【考研类试卷】商法历年真题试卷汇编3及答案解析.doc

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1、商法历年真题试卷汇编 3及答案解析(总分：66.00，做题时间：90 分钟)一、名词解释题(总题数：15，分数：30.00)1.商法典与民法典(华师 2007年研)（分数：2.00）_2.商事主体严格法定原则(西北政法 2006年研；华师 2004年研)（分数：2.00）_3.商法的渊源(南京大学 2005年研)（分数：2.00）_4.商事自治规则(南京大学 2006年研)（分数：2.00）_5.商主体(武汉理工 2007年研；吉林大学 2002年研)（分数：2.00）_6.商事能力与民事能力(华师 2003年研)（分数：2.00）_7.商合伙与民事合伙(华师 2004年研)（分数：2.00）

2、_8.居间商与行纪商(华师 2005年研)（分数：2.00）_9.代理商(中国矿业大学 2009年研；南开大学 2002年研)（分数：2.00）_10.代理商与经理人(武大 2005年研)（分数：2.00）_11.绝对商行为与相对商行为(武大 2005年研)（分数：2.00）_12.双方商行为(西北政法 2006年研)（分数：2.00）_13.交互计算(西北政法 2007年研)（分数：2.00）_14.商事行纪(南京大学 2004年研)（分数：2.00）_15.信托(武汉理工 2007年研)（分数：2.00）_二、简答题(总题数：6，分数：12.00)16.简述商法的基本特征是什么?(南开大学

3、 2003年研)（分数：2.00）_17.商法的基本原则。(上交 2004年研)（分数：2.00）_18.简述商事交易便捷原则在我国商事立法中的体现。(武大 2005年研)（分数：2.00）_19.简述商事能力的含义及特征。(西北政法 2006年研)（分数：2.00）_20.简述商行为的含义及其特征。(中山大学 2011年研；西北政法 2007年研)（分数：2.00）_21.简述商事代理的法律特征。(中山大学 2009年研)（分数：2.00）_三、论述题(总题数：9，分数：18.00)22.商法的特征。(中山大学 2007年研)（分数：2.00）_23.简述商法的特点及其意义。(中山大学 20

4、05年研)（分数：2.00）_24.试述商法与民法的区别。(西北政法 2006年研)（分数：2.00）_25.试述商事关系的特点、类型及其商法调整。(中山大学 2011年研)（分数：2.00）_26.民商合一立法体制下我国商法的地位及其存在形式。(上交 2004年研)（分数：2.00）_27.我国商法的现状及现实走向。(上交 2005年研)（分数：2.00）_28.试论商事主体及其构成要素。(西北政法 2005年研)（分数：2.00）_29.试论代理商、居间商、行纪商各自的主要特征及相关区别。（分数：2.00）_30.试述商事代理的特征及其商法理论和实践意义。(中山大学 2009年研)（分数：

5、2.00）_四、案例分析题(总题数：3，分数：6.00)31.设甲、乙、丙 3人向我国某工商局申请设立两合公司，工商局根据我国现行立法规定拒绝办理该设立登记。(南京大学 2006年研) 请回答以下问题： (1)这一事例反映了商主体法中的何种原则?该原则的含义和具体构成如何? (2)该原则有何弊端?（分数：2.00）_32.甲因单位困难，下岗在家，生活很困难。他的朋友乙在一家食品厂做销售工作，建议甲在社区内开一家食品店，为该食品厂代销各种食品，乙答应为甲供货，价格从优，而且乙可以赊销，甲卖后再给乙钱。因为甲没有钱注册登记，担心工商部门不给执照。乙说个人独资企业又不是公司，没有注册资本的要求，一块

6、钱也可以办企业。 试对乙的说法进行分析。（分数：2.00）_33.1995年 9月 12日、23 日和 10月 14日，被告转运站受原告设备制造厂之委托，以自己的名义与衡水火车站签订了 102件炉门框运输合同四份。之后，原告交被告铁路运杂费 1308368 元。同年 9月 29日、10月 17日，被告转运站又以自己的名义在中国人民保险公司衡水火车站代理处为原告的货物办理了货物运输保险。上站前被告损坏货物一件。同年 10月 12日、26 日，货物分别到达黑龙江鸡东县。收货人在收货时，发现损坏 24件。按投保金额及铁路承运中的费用计算，原告的损失共计 9117886 元。原告拉回了该 24件损坏的

7、货物。原告经向被告转运站交涉索赔事宜未果，遂诉至衡水市某区人民法院。 原告设备制造厂诉称：被告收取了原告的运费、上站费等多种服务费用，并给原告出具了发票，原告据此将货物交给被告，这一行为表明，原被告之间法律关系应是代理关系。货物在运输中损坏是代理不履行职责造成的，请求判令被告承担代办运输造成的经济损失 9117886 元。 被告转运站辩称：在代理期间，被告与铁路运输企业签订了运输合同，办理了货物运输保险，并将原告的货物由自己的储存地安全地送至货场站台，同铁路部门进行了验收交接，并按原告规定的时间、地点将货物送至目的地，被告全面完成了委托职责。货物的损坏是在运输中造成的，是铁路部门的责任，应由承

8、运人和保险人按规定赔偿。被告转运站的上级主管机关实业公司答辩内容同转运站。 问： (1)被告转运站是否应对原告所受损失承担赔偿责任? (2)被告实业公司在案中承担什么责任?（分数：2.00）_商法历年真题试卷汇编 3答案解析(总分：66.00，做题时间：90 分钟)一、名词解释题(总题数：15，分数：30.00)1.商法典与民法典(华师 2007年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)商法典是指奉行民商分立立法原则的国家和地区在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度；民法典是按照

9、一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。 (2)二者都是调整民商事行为的法律，都属于私法范畴，在调整平等主体之间关系方面的法律规范具有共同性。二者的区别主要包括： 商法典只存在于奉行民商分立立法原则的国家和地区；民法典既存在于奉行民商分立立法原则的国家和地区，也存在于奉行民商合一立法原则的国家和地区。 民法典是纯私法，调整的是平权关系；商法典则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。)解析：2.商事主体严格法定原则(西北政法 2006年研；华师 2004年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严

10、格控制，形成了商主体严格法定原则。商主体严格法定原则主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。 (1)商主体类型法定。即可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。 (2)商主体内容法定。即可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。商主体内容法定导致两个必然结果：其一，合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所作出的特定要求；其二，对商主体内容的不同法律要求，构成了不同类型商主体彼此之间的根本性差异，形成了不同类型商主体

11、自身的特点。 (3)商主体公示法定。即商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。 商主体法定原则是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预转变的结果，是现代商事管理制度的核心，是商事登记制度的基础。它充分反映了作为私法的商法所含有的公法性成分。)解析：3.商法的渊源(南京大学 2005年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)商法的渊源是指商法规范借以表现和存在的形式。它是对商事行为具有约束力的法律规范效力的重要来源，是商事经营活动的重要法律依据。 (2)在传统商法中，商法的渊源主要为商制定法、商判例法、商习惯法

12、和商法学说。20 世纪以来，随着社会经济的进步和经济规模的扩大，尤其伴随着社会经济组织形态和结构的完善、经济组织内部制度的日益健全以及经济组织对外交易手段的发达和多样化，商事自治法亦随之发展成为商法的一个重要法律渊源。 (3)在我国，商法的渊源主要包括法律、行政法规、地方性法规、国际条约和国际惯例、立法解释、司法解释和商事自治规则等。)解析：4.商事自治规则(南京大学 2006年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：商事自治规则是指商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人权利义务等内容自主制定的，不与国家法律和行政规章相冲突的规则。其具体形式主要有：公司章程；交易所业务规则；一些商

13、主体预先制作的定型合同条款。)解析：5.商主体(武汉理工 2007年研；吉林大学 2002年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：在传统商法中，商主体作为商事法律关系的主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。商主体是从事以营利为目的的营业活动的主体。商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。)解析：6.商事能力与民事能力(华师 2003年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：商主体具有不同于一般民事主体的能力，从而

14、形成了商事能力与一般民事能力的区别。这种区别主要表现在： (1)商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，它表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权，未经法律授权，一般民事主体不得从事商事经营活动。 (2)商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以具备民事能力为前提。但具备一般民事能力并不必然具备商事能力。从这个意义上说，商事能力是一种特殊的民事能力。 (3)商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以授权起止为权利存续期限。而一般民事能力，更多的是与自然人的生命延续和意思成

15、熟程度密切相关。 由于商事能力的特殊性，不少国家法律规定了对商事能力取得的限制。如对行为人取得商事能力的限制，这种限制表现在对未成年人、外国人等获得商事能力的限制；又如对因从事特定标的物的经营而对商事能力的限制等等。)解析：7.商合伙与民事合伙(华师 2004年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)商合伙是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。商合伙是一个拟制的法律主体，它以自己的名义实施商行为。商合伙的设立必须履行工商登记。 (2)民事合伙是指按照我国民法通则和有关工商登记法规的规定，两个以上的自然人，按照合伙协议，各自提供资金、实物

16、、技术等，合伙经营、共同劳动；投入的财产属个人所有，由合伙人共同使用；合伙经营积累的财产归合伙人共有；发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的组织。 (3)商合伙与民事合伙均为合伙的组织形式，是法律拟制的主体。二者的区别主要在于商合伙一般有固定的经营场所，必须进行工商登记；民事合伙一般为自然人直接的结合，具有一定的松散性，且一般不需要进行工商登记。)解析：8.居间商与行纪商(华师 2005年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：居间商与行纪商均属于商中间人，二者的具体活动内容不同。居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。居间商通过向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服

17、务，获得委托人支付的报酬。行纪商是一个独立的商主体，它是指以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人。)解析：9.代理商(中国矿业大学 2009年研；南开大学 2002年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：代理商，是指受其他商事主体的委托，以自己的名义为其他商事主体洽商业务或缔结契约，并据此收取佣金的人。代理商是独立商人，即它必须是自己决定工作方式和时间。通常情况下，代理商是作为中间人活动，最终契约仍然是由委托人与第三人直接签署。代理商也可以经委托人授权，以委托人的名义缔结契约。)解析：10.代理商与经理人(武大 2005年研)（分数：2.00）_正

18、确答案：(正确答案：(1)经理人是商法中的一种特殊行为主体，他以其所享有的特殊权能，即经理权为其产生和存在的基础。经理人所享有的经理权是一种特殊的代理权，既以民法的代理权为基础，又有其特殊性。 (2)代理商是商事交往中普遍存在的现象，西方国家一般都有专门立法，我国还没有相关立法。代理权以商人的特别授权代理权为其产生和存在的基础。 (3)经理人与代理商的差异主要体现在代理权与经理权的区别。两者的差异在于： 经理权的权限范围比代理权广泛。 经理权必须由商人亲自授予，而代理权不需要商人亲自授予，商人的代理人也可以授予代理权。 在商事交往中，第三人可以相信，经理人对于他所经营的商事拥有除法律另有规定外

19、的所有代理权，而第三人则不能同样相信代理人拥有完全的代理权。)解析：11.绝对商行为与相对商行为(武大 2005年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)绝对商行为，又称为客观商行为，它是指依照行为的客观性和法律的规定，无条件地属于商行为的行为。相对商行为，又称为主观商行为，它是指依照行为人的主观性和行为自身性质而认定的商行为。 (2)二者的区别主要包括：绝对商行为是典型的商行为，不论行为人是否以其为业，其行为都属于商行为，它是确立商人概念的基础。比如票据行为、商业证券行为、保险行为和海商行为等都属于绝对商行为。相对商行为是非典型的商行为，它是以行为主体是否为商人以及行为是否具有营

20、利特性为认定要件，其可能构成商行为也可能构成一般的民事行为。绝对商行为适用商法的有关规范，而相对商行为在其构成商行为时适用商法规范，其不构成商行为时适用民事法律的相关规范。)解析：12.双方商行为(西北政法 2006年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：“单方商行为”的对称，又称“两造商行为”。交易当事人双方行为均属商行为的法律行为。双方商行为与单方商行为始自法国商法典，此种分类在采取商行为主义国家的民商法上具有确定管辖范围的意义，其中双方商行为案件依法由商事法院管辖，而单方商行为则由普通法院管辖。在其他国家中，此种分类仅具有学理意义。)解析：13.交互计算(西北政法 2007年研)

21、（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：商事交互计算是在各国商法中被普遍采用的商行为，它实际上是一种活期账户结算方法。它通过双方的约定，以结算结果和结算后所确定的余额来实现债务了结。在这种债务了结方式中，借助于定期结算，交易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断得以清算，从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。)解析：14.商事行纪(南京大学 2004年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：商事行纪，指商主体以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。)解析：15.信托(武汉理工 2007年研)（分数：2.00）_正确答案：

22、(正确答案：信托又称为信任委托，它是指委托人将其财产移转到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为。 信托可分为民事信托和商事信托。民事信托是以安排个人资产移转、承继等为目的的民事法律行为。商事信托是以获取商业利益为目的的商事法律行为。将信托适用于商事领域，最初的动因在于有效筹集资本，并基于此创造出适用于个人、企业和其他组织的共同参与的资本经营模式。)解析：二、简答题(总题数：6，分数：12.00)16.简述商法的基本特征是什么?(南开大学 2003年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：商法的特征是指商法区别于其他法律部门的主要标志

23、，是商法本质的外在表现形式。多数学者认为，商法的特征主要有以下几种： (1)商法调整行为的营利性特性 营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性。营利性是商事活动的主要特性。商主体身份之确立、商行为之界定、商活动之目的及商立法和司法之原则，无不与营利有关。此外，商法所特有的一些法律原则和法律规定，如关于商法规则的灵活性、迅捷性、合同形式、利率、结算、税收等方面的特殊规定，也无不以营利之特性为出发点。 (2)商法调整对象的特定性 商法作为一个特殊的法律部门，其调整的对象不是一般人，其法律规则的适用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者仅适用于履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用

24、于商行为。多数国家法律规定，非商人和商行为者，不得适用商法。 (3)商法规范较强的技术性和易变性 商法是一个实践性极强的法律。它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性。同时，由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动的需求，因而与一般法律相比，商法的修改更为频繁，具有易变性。 (4)商法的公法性 在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。但是，它又不同于普通私法，是一种特别私法规范体系。在这样一种规范体系中，私法规范是核心，同时包含有大量的公法性条款。 (5)商法的国际性

25、21 世纪以来，随着资本主义的进一步发展和贸易全球化趋势愈益加强，商法国际化呼声日益高涨，最终导致两种倾向：其一，国际商事立法得到加强；其二，各国不断修改本国商法规则，使其彼此之间以及与国际商事法律、惯例之间更为协调。今天各国商法都带有较强的国际性色彩。)解析：17.商法的基本原则。(上交 2004年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)商主体严格法定原则 商主体类型法定。即可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。 商主体内容法定。即可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明

26、确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。 商主体公示法定。即商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。 (2)公平交易原则 公平交易原则，是指商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。主要包括以下两点： 商事交易主体的地位平等。 诚实信用。 (3)交易简便、迅捷原则 主要体现在三个方面：交易简便；短期时效；定型化交易规则。 (4)鼓励交易原则 通过确立商法的其他基本原则，在合法前提下最大限度地尊重当事人的交易意愿等，促进交易。 最大可能维护交易的有效性。 对于有过错或

27、失误的交易行为，最大可能地为交易行为人提供补救机会。 (5)交易明确、安全原则 在商事交易活动中，交易各方负有义务充分提示交易内容，并将交易活动的进展和变更情况及时通知对方，以使相对人或第三人完全、及时地知晓交易实情。 禁止欺诈和不正当竞争行为。 通过对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义等法律规制，通过法律的积极干预确保交易的安全。)解析：18.简述商事交易便捷原则在我国商事立法中的体现。(武大 2005年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：商事交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的效益成正比。由此，商品流转规律客

28、观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。它主要体现在三个方面： (1)交易简便 各国商法在商行为方面一般采取要式行为方式和文义行为方式，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定。我国商事立法在商事租赁、商事借贷、商事承揽、商事居间、商事行纪、商事信托等商行为中设有大量的强行法推定条款和任意法推定条款，进而使这类商行为在法律效力上具有可推定性，简化了当事人的协议过程，简便了交易手续，保证了交易的迅捷。 (2)短期时效 商法对于各类商事请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效，如我国商法中规定了票据请求权、货物买卖中的瑕疵责任等，短期时效制的目的在于促使当事人迅速行使权利，以保证交易的迅捷

29、。 (3)定型化交易规则 权利证券化和权利义务格式化是商法的又一个重要特点。如我国商事立法中广泛采用票据、提单、保险单等，通过这些要式文件和文义文件，使法律行为标准化、定型化，从而简 化了权利转让和权利认定的程序。)解析：19.简述商事能力的含义及特征。(西北政法 2006年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：商事能力是商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。包括商事权利能力和行为能力。法律对商事能力有严格规定。 商事能力具有以下特点： (1)商事能力的取得须经法律授权且存续期限由法律明确规定。商事能力是商主体依法取

30、得的从事商行为的法律资格，一般民事主体不允许从事商事经营活动。在我国，商事能力一般始于登记机关核准登记并颁发营业执照之日，终于注销登记之日。且商事主体的商事权利能力和商事行为能力同时产生，同时消灭，两者具有统一性。 (2)商事能力的范围有限，由法律明确授权。商主体的商事能力应以法律授权的营业范围为准，经商事登记公示，商主体只允许在登记范围内从事商事经营活动。而且，商事主体因为经营范围不同而享有不同的商事权利能力和商事行为能力。)解析：20.简述商行为的含义及其特征。(中山大学 2011年研；西北政法 2007年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)商行为是相对于民事行为而言的一个

31、概念，在商行为的概念上，学界有三种类型：将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以盈利为目的的经营行为；不将商行为与商主体相联系，非商主体亦可成为商行为的实施主体；认为商行为乃直接以交换为目的追求营利的行为。一般意义上，商行为是商事主体依据自己的意志，为追求营利依法所实施的各种营业活动。 (2)商行为的特征主要有： 商行为是以营利为目的的法律行为 商行为本质上为市场行为，其根本目标乃在于实现利润最大化，此即其营利性。以营利为目的使商行为区别于行政行为、司法行为、公益行为等非以营利为目的的行为。在传统商法之立法与理论上，大多将这种营利目的理解为行为实施主体的终极目的。 商行为是经营性

32、(营业性)行为 这种经营性也被称为营业性。经营性表明行为主体至少在一段时间内连续不问断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利行为。 商行为一般是商主体所从事的行为 从各国商事立法的情况来看，往往规定商主体即以商行为为业者，而商行为即商主体所实施的营业行为，表现出互为因果的关系。 商行为是体现商事交易特点的行为 商行为也往往被称为市场行为、交易行为或市场交易行为，系以商事交易为内容的法律行为，商行为具有较高的技术性，商行为强调公开性，商行为注重商事效率与外观主义。)解析：21.简述商事代理的法律特征。(中山大学 2009年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：商事代理是最基本

33、的商行为之一。从行为角度考察，商事代理是指在商事交易中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，其结果由被代理人承担的一种商行为。无论大陆法系还是英美法系，商法中对商事代理都有专门规定。不过，在英美法系国家，由于没有民法传统，因此，代理法主要是指商事代理法。而在大陆法系国家，民法是商法的基本法，代理行为在立法上分为民事代理与商事代理，并且分别规定于民法典和商法典之中。商事代理以民事代理关系为其法律关系的构成基础，但在主体、客体和内容上都存在着一定的差异。 在我国，立法上至今没有严格区分民事代理与商事代理。民法通则第四章对民事代理作了专门规定，而商事代理，至今还没有专门立法，司法实践中的商事代理行为通常主要参照适用民法通则中的规定。)解析：三、论述题(总题数：9，分数：18.00)22.商法的特征。(中山大学 2007年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：商法的特征是指商法区别于其他法律部门的主要标志，是商法本质的外在表现形式。多数学者认为，商法的特征主要有以下几种： (1)商法调整行