[考研类试卷]商法历年真题试卷汇编5及答案与解析.doc

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1、商法历年真题试卷汇编 5 及答案与解析1 我国破产预防制度的程序规定。(上交 2009 年研)2 评破产立法中的优先主义与平等主义及我国的立法选择。(华师 2004 年研)3 论 2006 年破产法的主要制度创新。(华师 2007 年研)4 企业破产法第 135 条规定：其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本规定的程序。请结合你所学的法律知识分析上述规定的主要含义及其价值。(华东政法 2007 年研)5 论破产管理人制度。(华师 2008 年研)6 试述破产案件中债权人会议的地位与职权。(华东政法 2006 年研)7 论票据行为的性质。(华师 2004 年研)8 论票

2、据的善意取得。(华师 2008 年研)9 试论商法上的外观主义及其在票据法中的具体体现。(中南财大 2006 年)10 票据法第 10 条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得。必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”(武大 2009、2005 年研)11 破产和解与破产重整(华师 2008 年研)12 破产原因(南京大学 2004 年研)13 破产管理人(南京大学 2010 年研；人大 2007 年研)14 破产清算组与破产管理人15 破产财产(南开大学 2011 年研；中山大学 2010 年研)16 破产共益

3、债务(中国矿业大学 2009 年研；武大 2008 年研)17 破产债权(上交 2003 年研)18 别除权(人大 2005 年研；南开大学 2002 年研)19 破产抵销权(南开大学 2005 年研)20 破产法上的抵销权与债法上的抵销权(西南政法大学 2007 年研)21 破产取回权(武大 2005 年研；上交 2004 年研)22 破产追回权与汇票追索权(武汉理工 2010 年研)23 票据行为(南京大学 2009 年研)24 票据的文义性(人大 2009 年研)25 票据权利的善意取得(南京大学 2007 年研)26 票据抗辩(南京大学 2008 年研；南开大学 2003 年研)27

4、票据的伪造与票据的变造(武大 2009 年研；华师 2005 年研)28 票据的变造(南京大学 2005 年研)29 汇票(浙大 2008 年研)30 承兑(武大 2009 年研)31 汇票追索权(南京大学 2010 年研；南开大学 2005 年研)32 简述新破产法规定的重整制度的特点。(武汉理工 2007 年研)33 简述破产宣告的效力。(武大 2005 年研)34 试比较破产抵销权和民法上的抵销权。(中南财大 2006 年研)35 破产取回权与别除权的区别。(中国政法大学 2004 年研)36 新破产法关于破产清偿顺序是如何规定的?(武大 2007 年研)37 破产犯罪的特征。38 简述

5、票据行为的特点。(中国矿业大学 2009 年研；武汉理工 2007 年研)39 票据行为的构成要件。(上交 2006 年研)40 简述票据权利及其特征。(武汉理工 2008 年研)41 民事保证和票据保证的区别。(清华大学 2006 年研)42 判断：从我国票据法的规定来看，支票的金额和收款人名称是支票上必要记载事项，如果欠缺，将被认定为无效票据，出票人事后补记的，仍然无效。(武大 2009 年研)43 支票和汇票之间的区别是什么?(浙江工商大学 2011、2010 年研)商法历年真题试卷汇编 5 答案与解析1 【正确答案】 我国的破产预防制度包括破产重整制度和破产和解制度。(1)破产重整程序

6、破产重整程序是指对具有重整原因或者破产原因而又具有再建希望的债务人企业，经由利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，进行营业的重组和债务上的整理，以使其摆脱财务困境，恢复营业能力的破产预防程序。破产重整程序具有以下特点：重整申请既可由债务人或债权人提出，也可由债务人(持有一定比例以上出资)的股东提出。重整程序可以灵活运用多种措施来达到克服债务人财务困难、留存债务人营业的目的。重整计划可以由债务人提出，也可以由破产管理人或者债权人提出(我国立法未规定债权人提出重整计划的内容)，但均需经过各利害关系人分组表决通过，并经法院裁定认可，法院在特定情况下可以强制认可未经表决通过的重整计划。重

7、整计划一旦生效，对所有的利害关系人都有法律拘束力。债务人的营业应当继续进行，有的国家规定企业仍由原经营者负责经营，也有的国家规定由重整执行人负责经营，还有的国家规定由原经营者负责经营，重整管理人负责监督。我国的重整计划由债务人负责执行。(2)破产和解程序破产和解，是指法院受理破产案件后作出破产宣告之前，为预防和避免债务人宣告破产起见，由债务人和债权人会议，按照多数决规则达成的中止破产程序进行的协议以及围绕该协议的履行而设置的一项制度。破产和解程序执行的基本思路：和解协议的内容注重于债权人的让步，是通过债权人的让步来缓解债务人的债务压力，因而，它主要用于化解因债务人的外部原因引起的债务困难和财务

8、压力，比如季节性的经营萧条等。破产和解本质上属于当事人自愿协议的范畴，应当充分体现当事人的自由意志，因而，和解协议可以约定一些债权人让步后对债务人经营方面适度干预和监控的内容。同时，破产和解又是一种强制和解，和解协议的通过不需要经过全体债权人的一致同意。破产和解属于法院内的和解，因而，在尊重当事人意愿的基础上，应当允许法院对协议的达成甚至履行实施必要的引导和干预，以克服司法外和解中存在的种种缺陷。破产和解既然具有破产预防的属性，其程序开始的条件就应当比破产清算的条件宽松。【知识模块】 破产法概述2 【正确答案】 (1)在破产程序之外，两个以上的债权人就债务人的特定财产申请强制执行时，个别债权的

9、实现方式存在着执行优先主义与执行平等主义两种模式。优先主义系指，先对债务人财产申请执行的债权人享有优先于其他无法定优先权的债权人受偿的权利；平等主义是指，先申请执行的债权人除享有法定优先权(如抵押、质押权)者外，并无优先受偿的权利，应与后申请的债权人一起按债权数额比例公平分配。(2)实际上，无论法人企业还是其他民事主体，在债务人有足够财力清偿所欠债务，所有债权最终均能得到满足的情况下，优先主义和平等主义的区分并无太大意义，甚至优先原则所主张的先申请执行者获得优先分配权更便于实现债权人之间的公平。然而，在债务人财产不足以清偿全部债务的场合，仍强调优先主义的立法原则将会在债权人的受偿数额方面导致厚

10、此薄彼的后果，甚至出现债务人与第三人合谋侵害债权致使有些债权落空的现象。因为，优先主义倡导的是建立在效率基础上的“先来者沾光，后来者遭殃” 的公平理念。在优先主义立法体例下，任何债权人在得知债务人财务状况恶化的事实时，只要有抢先执行的可能，决不会另行发动破产程序，决无太多的申请破产的冲动。只有当其他债权人已先申请执行，并已采取了查封、扣押等措施，而自己的债权尚未到期或虽已到期但未取得执行名义，但如果等到债权到期或取得执行名义之时，债务人的财产可能已被执行殆尽的情况下，才有提出破产申请的可能。于债务人清偿能力欠缺时，执行平等原则较诸优先原则或许更接近债权平等的终极目标。因而，在有多个债权人参与执

11、行的情况下，平等主义立法例要求按照法定的分配顺序公平清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例清偿。但是平等主义的构建和运行至少存在以下缺陷：参与分配的主体是有限的。可分配的财产是特定的，参与分配既然是参加到他人已开始的执行程序中，债权人只能对被执行人的已经采取强制执行措施的财产申请参与分配，无法分配债务人的其他财产。有执行依据的债权人实际参与分配的几率是较低的。 申请参与分配的时间是有限制的。在个别强制执行程序中，法律不禁止债务人的个别、任意清偿行为。(3)正是基于平等原则的上述种种缺陷，加上优先原则又必然会导致债权人之间的恶性竞争，所以，按有序的方式来完成债务人资产的处理是符合债权人集体利益的。破

12、产法的目的正是为债权人的集体利益去实现债务人资产利用的最大化，它既可能使债务人的总资产价值得以维持甚至增加，又可能提高债务人资产处置的效益，还可以降低用于预防他人的“损人利己” 行为而必须付出的防御性代价，它在使所有债权人的集体行为统一于破产程序的前提下，使每个债权人的获偿状态更好。因此，给债权人利益以平等的和最大限度的保护乃为破产法得以产生的首要目的，它是从立法的角度超越个别债权人利益的局限，通过排除个别债权人的强制执行而为全体债权人提供一体的平等保护的程序制度，同时也是破产程序不同于个别强制执行程序的主要功能所在。我国也建立了破产程序，使债权人的利益能够得到有序清偿。【知识模块】 破产法概

13、述3 【正确答案】 企业破产法的立法结构和内容在以下方面实现了重要的突破：(1)赋予非法人组织以破产能力2004 年 6 月提交审议的破产法草案中，曾将破产法的适用范围扩大到合伙企业及其合伙人，以及个人独资企业及其出资人。新企业破产法继续将其适用范围局限于企业法人，但在该法的附则部分增加了一条，即“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”。(2)设定了独立的破产清算、破产重整、破产和解程序当事人提出破产申请时可以直接提出清算申请，也可以依法直接提出破产和解或者破产重整的申请。(3)确立了(破产)管理人在破产程序中的中心地位规定了管理人的任职资格和条件。按照

14、规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。(4)对银行、非银行金融机构、保险公司等采取分离立法的模式按照规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构达到破产界限的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执

15、行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。(5)对破产企业所欠职工的工资及其他依照新企业破产法应当享有优先权的相关费用及补偿金，实行“新旧划段” 的处理方法按照规定，新企业破产法施行后，破产人在该法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照该法规定的清偿顺序不足以清偿的部分，以该法规定的已经设定了担保权的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。(6)允许范围内的国有企业破产在一定期限内继续实行特殊的处理方法按照规定，新企业破产法施行前

16、国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。【知识模块】 破产法概述4 【正确答案】 该法条是对破产法适用范围的规定。与旧破产法相比，此次新破产法第 135 条的规定扩大了破产制度的适用范围：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”对企业法人以外的组织的破产作出了兜底性的规定，具有重大意义。(1)破产不再是少数企业的“ 专利”，国有企业的破产从以往的行政破产走向市场化破产；政府由过去全面主导国企破产，走向政府基本退出破产事务(除部分国企和金融机构破产事务外)，这意味着所有企业将受到“优胜劣汰” 的同一市场规律的约束，国

17、有企业的特殊地位不复存在。市场投资、交易将更趋公平，市场竞争法则将得以有效地发挥作用。市场中的利益格局和利益预期也将随之发生重大的变化。旧破产法及最高院关于旧破产法的司法解释都只适用于全民所有制企业法人(即国有企业)。民事诉讼法第十九章“企业法人破产还债程序 ”及最高院的司法解释则适用于非全民所有制的企业法人。最高院的关于审理企业破产案件若干问题的规定则既适用于全民所有制企业法人，也适用于非全民所有制企业法人。由此可见在原有法律规范框架内，我国不同性质的企业所适用的破产法律制度是完全不同的，立法体系混乱、规则不明、相互不协调。这一问题在新破产法中得到修正。(2)为缓解其他非法人型企业和社会组织

18、的破产无法可依的问题，新破产法规定企业法人之外的其他组织(合伙企业、个人独资企业、学校、医院等)的清算，如果属于破产清算的，可以参照适用新破产法，相对于原有的破产法只允许国有企业和公司制法人企业破产，第 135 条完成了重大突破，将市场上的各种企业主体全部纳入破产法的保护范围，有利于解决企业市场退出的问题，促进市场良性健康发展。但是，应当看到，新破产法仍然没有将自然人纳入破产范围。这也是破产法今后的努力方向。将自然人纳入破产法调整范围，是维持市场秩序的需要。大量的经济主体以自然人的身份参与市场活动，形成债权债务关系，当出现不能清偿到期债务的情况，如果没有破产法的规范，债权人势必陷入对债务人财产

19、的争夺。这种争夺过程导致了资源的浪费，不能最大限度地保证债权人资金的回收，同时也会损害债务人的利益，造成极高的社会成本。个人破产制度的缺失最终将会导致个人信用市场的萎缩和社会交易链条的断裂，严重损害经济体系的效率。正是出于这个原因，各国破产法都对个人破产的内容进行了规范，确立了个人破产制度。我国破产法应当及时加以完善，将个人破产制度引入破产法。将法律适用范围扩大到承担有限责任的各种所有制的企业法人，已是一大进步。至于不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业，由于现行法律规定其合伙人、出资人应对企业债务承担无限连带责任，这些企业如果破产，必然会连带牵涉到企业合伙人、出资人个人破产问题。关于企业破产

20、法的适用范围是否包括“合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人“的问题，有的意见认为，将合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人纳入破产法的适用范围，涉及从事经营活动的个人破产问题。目前，在我国个人信用体系还不健全，尚无有效手段防止个人借破产之机隐匿财产、逃避债务的情况下，对个人实行破产的条件尚不成熟。在相关法律修改前，这两类企业的债务清偿问题，仍可按照民事诉讼法等有关法律的规定执行。【知识模块】 破产申请与破产案件的受理5 【正确答案】 (1)破产管理人的概念破产管理人是指依照破产法规定，在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的机构或个人。(2)破产管理人的法律

21、地位越来越多的学者开始接受“破产财团代表说” 。破产财团代表说，是指债务人财产因破产程序的开始或者破产宣告裁定的作出而成为以破产预防或破产清算为目的而独立存在的财产，这些财产整体人格化则形成破产财团，破产管理人是这种人格化财产的代表机关。(3)破产管理人的任职资格与选任方式(参见本章课后习题第 1 题答案)(4)破产管理人的职责与监督破产管理人的职责破产管理人的监督,管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。【知识模块】 破产管理人6 【正确答案】 (1)债权人会议的地位债仅人会议，是指由债

22、权人组成的代表全体债权人参加破产程序的意思表示机关。它包括两层含义：一是债权人会议代表的是债权人的团体利益，而不是个别或部分债权人的利益；二是其是全体债权人的意思表示机关，即是债权人参加破产程序的基本形式和表述意愿的场所，行使权利的机关。其虽不是民法上的权利主体或非法人团体，也不具备诉讼法上的诉讼能力，但在破产程序中，它具有独立的意思表示能力。因此，从本质上讲，债权人会议是一个组织体，而非临时集会活动。债权人会议的职权是债权人依法具有的职权，是债权人从事各种活动的法律依据。(2)债权人会议的职权我国企业破产法第 61 条明确规定，债权人会议行使下列职权：(1)核查债权在债权人会议上，所有的债权

23、证明材料都要向全体债权人出示，供所有债权人查阅。(2)申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬对于法院任命的管理人，债权人会议享有申请更换权。对于债权人会议的申请，人民法院如果同意，将解任原管理人，另行指定管理人，但债权人会议不得直接自行选任管理人。债权人有权监督破产费用的支付，以防止因不合理增加的开支而损害债权人的清偿利益。(3)监督管理人债权人会议有权通过以下方式对管理人行使监督权利：有权随时调查债务人财产的状况，并有权随时要求管理人报告其所管理的财产的情况；监督管理人处置债务人财产的行为；管理人应当列席债权人会议，不能拒绝列席债权人会议；债权人会议对管理人的监督，还应当体现在事后救

24、济上。债权人会议认为管理人的行为违背债权人利益的，可以请求人民法院对管理人的行为予以撤销。(4)选任和更换债权人委员会成员债权人会议选任和撤换债权人委员会成员的自主权，必须受到法律和人民法院的一定约束。(5)决定继续或者停止债务人的营业(6)通过重整计划(7)通过和解协议和解协议是清偿债务的协议，一般要求债权人作出适当让步，放弃部分债权，因而和解协议必须由债权人会议决议。(8)通过债务人财产的管理方案管理人接受人民法院的指定，开始履行职责后，应尽快制定出对债务人财产的管理方案。(9)通过破产财产的变价方案破产清算中，要对破产人的财产进行分配，必须实现破产债权的等质化和破产财产的等质化，以保证破

25、产分配的公正和合理，破产财产的等质化。(10)通过破产财产的分配方案破产财产的分配是指按各债权人的应受偿顺序和应受偿比例将破产财产在债权人之间进行分配的程序，是整个破产清算程序的终点。破产分配是与债权人利益最为密切相关的事项，必须经过债权人会议的审议。(11)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权债权人会议应当将所议事项的决议作成会议记录。【知识模块】 债权人会议7 【正确答案】 (1)票据行为是一种特殊的民事法律行为。从总体上看，大陆法系国家的票据法理论多主张单方行为说，英美法系国家的票据法理论则多主张合同行为说：主张票据行为是单方法律行为的学说认为，票据上的债务仅因债务人的单方面行为而

26、成立。因为票据是流通证券，其持票人是不特定的，因此行为人作成票据并在票据上签章的行为，即是对不特定的持票人发出了意思表示，对此持票人无需承诺，亦即当事人之间无需成立合意。可见，此说注重票据的流通性以及对善意持票人的保护。主张票据行为是合同行为的学说则认为，票据债务人之所以负担票据上的债务，是因为他与票据债权人订立了合同。不仅如此，只有票据债务人将票据交付给债权人，而债权人也受领了该票据，才能产生票据法上的权利义务关系。所以票据本身就是一种合同，无需另行订立合同来证明其存在。此说显然无法解释善意持票人是如何取得票据权利的问题，因此有碍于票据的流通性以及对善意持票人的保护。票据法一般都推定善意持票

27、人是合法受领票据的人，同时在票据上签名的人已接受了对价，因此在善意持票人与票据债务人之间依然成立合法的合同关系。由此看来，无论是采单方法律行为说，还是采合同行为说，都能够维护票据的流通性，保护善意持票人的利益。所以在实际的结果上，英美法系与大陆法系之间在这个方面并不存在实质上的差别。(2)我国票据法 对票据行为的法律性质未有明确规定。我国现行票据法对票据行为的性质，采纳的是单方法律行为说，而且是单方法律行为说中的发行说。票据法 第 4 条强调票据行为的文义性，票据的出票人和其他债务人按照票据上所记载的事项承担票据责任，而不问持票人是否有承诺表示，即不问票据债务人与持票人之间是否存在合同关系。这

28、说明我国票据法不以订立合同为承担票据责任的前提。我国票据法 没有制定与英美票据法相适应的推定性规定。如果采纳合同行为说，而同时法律中没有这些推定性规定，保护善意持票人、促进票据流通的目的势必难以达到。票据法 在第 10 条中以及在对各种票据下定义时，使用的都是 “票据的签发”。所谓“签发”，即是“签章”和“ 发出”，而“发出”也就是交付。而且，票据法第 10 条、第 12 条规定票据的签发、取得和转让应当遵循诚实信用的原则，以恶意或有重大过失取得票据的人不得享有票据权利。这说明票据法以票据的合法交付为票据债务成立的条件，未经合法交付而以恶意或重大过失取得票据者不享有票据权利，票据债务人也不负票

29、据责任。【知识模块】 票据法概述8 【正确答案】 票据权利善意取得，是指持票人依票据法规定的权利取得方法，从无处分权人手中善意受让票据，从而取得票据权利。票据权利善意取得应当具备下列几项构成要件：(1)取得人必须从无处分权人处取得票据所谓无处分权人，是指对票据权利不享有处分权的人，主要包括通过盗窃、欺诈、胁迫等非法手段持有票据的人、拾得票据的人以及依原持票人的意思占有票据但不享有处分权的持票人。此外，无处分权人还必须是取得人的直接前手，即取得人是直接从无处分权人手中取得票据的。(2)取得人必须依票据法规定的权利转让方法取得票据票据法规定的权利转让方法只有两种，一种是背书交付，另一种是单纯交付。

30、其中单纯交付转让权利的方法仅适用于无记名票据和空白背书票据。(3)取得人在取得票据时必须是善意的善意就是没有恶意或重大过失。所谓恶意，是指取得人在取得票据时明知转让票据的人无权处分票据权利。所谓重大过失，是指取得人虽然并非明知转让票据人无权处分，但如果稍加注意即可知之。(4)取得人必须给付了相应的对价由于票据权利善意取得制度使善意取得人取得票据权利，同时真正权利人丧失票据权利，因此要求取得人在取得票据权利时必须给付了相应的对价，以求公平合理。【知识模块】 票据法概述9 【正确答案】 外观主义是指商法以交易当事人的行为外观为标准而认定其行为的法律效果。按照外观主义，交易当事人的真实意思与意思表示

31、不一致时，以意思表示为准，意思表示一经成立即发生法律效力。假若允许当事人以外观表示与真意不符而撤销商事行为，则显然不利于交易关系。其在票据法上的体现主要如下：(1)票据出票人制作票据，应当依法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。(2)票据上其他记载事项被变造的，在变造之前签章的人，对原记载事项负责；在变造之后签章的人，对变造之后的记载事项负责；不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的，视同在变造之前签章。【知识模块】 票据法概述10 【正确答案】 该条内容是对票据原因关系和票据关系之间联系的规定。票据原因关系和票据关系有分离和牵连两种联系。本条规定的是牵连联系，主要内容表现在：

32、(1)在授受票据的直接当事人之间，原因关系的效力及瑕疵直接影响他们之间票据关系的效力。(2)持票人未支付票据给付对价或者未给付相当票据金额的对价，则不应享有票据权利，与其直接对价关系的票据债务人就可以否定持票人的权利主张。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。这是我国票据法关于票据行为实质要件的规定。票据行为作为民事法律行为的一种，它同样是发生在平等的主体之间，涉及到双方或者是多方的权利义务关系。所以，票据行为应当符合民法上对民事法律行为规定的基本要件即实质要件和形式要件。第二款规定票据的取得必须给付对价，并且是双方当事人认可的对价。这一规定，本身就存在逻辑上的

33、问题。“必须给付对价” ，指的是与票面金额相等的价格；而“票据双方当事人认可的相对应的代价” ，则可能高于票面金额，也可能少于票面金额，当然也可能等于金额。票据法第 10 条第 1 款的规定有不适之处，是与各国公认的票据法无因性原理背道而驰的，多数人认为第 10 条第 1 款的规定是对票据无因性原则的否定。【知识模块】 票据法概述11 【正确答案】 (1)破产和解，是指法院受理破产案件后作出破产宣告之前，为预防和避免债务人宣告破产起见，由债务人和债权人会议，按照多数决规则达成的中止破产程序进行的协议以及围绕该协议的履行而设置的一项制度。(2)破产重整是指对具有重整原因或者破产原因而又具有再建希

34、望的债务人企业，经由利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，进行营业的重组和债务上的整理，以使其摆脱财务困境，恢复营业能力的破产预防程序。(3)破产和解与破产重整同为破产预防程序，甚至在采用的方法中存在重合(比如重整中不排除和解中屡屡采用的债务减免和展期清偿)，但两种程序仍存在一定的差异使得二者各自保留了自己独立存在的空间和可能性。这种差异包括：程序运作的成本不同，相应地适用的范围也存在差异。破产重整的程序成本通常要大于和解，因而主要为一些规模较大的企业所选择使用。程序参与的主体范围不同。重整程序不仅有债权人和债务人的参与，股东在程序中也有很重要的作用；而在和解程序中，股东对和解的

35、达成并没有发言和表决的权利。重整程序中的自治机关是由债权人、股东等组成的关系人小组或者关系人委员会；和解程序中的自治机关是由全体债权人组成的债权人会议。司法干预的程度不同。在和解程序中，法院不能强制批准和解协议，但在重整程序中却有权基于社会利益本位的立场强行批准重整计划。此外，在担保物权的地位、申请人范围、所采取的措施等方面，两种制度也存在一些差异。【知识模块】 破产法概述12 【正确答案】 破产原因是指就债务人存在的能够对债务人开始破产程序的原因和根据。因为它是衡量债务人是否陷入破产的界限，故又称为破产界限。破产原因的核心内涵就是不能清偿。【知识模块】 破产申请与破产案件的受理13 【正确答

36、案】 破产管理人是指依照破产法规定，在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的机构或个人。【知识模块】 破产管理人14 【正确答案】 破产清算组是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构。与其职能相同的机构，在大陆法系国家一般称为破产管理人，日本称为破产管财人，在英美法系国家通常称为破产受托人。二者的区别有：(1)在我国，清算组只能由人民法院选任；各国对破产管理人的选任方式不同，但是从破产法的发展来看，普遍寻求一种法院指定和债权人会议选任于一体的方法。(2)在我国，清算组的成员是多

37、数，可根据破产案件具体情况确定；破产管理人大多为一人，但必要时可为多人。(3)在我国，清算组的成员由企业的上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员组成，是一种以政府官员为主体的构成模式，行政化色彩浓厚，也难保客观、公正；破产管理人资格分为积极资格和消极资格。积极资格一般要求具有法律知识、管理经验或经济知识等专门知识与技能的人充任破产管理人，大部分由律师或会计师等担任。消极资格一般要求没有利益的冲突。(4)清算组成员分属于各个不同的部门，其参加清算工作具有临时性，对清算组成员的违法失职行为无法追究法律责任；建立管理人制度，由专门的管理人管理债务人的财产，有助于明确其权利义务与法律责任。管理

38、人因故意或重大过失给债权人造成损失的，应当承担民事赔偿责任，构成犯罪的，还应当追究其刑事责任。(5)我国法律规定，破产宣告后成立清算组。破产管理人全程参与破产案件，从法院受理破产案件起到破产案件终结。【知识模块】 破产管理人15 【正确答案】 破产财产，在大陆法系中亦称为破产财团。从形式意义上讲，破产财产是指应依破产程序分配给破产债权人的破产人的财产。从实体意义上讲，破产财产是指破产宣告时及破产程序终结前，破产人所有的供破产清偿的全部财产。破产财产必须具备以下条件：必须是债务人可以独立支配的财产； 必须是破产程序终结前属于破产企业的财产；必须是可以依破产程序强制终结的财产。【知识模块】 破产财

39、产、破产费用与共益债务制度16 【正确答案】 共益债务是指在破产程序进行中，为全体债权人利益或为程序进行之必需而对破产财团产生的一切请求权的统称。共益债务的特征有：是在破产程序终结前因破产程序的开始和进行而应支付的费用和产生的请求权。是以破产财团也即全部破产财产作为支付和清偿对象，以破产管理人作为权利行使的相对人。多因破产管理人的行为而产生。 均依破产程序进行的需要及实际开支的多少，而随时、足额拨付或优先于破产债权获得清偿。【知识模块】 破产财产、破产费用与共益债务制度17 【正确答案】 破产债权，是指人民法院受理破产申请时对债务人享有的依法申报并获得确认的，债务人进入破产清算程序之后有权参与

40、分配的债权。破产债权应当符合以下构成要件：破产债权限于财产上的请求权； 破产债权限于对人请求权；破产债权限于可强制执行的债权； 破产债权原则上限于因破产受理前的原因而成立的债权。【知识模块】 破产清算18 【正确答案】 破产别除权，是指在破产程序开始之前，就债务人的特定财产设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，于债权人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。【知识模块】 破产清算19 【正确答案】 破产抵销权系指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可不依破产分配程序以自己享有的债权与该债务相抵销的权利。破产抵销权系民法上债的抵销制度在破产法上的

41、运用。【知识模块】 破产清算20 【正确答案】 抵销是指二人互负债务，各以其债权充当债务之履行，而使其债务与对方债务在对等额度内相互消灭。我国合同法设立抵销制度主要是为了避免双方当事人互为实际履行债务的麻烦，节省履行费用。破产抵销权，是指在破产宣告时，与破产人互负债务的债权人可不依破产程序，而以其对破产人的债权抵销其对破产人所负债务的权利。破产抵销权的基础是民法中债的抵销原理，是民法中的抵销权在债务人破产情形下的扩张适用。由于破产抵销权融入了破产程序中的特殊因素，因此其与民法中的抵销权存在一定差异。(1)破产抵销权的行使主体只能是破产债权人；(2)破产抵销权不受债务种类和履行期限的限制；(3)

42、破产债权人主张抵销的债务，只能成立于破产宣告前，破产人受破产宣告后，破产人所有的对外债权都属于破产财产，是全体破产债权人受偿的保障。【知识模块】 破产清算21 【正确答案】 破产取回权是指财产权利人主张破产财团或管理人返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。依标的物的占有情形不同，可将取回权分为一般取回权和特别取回权。一般取回权发生于标的物被债务人或管理人实际占有，特殊取回权包括出卖人取回权和行纪人取回权，适用于标的物即将为破产人所占有但尚未占有的场合。取回权实际上是所有权内容决定的所有权权能的体现。【知识模块】 破产清算22 【正确答案】 (1)破产追回权，又称破产取回权，是指财产权

43、利人主张破产财团或管理人返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产的权利。汇票追索权，是指持票人在汇票到期不获付款或期前不获承兑或有其他法定原因时，在依法行使或保全了汇票权利后，向其前手请求偿还汇票金额、利息及其他法定款项的一种票据权利。汇票追索权是汇票上的第二次权利。(2)二者的相同点包括： 二者都属于救济性权利，无论是破产追回权还是汇票追索权，都是为了救济权利人的财产损失。主体都是特定的，两个权利的主体都具有特定性。行使的效果相同，都能起到维护权利人财产利益的作用。(3)二者的不同点包括： 两权利发生的领域不同。破产追回权发生在破产领域，而票据追索权发生在票据支付领域。两权利的标的不同。破产

44、追索权所追索的财产是财产人自己的财产，只不过该财产归管理人控制而已；票据追索权的标的是票据上所载的应当归自己的金额。行使条件的限制不同。破产追索权没有特殊的限制，只要对方存在破产的情况，财产权利人就可以主张该权利；票据追索权则要求汇票到期不获付款或期前不获承兑或其他原因时，在依法行使或保全了汇票权利后才可以行使。【知识模块】 破产清算23 【正确答案】 (1)广义的票据行为，是指一切能引起票据关系产生、变更或消灭的法律或准法律行为。(2)狭义的票据行为，仅指以发生票据上的债务为目的的法律行为。我国票据法规定的狭义的票据行为仅有出票、背书、承兑、保证等四种行为。【知识模块】 票据法概述24 【正

45、确答案】 票据的文义性，是指票据行为的内容完全以票据上记载的文义为准。即使票据上记载的文字与实际情况不符，仍应以文字记载为准，不允许票据当事人以票据文字以外的事实或证据，来对票据上的文字记载作变更或者补充。由于票据行为具有文义性，因此票据成为一种“文义证券” 。【知识模块】 票据法概述25 【正确答案】 善意取得，指持票人依票据法规定的权利取得方法，从无处分权人手中善意受让票据，从而取得票据权利。票据权利善意取得应当具备下列几项构成要件：a取得人必须从无处分权人处取得票据；b取得人必须依票据法规定的权利转让方法取得票据；c取得人在取得票据时必须是善意的；d取得人必须给付了相应的对价。【知识模块

46、】 票据法概述26 【正确答案】 票据抗辩，是指票据债务人根据票据法的规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。票据抗辩所依据的事由，称为抗辩原因，票据债务人享有的拒绝债权人行使权利的权利，称为抗辩权。票据法理论根据不同的抗辩原因，一般将票据抗辩分为物的抗辩和人的抗辩两大类。【知识模块】 票据法概述27 【正确答案】 (1)票据的伪造，是指假冒他人的名义而实施的票据行为，包括假冒出票人的名义签发票据的行为，以及假冒他人名义而为的背书、承兑、保证等其他票据行为；票据的变造，是指无变更权的人对票据上除签章以外的有关记载事项进行变更的行为。(2)二者的相同点。伪造的票据和变造的票据都属于有瑕疵的票据，因此

47、，票据伪造和票据变造都可能构成民事侵权行为、刑事犯罪行为和行政违法行为；(3)二者的区别：二者所针对的行为不同。票据的伪造必须针对签章，而票据的变造必须是变更票据签章以外的其他事项。二者的效力不同。票据的伪造从一开始就是无效的，即使持票人是善意的，被伪造人和伪造人也不承担票据义务；票据上有伪造签章的，不影响票据上其他真实签章的效力。在票据的变造中，当事人签章在变造之前应按照原记载内容负责，在签章之后的则按变造后的记载内容负责；如果无法辨别变造时间，则视同在变造前签章。【知识模块】 票据法概述28 【正确答案】 票据的变造，指无变更权的人对票据上除签章以外的有关记载事项进行变更的行为。【知识模块

48、】 票据法概述29 【正确答案】 汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票具有下列特征：汇票是票据的一种；汇票是一种委托他人支付的票据； 汇票的到期日具有多样性。【知识模块】 汇票30 【正确答案】 承兑，是指汇票付款人在汇票上明确表示在汇票到期日支付汇票金额的一种附属票据行为。承兑的概念包括以下几个要素：承兑是一种附属性的票据行为，它以存在有效的出票行为为前提；承兑是汇票付款人所为的票据行为，其他票据的付款人不可能为承兑行为；承兑是汇票付款人表示愿意在汇票到期日支付汇票金额的行为；承兑是要式行为，必须由付款人在汇票正面记载一定事项

49、并签章。【知识模块】 汇票31 【正确答案】 汇票追索权，是指持票人在汇票到期不获付款或期前不获承兑或有其他法定原因时，在依法行使或保全了汇票权利后，向其前手请求偿还汇票金额、利息及其他法定款项的一种票据权利。【知识模块】 汇票32 【正确答案】 (1)破产重整是指经由利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以使其摆脱财务困境，重获经营能力的破产预防制度。(2)新破产法规定的重整制度的特点重整制度采取社会本位的立场。在重组中往往只考虑重组双方的利益，尤其是重组公司的利益最大化；不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。重整参与人更为广泛。重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东(比如占股权 10的股东)，而且他们作为利害关系人均有权参与表决。重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较