第一审普通程序进行再审，因此，作出的再审判决仍然为第一审判决，当事人不服的，仍然享有上诉权。二、论述题13 【正确答案】 公平正义是社会主义法治的价值追求作为社会主义法治理念的公平正义，是指社会全体成员能够按照宪法和法律规定的方式公平地实现权利和义务，并受到法律的保护。

20、(一)公平正义是社会主义法治建设的根本目标我国在社会主义法治建设的历史进程中，始终把公平正义作为根本目标和价值追求。把公平正义作为法治建设的价值追求，体现了我们党对法治和公平正义关系的规律性认识，对法治建设方向的清醒把握和对实现社会公平正义的高度自觉。(二)公平正义是新时期广大人民群众的强烈愿望新中国成立特别是改革开放以来，我国社会主义现代化建设取得了举世瞩目的伟大成就，社会物质财富总量有了巨大的增长，为实现社会主义公平正义提供了坚实的物质基础。与此同时，随着社会主义民主法治建设的不断发展，广大人民群众的民主法治意识逐渐增强，对社会公平正义的现实要求也迅速增长。只有在法律制度上充分体现公平正义

21、的理念，致力于消除各种导致社会不公的矛盾和问题，才能满足人民群众对公平正义的要求。(三)公平正义是立法、执法和司法工作的生命线立法是公平正义的起点，司法是公平正义的最后一道防线。立法、执法、司法机关必须把维护社会公平正义作为立法、执法、司法工作的首要价值追求，真正做到科学立法、严格执法、公正司法，更好地担当起维护社会公平正义的神圣责任。(四)公平正义是社会主义和谐社会的基本特征公平正义是社会和谐的重要基础和保障。因此，只有致力于实现和维护公平正义，社会主义和谐社会才会获得坚实的基础，才能实现长久的、稳定的和谐。14 【正确答案】 某房地产有限公司由于信任了天津市人民政府的行政许可，为写字楼付出

22、了巨大的先期投入，而天津市人民政府却最终撤回了对之的行政许可，这很明显侵害了某房地产有限公司的信赖利益，违反了行政许可法理应遵循的信赖保护原则。信赖保护原则是行政法的基本原则之一，这一原则为了维护行政相对人合法权益，维护政府和相对人之间的信任关系，要求行政主体在撤销违法行政行为时，必须区分负担性行政行为和授益性行政行为；对于违法的负担性行政行为，行政机关可以全部或部分撤销；但对于确认权利或给予法律利益的行政行为，即使出现应撤销的情形，只要不是严重损及社会公共利益的，原则上也不可以撤销，受益人对此行政行为的信赖利益应该受到保护。政府行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦做出，法律要求相对人

23、对此予以信任和依赖，而且，与政府相比，行政相对人在行政许可过程中无论在信息等各方面都处于绝对弱势的地位，其对政府行为的信任甚至带有必然性。基于这种信赖因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于信赖所产生的利益，禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定，即使“有错必纠” 也应予以必要的限制。故行政许可法第 8 条第 1 款规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。信赖保护原则的确立有利于维护行政相对人以及第三人的合法权益；有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识，建立公正、诚信、责任政府；有利于创造良好的投资环境，发展社会主义市场经济；有利于信赖保护的原则在整个行政法领域的全面推行。