[司法类试卷]国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷14及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 14 及答案与解析一、分析题0 2008 年 3 月 16 日早晨，淇县庙口乡许某与其子常某去寻找自己家的狗。母子二人来到与之一墙之隔的邻居海某家，常某从羊圈上下到邻居家院内。这时海某在屋内听见院内有动静，就出来察看。见状即与常某母子发生争执，双方发生吵骂和厮打。事后，许某和其子常某经法医鉴定为轻微伤。二人共花去医药费 1600 多元，误工费 260 元，共计 1860 元。淇县公安局得知后，以海某殴打他人造成轻微伤害为由，依据治安管理处罚法，对其作出行政拘留 10 天并责令赔偿损失、承担医疗费等 1860 元的裁决。海某向市公安局申请复议，市公

2、安局经审查后认为，被申请人所认定的主要事实和证据错误应予纠正，但受害人的损失确实存在，遂作出维持淇县公安局的处罚和赔偿裁决的复议结论。海某对市公安局的复议裁决不服，起诉到淇县人民法院。问题：1 海某在拘留期间，其妻是否可根据海某的意思并以其名义提起诉讼?2 本案适格的被告应当是谁?3 人民法院收到当事人提交的证据材料，经办人员应当如何处理?4 被告接到起诉状后要求常某母子出具了两份证人证言，法院对此应如何处理?5 原告要求鉴定人出庭接受询问，法院应当如何处理?5 2006 年 11 月，国家知识产权局授予王甲、王乙名为“浴球” 的实用新型专利权。两年后王甲病逝，王乙与张丙签订了“专利权转让协议

3、书” ，将上述实用新型专利权转让给张丙，并向国家知识产权局提出关于专利权人著录项目变更申请。提交的材料有专利权转让协议、王甲的死亡证明，王甲、王乙系兄弟关系的证明等。国家知识产权局经审查后发出了“手续合格通知书” ，准予上述著录项目变更，并在专利公报上予以公告。之后，王甲之母苏丁以其为王甲财产的惟一继承人，王乙无权将其与王甲共同所有的专利权进行转让为由，向复议机关申请行政复议，要求撤销上述专利项目变更行为，同时提交了苏丁为惟一合法继承人的公证书。复议机关认为：王乙与张丙之间的专利权转让合同经登记并公告已经生效，因为专利权转让存在民事程序与行政程序的交叉，只有法院或仲裁机构才能对合同作出有效或无

4、效的裁决，行政复议机关无权对生效合同进行无效宣告。故作出复议决定：确认被申请人对该专利权转让合同的登记审查工作有所失当；驳回原告要求撤销变更行为的请求。苏丁对复议裁决不服，欲提起诉讼。问题：6 本案应当如何确定复议机关和被告人?7 如苏丁提起诉讼，王乙、张丙在诉讼中的法律地位如何?8 复议机关就苏丁“ 惟一继承人 ”资格调查收集的证据能否作为法院判决维持原变更登记行为的根据?9 本案受诉人民法院应当作何种判决?9 2008 年 3 月，徐某承包了鄞州区采石二场。他一直严格按采矿许可证确定的矿区范围和深度进行开采。但不久鄞州区经济发展局向他下达了安全生产监察通知单，责令他自次日起停止爆破作业。理

5、由是，采石场与鄞州云龙电器厂距离太近，采矿危及电器厂及其职工的安全。徐某认为安全应当是第一位的，对鄞州区经济发展局的停产通知没有提出异议。后经了解，徐某发现鄞州云龙电器厂的厂房，竟然是未经批准的违章建筑。经查，鄞州云龙电器厂违法建设的厂房是三层楼，面积有5000 多平方米，建设时间已有 3 年，但作为主管部门的区规划局却一直没有查处。徐某认为区规划局不作为违法，遂向人民法院提起了行政诉讼。问题：10 徐某是否具有原告资格?11 徐某事先未申请区规划局履行职责，能否直接起诉规划部门不作为?12 如法院认为应当追加鄞州区经济发展局为被告而原告不同意，法院应当如何处理?13 如云龙电器厂作为第三人参

6、加本案诉讼对一审判决不服，是否有权提起上诉?13 某县卫生防疫站认为某饮食店销售的食品不符合卫生标准，决定对其罚款 2000元。饮食店不服，依法向人民法院提起行政诉讼。卫生防疫站为避免败诉，告诉(知)原告若能撤诉，可以减少罚款数额。在原告表示同意后，将罚款数额改为 200元。随后，原告向人民法院申请撤诉。问题：14 属于事业单位的县卫生防疫站能否作为本案的被告?为什么?15 如果县卫生防疫站具备本案被告资格，人民法院应否准许原告的撤诉申请?为什么?15 2008 年 2 月 10 日，因东江市垫江县桂溪镇北苑小区(以下简称北苑小区)进行旧城改造，垫江县人民政府(以下简称垫江县政府)作出垫府发2

7、0082 号文件关于认真做好北苑小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知，以文件的形式下发到东江市垫江县桂溪镇人民政府、县政府各部门、县属各企事业单位，并抄送到县委相关部门。该文件详细规定了北苑小区范围内住户的房屋拆迁事宜，包括拆迁时限及奖惩办法，拆迁房屋面积的计算办法、优惠政策、拆迁组织管理等内容。该文件并未发给小区内的被拆迁单位和被拆迁户。垫江县桂溪镇北苑小区董永华等 108 户被拆迁户认为该文件所规定的补偿安置标准过低，不断向垫江县政府反映、申诉。2008 年 7 月 7 日，垫江县政府作出行政复议告知书，告知申诉人向重庆市人民政府申请复议。同年 7 月 22 日，北苑小区董永华等 108

8、 户被拆迁户向东江市人民政府申请复议，东江市人民政府于 8月 7 日作出行政复议裁定书，认为垫江县政府发布文件的行为是一种抽象行政行为，裁定不予受理。董永华等 108 户被拆迁户不服提起诉讼，一审法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。问题：16 对于垫江县人民政府发出的关于认真做好北苑小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知是否可以单独提起行政诉讼?为什么?17 北苑小区董永华等 108 户被拆迁户如果欲提起行政诉讼，应该以谁为被告?为什么?18 如果北苑小区董永华等 108 户被拆迁户提起行政诉讼，该案件的管辖法院

9、如何确定?为什么 ?19 本案是否需要确定诉讼代表人?确定几名? 确定方式如何 ?20 如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决?21 若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府为了平息纠纷，会同县政府调整了补偿标准，在国务院补偿办法规定的标准之外额外给北苑小区董永华等 108 户被拆迁户增加补偿费，上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许?理由是什么?22 某县石桥村村民朱某自 1984 年外出，杳无音信，其宅基地一直荒芜。1993 年，县土地局作出一项决定，收回朱某的宅基地及房产，并转归李某使用。2008 年 10月，朱某回到石桥村，得知其宅基地被县土地局收

10、回后，于 10 月 15 日向县法院提起行政诉讼，要求县法院撤销县土地局 1993 年的决定，并返还其宅基地及房产。由于此案涉及时间较长，调查取证困难，直到 10 月 30 日县法院仍未作出是否受理的决定。问题：朱某提起的诉讼是否超过诉讼时效?为什么?国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 14 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 可以。行诉解释第 11 条第 2 款规定，公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。2 【正确答案】 市公安局。行政诉讼法第 26 条规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政

11、机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。依据行诉解释第 7 条规定，复议决定有以下情形之一的即为“改变原具体行政行为” ：改变原行政行为所认定的主要事实和证据的；改变原行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；撤销、部分撤销或者变更原行政行为处理结果的。本案复议机关改变了原行政行为认定的主要事实和证据，虽处理结果未改，但依以上规定也属复议改变的情形。3 【正确答案】 应当向当事人出具收据。行政诉讼证据规定第 20 条规定，人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。4 【正确答案】

12、 不予采纳。行政诉讼证据规定第 60 条第一项规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。5 【正确答案】 应当让鉴定人出庭。如因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。行政诉讼证据规定第 47 条第 1 款规定，当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。6 【正确答案】 本案行政复议机关与被告均是国家知识产权局。本案国家知识产权局属于国务院直属机构，在行政法上具有与国务院部、委、办同等的法律地

13、位。根据行政复议法第 14 条“部省找部省” 的复议管辖规则，本案行政行为的实施机关、复议机关和被告出现重合。7 【正确答案】 王乙、张丙在诉讼中可为第三人。行政诉讼法第 29 条规定，同提起诉讼的行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。8 【正确答案】 不能作为法院作出维持判决的依据。行诉解释第 31 条规定，复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。并且，2014 年修订后的行政诉讼法也取消了维持判决。9 【正确答案】 应当判决撤销复议决定，并责令复议机关重新作出复议决定。行诉解释第 53

14、 条第 2 款规定，复议改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。本案同样涉及民事合同与行政确认的问题，复议机关无权撤销当事人双方的专利转让合同，但并不等于也无权撤销行政机关错误的登记或确认行为。复议的原则是“有错必纠” ，复议机关完全有权撤销或者变更原有错误的行政行为。至于登记行为撤销之后，专利转让合同的效力如何，当然是另一民事法律关系。【特别提示】本案的特殊性在于国家知识产权局的独特法律地位：首先，国家知识产权局是全国惟一有权授予专利的行政机关；其次，国家知识产权局(部级)又是复议机关；第三，复议改变或维持原行政行为，如当事人不服提起诉讼则被告也只能

15、是国家知识产权局。值得考生注意的就是行政行为的实施主体、复议机关、被告均是一个机关。10 【正确答案】 徐某具有原告资格。规划局的行政不作为，导致了徐某合法经营权的损害。徐某可以相关人的身份提起诉讼。行政诉讼法第 25 条规定，与行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。11 【正确答案】 徐某可以直接起诉规划部门。对辖区内的违法建设行为进行查处，是规划行政主管部门应当主动履行的法定职责。电器厂违法建房 3 年之久，区规划局一直未对其进行查处，属行政不作为。依据行诉证据规定第 4 条第 2 款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序

16、中曾经提出申请的证据材料。但被告应当依职权主动履行法定职责的除外。通常，起诉被告不作为都是以原告事先申请为前提，但本案属于例外。根据行诉证据规定，原告诉行政机关不作为的举证责任承担实行“依申请” 为原则，“依职权 ”为例外。12 【正确答案】 应当通知其以第三人的身份参加诉讼。行诉解释第 23 条第2 款规定，应当追加被告而原告不同意的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。13 【正确答案】 有权提出上诉。行诉解释第 24 条第 2 款规定，第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院一审判决不服，有权提出上诉。14 【正确答案】 能。因为根据有关法律、法规的授权，县卫生防疫站可以以自

17、己的名义行使相应的行政处罚权并承担法律后果，具备了行政主体资格。15 【正确答案】 不应。因为卫生防疫站的行为是规避法律的违法行为，行政权是国家权力，行政机关不能自行处分。根据行政诉讼法的规定，原告申请撤诉是否准许，由人民法院裁定。16 【正确答案】 可以。因为垫江县政府通知已经对相对人的权益造成影响。根据行政诉讼法第 12 条的规定可知该通知具有可诉性。17 【正确答案】 被告确定需要依据其起诉的行为：第一，如果其起诉的行为是垫江县政府的拆迁通知，则垫江县政府是被告；第二，如果对东江市人民政府的行政复议决定不服的可以以东江市人民政府为被告。18 【正确答案】 管辖法院为(东江市)中级人民法院

18、。根据行政诉讼法、行诉解释以及关于管辖问题的规定对于被告为县级以上人民政府或者社会影响重大的共同诉讼或者集团诉讼的管辖法院为中级人民法院。本案中无论是以县政府还是以市政府为被告都应该由市中级人民法院管辖。19 【正确答案】 本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院行诉解释的规定，同案原告为 5 人以上，应当推选 1 至 5 名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。20 【正确答案】 如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当作出撤销“ 不予受理决定书 ”，判令复议机关受理复议申请。 行诉解释第68 条规定：“ 第二审人民法院经审理认为原审人民法院

19、不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。”行政诉讼法第 89 条第 3 款规定，人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。本案中二审法院如果认为复议机关不予受理行政复议申请理由不成立的，应当对原审裁定直接改判，并且对被诉的行为作出判决判令复议机关受理复议申请。21 【正确答案】 若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉，但是是否准许需要经法院审查。本案中若市和县政府调整补偿标准的行为违反国务院行政法规制定的补偿标准，属于违反了法律法规的规定，损害公共利益。因此法院不应予准许。22 【正确答案】 朱某的起诉没有超过诉讼时效。因为县土地局作出决定时，朱某身在外地，不知道行政行为的内容。根据行政诉讼法的规定，公民、法人、其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或应当知道该行政行为内容之日起计算。该案又属涉及不动产案件，对此，行政诉讼法又明确了其时效为从行政行为作出之日起 20 年。朱某起诉是在 2008 年，县土地局的决定是 1993 年，因此法院应当受理。