[考研类试卷]商法历年真题试卷汇编3及答案与解析.doc

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1、商法历年真题试卷汇编 3 及答案与解析1 新公司法在哪些方面弘扬了“公司自治” 的精神?(武汉理工 2007 年研)2 简述我国建立“ 揭开公司法人面纱 ”制度的必要性及可行性。 (南开大学 2005 年研)3 公司的行为能力及其实现形式。(南开大学 2002 年研)4 简述资本形成制度。(南开大学 2011 年研)5 简述法定资本制、授权资本制与认可资本制的区别及价值取向。(南开大学 2005年研)6 观点评析：授权资本制是现代公司资本制度的发展方向。(武大 2006 年研)7 公司法有关公司资本制度的规定及其对投资者的影响。(上交 2007 年研)8 试论人力资本出资。(上交 2009 年

2、研)9 简述我国新公司法中的打破公司僵局制度及应注意的问题。(南开大学 2006年研)10 论公司章程的法律效力。(人大 2009 年研)11 试述公司人格否认制度。(浙江工商大学 2010 年研；华师 2007 年研；人大2003 年研)12 试述公司法人人格否认原则的适用条件。(南京大学 2009 年研)13 论公司越权原则。(华师 2003 年研)14 公司超越经营范围行为评述。(武汉理工 2008 年研)15 试论述公司资本三原则。(上交 2003 年研)16 试述公司资本三原则与我国公司资本制度的立法完善。(中山大学 2006 年研)17 我国公司法第 27 条规定：“股东可以用货币

3、出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”(武大 2008 年研)问题：(1)如何理解 “非货币财产”；(2)本条规定的立法意图。18 试论民商法中的优先购买权制度。(南开大学 2011 年研)19 甲公司签发金额为 1000 万元、到期日为 2006 年 5 月 30 日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买 A 楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前， A 楼房不过户。其后，甲公司以 A 楼房作价 1000 万元、丙公司以现金 1000 万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的

4、A 楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用 A 楼房。2005 年 9 月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款 1000 万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司 50的股份，名义上仍由丙公司持有 40，其余 10由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付 200 万元给丙公司以获得上述 10的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有 50、40和 10的股权；注册资本仍为 2000 万元。丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某

5、反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从 B 银行借款 500 万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述 1000 万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注；“同意担保，但 A 楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“ 承兑，到期丁公司不垮则付款 ”。2006 年 6 月 5 日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了 200 万元退股款为由向清算组申报债权，B 银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对 A 楼房行使优先受偿权。

6、同时乙公司就 A 楼房向清算组申请行使取回权。 (武大 2009 年研)问题：(1)丁公司的设立是否有效? 为什么?(2)丙退出丁公司的做法是否合法? 为什么?(3)丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效?为什么?(4)陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权?为什么?(5)各债权人若在破产程序中得不到完全清偿。还应向谁追索?他们各自应承担什么责任?20 A、B、C 三人签订合同，商定共同投资设立一家科技发展有限责任公司。其中，A 以技术成果出资，作价 20 万元；B 以厂房和机器设备出资，作价 15 万元；C 以现金 16 万元出资。后 C 因资金紧张实际出资 10 万元。经 A 和

7、B 同意，C 以劳务折抵 6 万元出资。(浙大 2008 年研)问：(1)该 C 承诺出资 16 万元，实际出资 10 万元，应承担什么责任?(2)C 以劳务出资是否符合公司法的规定?(3)以非货币形式向公司出资，应办理什么手续?21 A、B、C 为某贸易有限公司的股东，由公司章程载明和登记机关登记，公司注册资本为人民币 50 万。D 系公司董事长。2003 年 1 月 20 日 A、B、C 书面通知D 召开公司临时股东会，D 故意拖延不召集。同年 4 月 1 日，A、B 、C 通知 D 参加公司股东会，D 仍不参加。会议上，全体股东一致表决免除 D 的职务，并于次日通知 D，要求其五日内移交

8、公司的营业执照、法人代码证、印章、财务账册等文件和财物。因 D 拒不移交，故 A、B、C 诉至法院。D 答辩：因公司实际到位的45 万资金中，除 A 出资 21 万外，B 未出资，故 B 无股东资格；又因 C 出资的 24万是由 D 等 8 个自然人与 C 共同出资形成，公司设立时为满足 A、B 所提公司股东人数不能超过三人的要求，仅登记了 C，事实上 8 个自然人有出资，故都应视为公司股东。现 A、B、C 在未通知大部分股东情况下，召开公司股东会并形成决议有损股东利益，且其召开程序也不符合我国公司法规定。为此，D 要求确认公司股东会决议无效。(华东政法 2005 年研)问：(1)B 未实际出

9、资能否行使股东表决权，为什么?(2)除 C 外其他 8 个投资人能否行使股东权利，为什么?(3)结合本案评述我国 公司法对有限责任公司召开股东会程序规定的不足之处。22 甲、乙、丙三家公司是 A 有限责任公司的股东，分别持有 A 公司 25、30和 45的股权。现在，甲公司和丙公司拟将其持有的 15和 25的 A 公司股权转让给丁公司。假如你是丁公司聘请的法律顾问，请你就该股权转让中应该注意的法律问题为丁公司提供法律意见的要点。(中国矿业大学 2009 年研)23 某国有企业在 2001 年改制成有限公司，由管理层持有多数股权，章程依据当时的公司法载明“ 股东向股东以外的人转让其出资时，必须经

10、全体股东过半数同意” ，并规定股东会职权之一为：“对股东向股东以外的人转让出资(股权)作出决议” 。2006 年 9 月，该公司总经理股东 S 向其他股东发出股权转让通知，要求他们在 30日内行使异议权或者优先受让权，其他股东虽有异议但因要价太高而无人愿意购买，S 抢在公司开会讨论股权转让办法之前也即其他股东接获通知的第 30 天，与其 70多岁的老父亲签约转让其持有的全部股权，因章程没有修改股权转让的条件，公司拒绝协助其办理过户登记手续被告上法庭。(南京大学 2008 年研) 请问您对本案的法律适用如何理解，S 及其老父亲的诉讼请求能否成立?24 公司设立与公司登记(华师 2004 年研)2

11、5 (公司的 )发起设立 (武大 2007 年研)26 (公司的 )募集设立 (武大 2007 年研)27 公司章程与合同(华师 2007 年研)28 法定资本制(武大 2009 年研)29 授权资本制与法定资本制(华师 2003 年研)30 股份与股权(武大 2006 年研)31 公司治理(南开大学 2006 年研)32 独立董事(人大 2004 年研)33 股东代表诉讼(人大 2007 年研)商法历年真题试卷汇编 3 答案与解析1 【正确答案】 新公司法从尊重股东意思自治的角度，授予公司就若干事项自由约定与安排的权利，体现了“公司自治” 精神。主要表现在以下几方面：(1)公司的设立方式及组

12、织形式由“ 公司自治”。新公司法规定公司设立可以采取发起设立或募集设立的方式，公司组织形式包括有限责任公司和股份有限公司，公司可以在法律规定的范围内自由决定采取何种形式。(2)公司的经营范围由公司章程规定，公司可以修改公司章程，改变经营范围，公司成立后的经营活动由公司组织机构和人员在经营范围内自由决定和实施。(3)公司的组织机构的设置和职能由公司自由决定。新公司法规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任；公司章程可以规定其股东大会、董事会、监事会的职权以及公司会议的召开时间、议事方式和表决程序，董事长、副董事长的产生办法；公司可以自由决定其子公司和分公司的设置。(4

13、)公司享有经营决策的自由。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司经出席股东大会的23 以上的股东同意，可以决定合并、分立、增资、减资等事项。(5)公司可依自由意思在其章程中规定利润分配办法。(6)公司章程可以规定公司的解散事由与清算办法。【知识模块】 公司的设立2 【正确答案】 (1)“揭开公司法人面纱”的概念“揭开公司法人面纱 ”又称公司人格的否认，有两层含义：一是指国家对公司人格的彻底剥夺，即对公司法人人格的取缔；二是指在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的独立法人人格，使股东对公司债务承担无限责任。它不是对公司人格的永久剥夺

14、，因此，其效力是对人的，而不是对世的；是基于特定原因，而非普遍适用的。公司法中所讲的公司人格否认专指第二种情况。(2)必要性在我国的公司实践中，也出现了许多滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害债权人利益的情形，而我国 1993 年公司法对此却并无规定，致使法院对此类案件无法处理。因此在我国有必要建立“揭开公司法人面纱” 制度。(3)可行性我国在司法实践中对公司人格否认制度进行了初步的探索。最高人民法院在关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复中指出，“企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了中华人民共和国企业法人登记管理

15、条例实施细则第 15 条第 7 项或者其他有关法规规定的数额并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任；企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金或者投入的自有资金达不到中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则第 15 条第 7 项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。” 这一规定贯彻的是资本确定、资本维持和资本不变原则，要求

16、公司必须达到与其生产经营活动相适应的资本规模，有足够的资本为其生产经营中的风险提供保障。当股东违背出资义务导致公司资本不足时，其生产经营的风险实际上转移给了公司的债权人。在这种情况下，就应当否认公司的独立人格，让股东对公司债权人直接承担民事责任。它与西方国家公司人格否认制度有共同之处，为我国公司人格否认制度提供了可行性参考。【知识模块】 公司的人格与能力3 【正确答案】 (1)公司的行为能力公司的行为能力，是指公司以自己的意思或行为独立地取得权利、承担义务的资格。由于对法人的本质有不同的看法，因此在对待公司的行为能力问题上，也存在着分歧。采取法人拟制说的认为，只有自然人才可以成为权利义务的主体

17、，法人乃法律所拟制，并无实际具体化形体存在，因此，法人无行为能力，公司当然不具有行为能力；采取法人实在说的则认为法人并非法律拟制的结果，法人有其实体存在，因而主张公司有行为能力。我国民法通则第 36 条规定，法人具有民事行为能力，因而，作为法人的公司也应该具有民事行为能力。(2)实现形式公司不同于自然人，其本身不能实施民事行为，是通过它的机关来实现其行为能力的。公司的机关是公司的组成部分，公司机关以公司名义对外进行的民事法律行为就是公司本身的行为。因为它体现着公司的团体意志，代表的是公司的整体利益，其产生的权利和义务自然应该由公司享有和承担，所以，公司的行为能力是通过公司的机关来实现的。公司有

18、时也通过其代理人进行民事活动。代理人根据公司的委托，以公司的名义与第三人进行民事法律行为，从而实现公司的民事行为能力。但代理人不同于公司的机关，公司的机关是公司的一个组成部分，与公司是同一主体，它是代表公司进行活动的，而公司的代理人则与公司是两个独立的主体，代理人的意志和法人的团体意志是各自独立存在的。代理人的行为须有公司的授权委托才能对公司产生效力，而公司的机关以公司的名义实施的民事行为，自然对公司发生效力。【知识模块】 公司的人格与能力4 【正确答案】 经过长期的实践，西方国家公司法已经形成了相对独立的三种公司资本制，即法定资本制、授权资本制、折中资本制。(1)三种公司资本制的内涵法定资本

19、制，又称确定资本制，是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认缴，否则公司即不能成立。授权资本制，是指在公司设立时，资本总额虽亦应记载于章程，但并不要求发起人全部认缴，只认定并缴付资本总额中的一部分，公司即可成立；未认定部分，授权董事会根据需要，随时发行新股募集之。折中资本制，又称认可资本制，是介于法定资本制和授权资本制之间的一种新的公司资本制度，是两种制度的有机结合。(2)我国采用的是法定资本制公司法第 26 条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，同时规定了公司分期缴纳制度、首次出资比例、缴纳期限和最低限额。第 81 条

20、，针对发起设立的股份公司和募集设立的股份公司，就前述事项做出了类似的规定。从以上规定，可以确认我国新公司法采用的是法定资本制，理由如下：注册资本在公司成立时必须由全体股东或发起人全部认缴或认购(股份公司发起设立)；采取募集方式设立的股份有限公司，其注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额，可见并不存在所谓的授权资本，因而新公司法采用的并非授权资本制。允许股东分期缴纳所认缴的出资，这完全符合法定资本制的一般做法，改变了原公司法不允许分期交付的规定，因而新公司法的公司资本制度并非原公司法的沿用。法定资本制符合我国目前的国情，既切合实际又便于操作。【知识模块】 公司的资本制度5 【正确答案】 (1

21、)三者的区别法定资本制在公司设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认缴，否则公司即不能成立，在公司成立后，需要增加资本时，必须经股东大会作出决议，变更公司章程中的资本数额，并办理相应的变更登记手续。授权资本制在公司设立时，资本总额虽然也需记载于章程，但并不要求发起人全部认缴，只认定并缴付资本总额中的一部分，公司即可成立；未认定部分，授权董事会根据需要，在公司成立后可随时发行新股募集，再行募集时，不需要履行增资程序，也不需要变更登记。认可资本制是介于法定资本制和授权资本制之间的一种新的公司资本制度，是两种制度的有机结合。这种资本制度一般对公司资本的含义加以特别的限定，

22、并对授权发行的资本和期限加以特别的限定。(2)三者的价值取向为大陆法系国家所奉行的法定资本制，因其强调公司资本的确定、不变和维持，加之在公司设立时，就要求全部注册资本落实到人，显然具有保证公司资本真实、可靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为，以及有效地保障债权和交易安全的价值取向。法定资本制重在对公司债权人及社会交易安全的保护，更多地体现了社会本位的立法思想。为英、美公司法所创立的授权资本制，因其并不要求发起人全部认缴公司注册资本，甚至只认定注册资本总额中的一小部分，公司亦可成立，显见它具有便于公司迅速成立的优点。特别是在授权资本制下，公司增资时，可随时发行新股募集之，无须变更章程，亦不必履行变

23、更登记程序，故其以适应市场经济对公司决策迅速、高效的客观要求为价值取向。授权资本制侧重于对投资人和公司提供种种便利的条件，较多地体现了个人本位的立法原则。由于法定资本制要求公司在成立后增资时，需履行股东会决议、变更章程、变更登记等繁琐程序，实行法定资本制具有诸多不便；而在授权资本制下，公司的实收资本可能微乎其微，且注册资本的相当部分未能落实到人，加之资本内容复杂，显然更可能被欺诈行为利用，减弱了对公司债权人利益的保护。正是由于法定资本制和授权资本制各有利弊，一些国家的公司立法在权衡利弊的基础上，作出了趋利除弊的选择，于是，一种新的公司资本制度认可资本制便应运而生了，认可资本制以兼容法定资本制和

24、授权资本制的优点为价值取向，力图在保护债权人和提高效率之间获得平衡。【知识模块】 公司的资本制度6 【正确答案】 这种观点不正确，折中资本制代表着现代公司资本制度的发展趋势。折中资本制是介于法定资本制和授权资本制之间的一种公司资本制度。对于三种公司资本制度的优劣，一般认为：法定资本制具有确保公司资本真定、可靠，从而保障债权人利益和交易安全的优点；但比较僵化，从而影响公司的效益。授权资本制则具有更大的灵活性，更符合现代经济发展的要求，但容易造成公司滥设和公司资本虚空；同时，将新股发行权赋予董事会，对股东利益的保护欠缺周全。折中资本制吸收了两大资本制度的优点，既顺应了与小农经济相适应的安定观念向与

25、生产经济相适应的效率观念、信息观念的转变，又克服了单纯的授权资本制使相对人面临过大风险的弊端，因而具有较强的生命力，代表着现代公司资本制度的发展趋势。【知识模块】 公司的资本制度7 【正确答案】 经过长期的实践，迄今为止，西方国家公司法已经形成了相对独立的三种公司资本制度，即法定资本制、授权资本制和折中资本制。我国公司法采用的是法定资本制。(1)公司法有关公司资本制度的规定有以下几点：公司法 第 7 条规定，公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。第 23 条规定，公司设立条件之一是股东出资达到法定资本最低限额。公司法 第 26 条规定， “有

26、限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”公司法 第 81 条规定， “股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足

27、。在缴足前，不得向他人募集股份。”“股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”(2)公司法 之公司资本制度对投资者的影响：法定资本制要求公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额做出明确规定，并须由股东全部认缴，否则公司不能成立。它强调公司资本的确定、不变和维持，加之在公司设立时，就要求全部注册资本落实到人，具有保证公司资本真实、可靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为，以及有效地保障债权和交易安全等优点。法定资本制中的公司资本，是公司章程载

28、明且已全部发行的资本，所以在公司成立后，要增加资本时，必须经股东大会做出决议，变更公司章程中的资本数额，并办理相应的变更登记手续，其给投资者带来的不便也是显而易见的。【知识模块】 公司的资本制度8 【正确答案】 (1)人力资本出资即劳务出资，是指股东以精神上、身体上的劳务抵充出资。一般国家的公司法都不认可人力资本作为出资方式。许多大陆法系国家的公司法都明文规定，劳务仅能作为无限责任股东向无限公司的出资，有限责任公司和股份有限公司的股东都不得以劳务出资。(2)我国公司法 第 27 条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但

29、是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。股东用非货币出资需要满足可以用货币估价并可以依法转让的条件，人力资本出资难以确定估价，也不具有可转让性，无法强制执行，因此以人力资本出资在我国并不是一种合法的出资形式。【知识模块】 公司的资本制度9 【正确答案】 (1)公司法第 183 条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。这一规定确立了我国公司法中的打破公司僵局制度。(2)采用司法解散的方式打破公司僵局，要注意应当同时满足下列条件：公司经营发生严重困难，管理机构无法作出有效决

30、议，公司陷入僵局；已穷尽所有内部救济，其他途径均不能解决；满足单独或合计持有公司全部表决权的百分之十以上的持股比例要件；通过向人民法院提起解散公司的诉讼，由人民法院作出裁判。(3)打破公司僵局的制度规定有利于维护股东利益，使股东对公司的存续解散拥有更大的自主决定权。【知识模块】 股东与股权10 【正确答案】 公司章程，是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示。作为公司组织与行为的基本准则，公司章程对公司的成立及运营具有十分重要的意义，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。对公司章程的法律性质具体分析如下：(1)公司章程是公司设立

31、的最基本条件和最重要的法律文件。设立公司必须订立公司章程，公司的设立程序以订立章程开始，以设立登记结束。公司章程是公司对政府作出的书面保证，也是国家对公司进行监督管理的主要依据。没有章程，公司就不能获准成立。(2)公司章程是确定公司权利、义务关系的基本法律文件。公司章程一经有关部门批准即对外产生法律效力。公司依章程享有各项权利，并承担各项义务，符合公司章程的行为受国家法律保护，违反章程的行为，就要受到干预和制裁。(3)公司章程是公司实行内部管理和对外进行经济交往的基本依据。公司章程规定了公司组织和活动的原则及细则，它是公司内外活动的基本准则。它规定的股东的权利义务和确立的内部管理体制，是公司对

32、内进行管理的依据。同时，公司章程也是公司向第三者表明信用和相对人了解公司组织和财产状况的重要法律文件，对投资者、债权人和第三人起到信息披露和公示的作用。【知识模块】 公司的设立11 【正确答案】 (1)公司人格独立的价值分析现代意义的公司始于 19 世纪末 20 世纪初，其标志就是公司独立人格的确立。公司作为法人，其独立人格不仅表现为公司人格与股东人格相互独立，而且表现为公司财产与股东财产的分离，由此形成归公司独立拥有和支配的财产。同时，公司股东放弃对其出资的直接支配权，换取仅以其出资为限对公司债务负责的有限责任特权。当公司股东严格遵守分离原则时，公司制度就建立起以公司为中心的公司股东与公司债

33、权人群体两极利益平衡体系，即一方面股东为获得债权人的信任，以承认公司对其出资享有法人财产权和放弃对其出资的直接支配权为代价，享有只对公司承担出资义务的有限责任，实现了其投资风险最小化和利润最大化的目的；另一方面债权人虽不能直接追究股东的民事责任，但却获得了股东对其出资直接支配权的放弃，并因与公司组织集中进行经济交往而节省了大量的交易费用。(2)公司人格否认制度的理论公司人格否认制度也称“揭开公司面纱” ，是指在承认公司具有法人人格的前提下，对特定法律关系中的公司人格加以否认，直接追索公司股东的责任，规制滥用公司人格的行为，以实现公司人格独立价值目标的一种法律制度。由于它是针对那些滥用公司人格的

34、行为设定的，一经产生很快就为西方发达国家所效法并在实践中进行了发展和创新。(3)公司人格否认在我国的法律实践在我国的公司实践中，也出现了许多滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害债权人利益的情形，而我国 1993 年公司法对此却并无规定，致使法院对此类案件无法处理。我国的法学学者对公司人格否认原则进行了深入的研究，主张引进该项制度的呼声不绝于耳。尽管在修订公司法时，对于是否规定公司人格否认制度仍有争议，但绝大多数专家学者和司法工作者都认为应当规定。因此，在2005 年公司法中明确并原则地规定了公司人格否认制度。公司法第 20 条第 1 款和第 3 款规定：“ 公司股东应当遵守法律、行政法规和公

35、司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”“ 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”公司法 第 64 条规定：“ 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这两条规定在公司法中确立了“公司人格否认制度” ，尽管规定得较为原则，但毕竟已有规定，这就为最高人民法院进行司法解释奠定了法律依据，具有法律效力的司法解释将进一步明确该项原则的适用。(4)公司人格否认原则的适用条件公司须合法有效成立未

36、取得法人资格，法人资格被消灭，或独立人格存在其他无效事由，都有特定的救济方法，不能适用该原则。股东在客观上存在着滥用公司法人人格和股东有限责任的行为这些行为的主要表现，一是人格混同，即该公司与他公司之间没有严格的区别，在实践中的表现有，一人组成数个公司所引起的人格混同，相互投资所引起的人格混同等；二是财产混合，即公司的盈利与股东的收益之间已无区别，公司法第 64 条规定的情形即为典型；三是虚拟股东，虚拟的目的是为了规避法律和逃避债务；四是不正当控制，表现为母公司对子公司实施了过度控制，母公司完全操纵了子公司的决策过程，使被操纵的子公司完全丧失了独立性，完全成了母公司的工具。此外，“ 改变自我”

37、 亦可成为适用公司人格否认的行为。所谓改变自我，是指在母子公司之间存在着所有权利益的一体化，致使子公司改变了自我，它就不再是一个独立的公司。股东滥用公司人格和有限责任的行为严重侵害了债权人的利益这一要件是强调滥用行为应与损害结果之间具有因果关系，且应为“严重损害公司债权人利益的“。综上所述，公司人格否认不仅包含着我国建立现代企业制度的目标追求，而且还蕴含着对债权人利益及交易安全的价值判断，但是无论公司人格否认原则如何重要，它只能是公司人格独立原则的补充。在司法实践中一定要慎用公司人格否认原则，决不能本末倒置，导致对法人制度的破坏。【知识模块】 公司的人格与能力12 【正确答案】 公司法人人格否

38、认制度，是指为阻止公司独立人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司的独立人格与股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。根据我国公司法第 20 条的原则性规定和一般公司法人人格否认法理，公司法人人格否认通常应具备以下要件：(1)主体要件公司法人人格否认通常基于个案认定，不应撇开具体的案件和主体而对公司的法人人格予以抽象性的否定，因此其适用的对象必须是具体的双方当事人，一是公司人格的滥用者，二是因公司法人人格滥用而受到损害，并有权提起诉讼的相对人。前者指滥用公司人格的股东，而后者必须是因公司法人人格滥用行为而实际受害的债权人，包括公司的自愿债权人和非自愿

39、债权人，他们都因与人格滥用行为具有利害关系而享有独立的诉权。由该主体要件所决定，公司法人人格否认应根据受害当事人的请求作出，而不应由人民法院主动适用。(2)行为要件公司法人人格否认适用的基本条件是存在股东滥用公司人格的事实和行为，如滥用公司人格回避合同义务、滥用公司人格造成公司形骸化等。在实证分析的基础上对各种人格滥用行为或事实进行类型化的总结和分析是认定行为要件的重要方法，这也是国外公司法理论与实践所作的最重要的工作，但由于滥用行为多种多样，法律规定永远也不可能列举和涵盖所有的滥用行为或事实，因此，我国公司法在滥用行为的规定上最为可取的应是列举与概括相结合的立法形式。(3)结果要件公司人格否

40、认制度适用的一个重要条件是必须有损害事实存在，即滥用行为造成了逃避债务、严重损害公司债权人利益的结果。公司法人人格否认的目的在于平衡公司股东与公司债权人和其他相关利益群体之间的利益冲突，对受害的债权人提供救济，无损害，则无救济。如果公司虽有滥用公司人格之行为，但并无损害结果发生，也就没有适用公司法人人格否认的必要。同时，此种损害结果的发生还必须与股东滥用公司人格的行为之间存在因果关系，如果当事人的损失是由其他原因引起，而与股东滥用公司人格行为无因果关系，也不应适用公司人格否认原则。【知识模块】 公司的人格与能力13 【正确答案】 (1)越权行为原则，是指公司只能在其章程所规定的经营目的范围内活

41、动，如超出此范围(例如订立合同)，其行为无效(无权利能力)。从历史背景来看，越权原则是早期公司特许论的产物，然而随着公司从特许设立时期进入自由设立时期，依据公司法进行注册登记公司即告成立，公司的经营范围也已不限于特定行业或产业，设立公司从事商事交易行为已经不再被视为特权，此时再坚持严格的越权行为原则就很难适应商事交易的确定性和便捷性要求，而且会导致不公正的后果。不仅极大地损害了第三人的利益，而且影响商人们对契约的合理预期，破坏了交易安全。(2)随着经济的发展，这种严格限制公司能力的办法已不能适应时代的需要，所以对这种理论的解释也逐渐放宽，到现在英美法系国家已经完全放弃了该理论，在意大利、瑞士、

42、土耳其、泰国等大陆法系国家民法典中也已明确规定，除专属于自然人的权利法人不得享有外，法人的权利能力完全与自然人相同，法人目的事业范围根本不构成对法人权利能力的限制。因此，公司章程中所定的公司目的和营业范围，不能认为是对公司权利能力的限制。(3)我国 1993 年公司法将公司经营范围作为公司登记的绝对必要事项作了明确规定，但未就其法律属性予以界定。民法通则第 42 条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。“据此，实践中曾长期认为，凡公司超出登记机关核准登记的经营范围从事经营的，都应被确认为无效行为。2004 年 7 月 1 日实施的企业经营范围登记管理规定第 4 条规定，除了依法需

43、要审批的“ 许可经营项目 ”外，企业可以自主决定其经营项目，大大放宽了对企业经营范围的限制。2005 年公司法第 12 条第 1 款规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。” 由此可见，我国 公司法也明确抛弃了公司经营范围构成对公司权利能力与行为能力限制的观念。【知识模块】 公司的人格与能力14 【正确答案】 (1)公司经营范围的概念公司经营范围又称公司目的条款，即公司经营登记机关登记或者经过批准的，在经营活动中所涉及的领域，具体表现为公司具有什么样的

44、生产项目、经营种类、服务事项等。公司作为经营主体，其经营范围是公司权利能力的重要构成内容。对经营范围的确定，由公司设立人在法律许可的范围内自主选择并依法登记。公司经营范围是公司章程和绝对必要记载事项之一，并且必须依法登记或批准。(2)对法律规定公司经营范围的理解公司法 规定，公司的经营范围由公司章程规定。公司的经营范围即公司的目的，应由公司的设立人自主决定其在什么领域中从事经营活动，因此，公司的经营范围不应当由政府主管部门来指定或者确定，应由公司自主确定。公司法 规定，公司的经营范围一旦确定，需要到公司登记机关进行登记即公司在设立时须登记公司的经营范围，在公司存续期间若变更经营范围仍须进行变更

45、登记。根据现代法治精神，任何自由都不是绝对的，虽然法律规定原则上公司的经营范围由当事人自由意志为之，但是国家也会要求对这个自由进行监督，监督的手段就是登记管理。无论是设立时的登记还是变更时的登记，国家通过这一过程对经营范围的内容进行审查，并使之纳入依法管理的轨道。公司法 规定，公司经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。“ 须经批准的项目 ”是指应当具备特定的条件并经政府有关主管部门批准后方可经营的项目，公司的经营范围中若有“须经批准的项目” ，在登记之前，尚须经过有关部门的批准。(3)公司超越经营范围从事经营活动的表现形式未经登记主管机关核准变更登记，超出营业执照上

46、指定的经营项目、商品品种和商品类别从事经营活动；未经登记主管机关核准变更登记，超出营业执照上核定的营业方式从事经营活动；未经登记主管机关核准变更登记，擅自超出营业执照指定的供应对象从事经营活动；登记主管机关根据国家有关规定，对原核发营业执照上指定的营业范围和经营方式进行了调整，而企业仍按照调整前的经营范围、经营方式从事经营活动。(4)公司超越经营范围从事经营活动的效力最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)第 10 条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”根据现行司法实践，该类

47、合同应当按照最高人民法院的司法解释按合同有效处理，采取民事关系有效、行政关系应受处罚、行政违法行为不影响民事合同有效性的做法。综上，对于超越经营范围而订立的合同的效力，应当区别不同情况，作出不同处理：企业法人的越权行为尽管超出了经营范围，但并未违反法律的强制性规定，而且又未损害国家、有关当事人和第三人利益的情况下，只要合同本身符合民法的基本原则，且合同已经履行或能够履行的，应当认定合同有效。如果越权交易行为违反法律、行政法规的强行性规定，如合同标的物属于限制流通物品的，违反法律法规要求专营专卖规定的，违反法律的禁止性规定的，应当认定合同无效。(5)我国法律认定公司超越经营范围行为效力的依据依照

48、我国合同法及司法解释的规定，认定公司超越经营范围行为效力主要有两个标准，即公司实施的超越经营范围行为是否违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的强制性规定标准和第三人的主观状态标准。以是否违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的强制性规定为标准判断公司超越经营范围行为的效力时，公司越权行为如果属于法律、行政法规禁止经营、限制经营或特许经营的行业或项目，就意味着违反了强行法规定，越权行为应当无效。公司越权行为如果不属于法律、行政法规禁止经营、限制经营或特许经营的行业或项目，则适用第三人主观状态标准。以第三人的主观状态标准判断公司超越经营范围行为的效力时，应当把握两个方

49、面：a在相对人为善意时，公司机关(包括法定代表人 )超越公司经营范围订立合同的行为有效；在相对人为恶意时，即相对人知道或者应当知道公司超越权限时，除非公司能够证明相对人为恶意，否则该越权行为对公司有效，公司仍然应当对目的范围外行为负责。b证明相对人恶意的举证责任在公司一方；章程登记公示的事实不足以构成第三人恶意的证据，法律要求的披露本身不足以证明相对人知道或应当知道公司超越经营范围事实的存在。【知识模块】 公司的人格与能力15 【正确答案】 为保护债权和交易安全，大陆法系国家的公司法普遍确认了公司资本三原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。资本三原则不仅直接适用于股份有限公司，而且也为有限责任公司所遵循，因而是普遍适用的原则。(1)资本确定原则资本确定原则，是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出规定，并须由股东全部认缴，否则公司就不能成立。为大陆法系国家公司法公认的资本确定原则，其含义有二：一是要求公司资本总额必须明确记载于公司章程，使之成为一个具体的、确定的数额；二是要求章程