[司法类试卷]国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷15及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 15 及答案与解析一、分析题0 2006 年年底，中国 A 公司与国外 B 公司签订货物买卖合同并支付了全部货款。2007 年 1 月，当 C 公司货轮将买卖合同项下的货物运抵中国港口时，某公安厅所属的海警支队以该批货在该港的存放和装船数量有问题为由将船及货物扣押。1 月20 日，海警支队向 A 公司出具一份扣押清单。2007 年 5 月 4 日，海警支队将该批货以市场价格的 40予以变卖，得货款 850 万元，随后放走了 C 公司货轮。此后，A 公司多次要求海警支队处理此案，均遭拒绝。问题：1 海警支队扣押变卖货物后对 A 公司负有何种义务 ?

2、A 公司能否就此提起诉讼?2 C 公司是否有权就货轮被扣行为提起诉讼?被告是谁 ?3 A 公司能否直接向法院提起行政赔偿诉讼?为什么?4 公民刘某因殴打他人被公安机关处以拘留 15 天的行政处罚，刘某不服向人民法院提起行政诉讼，人民法院以治安管理处罚案件需经行政复议为由不予受理。刘某遂向该公安机关的上级机关提起行政复议，但复议机关在法定复议期限内一直不作复议决定，刘某又向人民法院提起行政诉讼，人民法院自收到起诉状副本之日起 7日内既不立案又不做出裁定，刘某又向该法院的上一级人民法院提起上诉，上一级人民法院认为符合受理条件应当予以受理，遂自行审理。在起诉状副本送达被告后，刘某又提出新的诉讼请求要

3、求被告行政机关对其所造成的损失予以赔偿，法院予以准许。案件开始审理时，刘某申请合议庭的组成人员梁某回避，但刘某并未说明理由，法院遂裁定驳回刘某的回避的申请。一审法院审理判决驳回诉讼请求刘某不服提起上诉，认为原审法院认定的事实错误。二审法院受理上诉后，进行书面审理，认为原判决事实清楚，适用法律法规正确，判决驳回上诉，维持原判。刘某认为二审判决确有错误，遂于判决生效后第三年向上一级人民法院提起申诉，上一级人民法院接到再审申请后，经审理符合再审条件，决定立案。经再审理，法院认为原判决认定的证据不足，在撤销原生效判决的同时对公安机关的行政处罚予以变更。问题：请按顺序指出本案中刘某和人民法院违反法定程序

4、的情形，并说明理由。4 李某在某市东城区开了一家大亨娱乐公司，2007 年文化局和公安局以该公司在经营活动中有色情活动为由，对其处以 5000 元的罚款。李某不服，以市文化局为被告向人民法院提起了行政诉讼。问题：5 本案中的原告是李某还是娱乐公司?6 如果人民法院建议追加被告，即将公安局追加为共同被告，原告不同意，该怎么办?7 如果原告起诉后，文化局和公安局改为对该娱乐公司处以 1000 元罚款，并退还了 4000 元，原告表示同意但未申请撤诉的，法院如何处理?8 如原告经法院传票传唤，均未到庭，法院应如何处理?9 如被告经传票传唤，均未到庭，法院应如何处理?10 一审中原告申请撤诉，被人民法

5、院裁定准许后，在法定起诉期内又起诉的，法院应如何处理?10 韩某将 6 间私房赠与彭某，双方办理了房屋所有权转移登记手续并领取了房屋所有权证。但彭某未办理土地使用权变更手续，且擅自将韩某的国有土地使用权申报证明书中“ 土地使用者 ”栏内的“韩某”改成了自己的名字。次年，彭某经批准将此房翻建为二层楼房，并领取了新的房屋所有权证。之后，彭某以此房屋作为抵押向建设银行贷款 75 万元。市房管局经审核后为彭某办理了抵押登记手续，并向建设银行颁发了房屋抵押权证。借款到期后彭某因无力偿还贷款，遂将房屋以 135 万元卖与夏某，并在市房管局办理了房屋交易及转移登记手续。夏某领取房屋所有权证后，持房屋所有权证

6、和经彭某涂改的国有土地使用权申报证明书，到市国土局办理土地过户手续。市国土局发现国有土地使用权申报证明书上有明显的涂改痕迹，即作出决定：宣布彭某的国有土地使用权申报证明书无效，同时对彭某处罚款 2000 元。彭某接受处罚缴纳了 2000元罚款。经彭某重新申请，市国土局为彭某颁发了国有土地使用权证，之后变更过户给了夏某。与此同时，市房管局也对彭某涂改国有土地使用权申报证明书的情况进行调查，并向彭某发出通知，要求其尽快补充土地使用证件。但在彭某尚未来得及补充的情况下，市房管局即以“彭某不能提供土地使用权证为由” 作出了关于撤销彭某与夏某房产交易的决定。夏某不服提起了诉讼。问题：11 本案房管局作出

7、的“ 撤销彭某与夏某房产交易的决定” 是否合法?理由是?12 一审判决遗漏了必须参加诉讼的彭某，二审法院依法应当如何处理?13 一审判决遗漏了行政赔偿请求，二审认为依法应当赔偿的，应当如何处理?14 二审的审理范围是否受“上诉范围” 的限制?15 二审期间，如果房管局改变其所作出的“撤销决定” ，原告申请撤诉，法院是否可以准许?15 某食品公司销售水果罐头。2007 年 7 月 25 日上午 10 点，市工商局以该公司销售变质水果为由，没收了 300 箱水果罐头(该罐头并未超出保质期)，并处以 3 万元的罚款。该公司立即向人民法院提起行政诉讼并申请证据保全，要求鉴定被没收水果罐头的质量，以确定

8、该罐头是否变质。人民法院受理该案后，向该罐头的生产厂家调查了该厂的卫生及产品质量情况。问题：16 什么是行政诉讼的证据保全?17 在行政诉讼中，人民法院在哪些情形下有权调取证据?17 某市一工厂工人张某因与他人斗殴，被该市公安分局裁决给予拘留 15 日。张某不服，向某市公安局申请复议，市公安局裁决维持。张某仍不服，故以该市公安分局为被告向人民法院提起诉讼。法院受理此案后，要求被告提供作出处罚行为的证据，但被告一直不提供。于是法院认定被告的处罚行为主要证据不足，判决予以撤销。被告不服，提起上诉。在二审过程中，被告提供作出处罚行为的证据。二审法院认为，被告在一审中未提供证据是工作失误，故以原审法院

9、认定事实不清，证据不足为由，撤销一审判决，发回重审。问题：18 简述行政诉讼证据提供规则。19 被告在一审庭审结束前不提供主要证据而在二审时提供，此种证据是否有效，法院应否采用？19 2006 年 3 月，东鄂村村委会向某县林业局申请采伐树木，作为增建村小学教室用。经县林业局批准并发给采伐许可证，同时指定东鄂村委会在该村北公路林间采伐榆树 200 株。伐后补栽幼树，村委会获准后遂于 4 月 20 日组织村民按林业局指定的区域如数采伐。后该县公路站发现，于 6 月 26 日以村委会滥伐树木为由，对该村作出补栽幼树 200 棵，没收已伐榆树 200 棵，并处违法所得 3 倍罚款，计人民币 1800

10、0 元的处罚决定。村委会不服，于 7 月 6 日向某市公路局申请复议。市公路局复议认为，县公路站认定事实属实，但适用法律不当，于 8 月 3 日作出复议裁决：责令东鄂村委会在被伐路段补栽幼树 200 棵，并处违法所得 3 倍罚款，计 18000 元。村委会对复议裁决不服，于 9 月 1 日以市公路局为被告向人民法院起诉。县人民法院审理认为，市公路局复议裁决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依据行政诉讼法、森林法等有关法律法规的规定，判决驳回村委会起诉，维持市公路局复议裁决，原被告双方均服从判决未上诉。问题：20 在本案中，人民法院如果认为县林业局的行政行为违法，有无权力宣布其无效和判决撤销

11、?21 本案中，人民法院未审查县林业局的行政行为，有可能导致什么后果?22 县林业局在本案中是否具备第三人的法定条件?国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 15 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 海警支队负有返还价款的义务。A 公司可以就此提起行政诉讼，要求返还价款。2 【正确答案】 有权，被告是某公安厅。3 【正确答案】 不能，因为单独提起行政赔偿诉讼应先由赔偿义务机关处理。4 【正确答案】 (1)治安案件无需先经复议即可起诉，人民法院以治安管理处罚案件需经行政复议为由不予受理是错误的。(2)刘某提出复议，复议机关在法定复议期限内一直未作复议决定，刘某直接向法院起诉的，人民法院

12、应当受理，而不应在收到起诉状副本之日起 7 日内既不立案又不做出裁定。(3)人民法院自收到起诉状副本之日起 7 日内既不立案又不做出裁定，刘某应向该法院的上一级人民法院提起申诉或起诉，而不应是上诉。(4)在起诉状副本送达被告后，刘某又提出新的诉讼请求的，人民法院原则上不予准许，除非有正当理由。(5)当事人刘某提出回避申请时应当说明理由。(6)人民法院驳回当事人的回避申请应用决定形式，而不能采用裁定形式。(7)二审法院审理二审案件只有事实清楚的，才能采用书面审理，当事人对事实有争议的，二审法院不能采用书面审理方式。本案中上诉人刘某认为原审判决认定事实错误，二审法院就不应对本案进行书面审理，应该开

13、庭审理。(8)当事人申请再审，应当在判决生效后 2 年内提出，本案中刘某未在判决生效后2 年内提出，刘某在判决生效后第 3 年提出再审申请，原审法院的上一级法院予以受理是错误的。5 【正确答案】 原告为大亨娱乐公司。李某仅能以大亨娱乐公司名义提起诉讼，而不能以自己名义，从而不具有原告资格。6 【正确答案】 只能以文化局为被告进行审理，并通知公安局以第三人身份参加诉讼。行诉解释第 23 条规定，原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。7 【正确答案】 原告表示同意但未申请撤诉的

14、，法院应继续审理改变前的行政行为。行诉解释第 50 条第 3 款规定，被告改变原行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。8 【正确答案】 原告经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，视为原告申请撤诉，法院应审查是否准许撤诉；如果法院裁定不准原告撤诉，原告仍拒不到庭的，可以缺席判决。依据行诉解释第 49 条规定，原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而

15、中途退庭的，人民法院可以缺席判决。第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。9 【正确答案】 人民法院可以缺席判决。行政诉讼法第 58 条规定，经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。10 【正确答案】 人民法院应不予受理。但准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。11 【正确答案】 不合法。“房屋买卖” 与“过户登记”是两个不同性质的法律行为。前者为平等主体之间的民事合同行为

16、；后者是行政机关对民事主体间的房屋买卖事实的确认行为，以起到公示和证明的作用。本案房管局只有权撤销或变更自己的登记行为，却无权撤销当事人的房屋买卖行为。换言之，即使房管局撤销登记行为，也并不必然影响房地产买卖契约的成立。显然，本案房管局是滥用了行政职权。12 【正确答案】 二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。行政诉讼法第 89条第 1 款第 4 项规定，原判决遗漏当事人的，第二审人民法院裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。13 【正确答案】 在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。行诉解释第 71 条第 3 款规定，原审判决遗漏行政赔

17、偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。在此，考生应注意区别当事人在一审中未提出而在二审期间提出赔偿请求的不同处理程序。后者调解不成的，法院应告知当事人另行起诉。14 【正确答案】 不受“ 上诉范围 ”的限制。行政诉讼法 第 87 条规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判、裁定和被诉行政行为进行全面审查。15 【正确答案】 可以。依据为行政撤诉规定第 8 条。【特别提示】本案最难的是房管局的登记行为的性质问题。即其行为到底是“行政许可”，还是 “行政确认。 ”如是许可，行

18、政行为的撤销必然导致相对人由此取得的“权利或资格 ”的丧失；如属确认，则行政机关确认行为的无效或被撤销，却并不必然引起相对人业已存在的民事法律关系的消亡。换言之，房屋登记行为无效或被撤销，当事人的房屋买卖合同并不一定无效，更不会因此而消亡。这一原理在民法中有所体现。其实本案还涉及一个重要的行政法问题，就是行政确认行为的瑕疵，是否必然导致行政确认行为的无效或被撤销。确认行为的瑕疵，完全可以通过“补正”的程序来予以纠正。当然，司考一般不会考太深的法理问题，笔者在此提出这一问题，只是想加深考生对前述原理的印象，有兴趣的话可等司考过关之后再作思考。16 【正确答案】 证据保全是指在证据可能灭失或以后难

19、以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施对证据加以确定和保护的一项诉讼制度。17 【正确答案】 行政诉讼法第 40 条规定，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。第 41 条规定，与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：(1)由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；(2)涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；(3)确因客观原因不能自行收集的其他证据。18 【正确答案】 根据行政诉讼法和其他有关法律规定，行政诉讼提供证据的规则可归纳如下：行政诉讼当事人 (原

20、告、被告、第三人)均享有向人民法院主动提供证据的权利。知道案件情况，掌握案件有关证据材料的非被告行政机关、非原告的个人、组织有作证和提供证据的义务。被告对作出的行政行为负有举证责任。19 【正确答案】 被告在一审拒绝提供证据，而在二审时提供，此种证据应为无效，法院不应采用，理由如下：被告举证有时间限制。 行诉解释第 31 条规定：“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。” 行政诉讼法 规定被告对行政行为负举证责

21、任，上述司法解释，则进一步确定了被告负举证责任的时间，即限制在第一审庭审结束前。也就是说，被告应在第一审结束前举证，否则，法院可以依法认定行政行为主要证据不足，判决予以撤销。一审结束后，无论被告向原审法院还是二审法院提供主要证据均应视为无效，法院不应采用。被告的过错，其责任应由被告自己承担。被告应人民法院要求收集、补充证据主要在一审期间进行，而且一般只有在原告提供了新的证据的情况下，法院才要求被告收集补充证据。何况，认定被告在二审时提供的主要证据无效，有一个前提，就是在一审结束前法院充分保证被告提供证据的诉讼权利，如果在一审中被告提供证据，法院不接受那是法院的过错，责任由法院承担。但在本案中，

22、一审法院明确要求被告提供作出行政行为的主要证据，被告拒绝提供，其法律后果当然应由被告承担。这是保证行政审判严肃性、监督行政机关严格依法行政的重要条件。20 【正确答案】 对本案判决，尽管双方当事人均未上诉，但是，由于法院未对县林业局的行为作出评价和判决，故使两个行政机关两种效力相同而结果相反的行政行为同时存在：市公路局对原告的复议裁决行为，该裁决认定原告采伐其村北国道公路边树木行为为违法行为，并依法对该行为追究了原告的法律责任；县林业局对原告所作批准采伐和发放采伐许可证的行为。因为市公路局没有也无权撤销县林业局的行政行为，而本案人民法院审查的仅仅是市公路局所作的行政行为，因为按照行政诉讼法的规

23、定，人民法院对行政案件的审判实行不告不理的原则。人民法院只能对被诉行政行为的合法性进行审查，而不能对没有进入诉讼程序的任何行政机关的行政行为进行审查。因此，本案中，即使人民法院认为是林业局的行政行为违法，也无权宣布其无效和判决撤销。21 【正确答案】 根据人民法院判决，原告必须履行被告复议裁决所确定的义务，如数补栽幼树和缴纳罚款。而原告由此带来的经济损失是因县林业局的行政行为造成的，应获得行政赔偿。本案原告如果向林业局提出赔偿请求，必须向林业局提交证明林业局原所作行政行为违法的证据，即人民法院对本案判决：它确认公路局的复议裁决合法，就意味着对林业局的行政行为的否定。但判决毕竟未确认林业局所作的

24、行政行为违法。这种情况下，县林业局完全可能拒绝原告的赔偿请求。这样，原告为挽回自己的经济损失，就只能再一次向人民法院提起行政诉讼，请求法院确认林业局行为违法和责令林业局赔偿其损失，从而导致原告和法院诉讼拖累，而且还可能造成人民法院裁判的冲突。22 【正确答案】 本案人民法院依职权通知县林业局作为第三人参加诉讼就能避免上述两种情况的发生。而且县林业局具备第三人的法定条件。按照行政诉讼法第 29 条规定，同提起诉讼的行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。该案被告行政行为确认原告行为违法，而原告行为是经林业局批准的，显然被告行为是否合法决定林业局的行为的合法性，从而决定林业局是否要对原告受到损失承担赔偿责任，这不能不认为是法律的利害关系。此外，把林业局作为该诉讼第三人，通知其参加诉讼，有利于查清案情事实，分清责任，也可避免对同一问题处理有两个相互矛盾的有效行政行为并存现象。这样既符合法律规定，又方便诉讼当事人，提高了办案效率，还可保证办案质量，避免同一案件作出相互矛盾的判决。