[司法类试卷]国家司法考试卷四（民法）模拟试卷18及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 18 及答案与解析一、分析题1 A 市甲公司从 B 市乙公司购买电脑 100 台；由乙于 20 日后送货上门。甲欠同市丙公司债款，久欠不还。当此批电脑运至 A 市时，被丙所派人员以欺骗手段截留以抵债款。甲因未收到电脑，请求乙继续履行，并赔偿相关损失。而乙则认为已依约履行完毕，双方发生争议。经查，乙的司机在未认真核实收货人身份的前提下即予交货。请根据民法原理评析本案，并阐明理由。2 2007 年 12 月，原告(某研究所)委托本单位职工张某(被告一)赴新疆某石化厂(被告二)就承接原油电脱盐项目进行了多次磋商。为此合同的签订，原告作了资金、设备、人员的准备。但在与

2、石化厂签订合同之前，张某调离了研究所。张某调离后以另一家工程研究所的名义与石化厂签订了承接原油电脱盐项目的合同，致使原告的经济利益受到了侵害。因此，原告诉至法院，要求两被告赔偿经济损失 30 万元。法院经过审理后判决：(1)被告张某、某石化厂赔偿原告某研究所 30 万元；(2)两被告负连带赔偿责任。法院判决后，原、被告均未提起上诉，该判决业已生效。根据此案，请你分析法院作出上述判决的法律依据和理论依据。3 甲商场与其下属各柜台签订了承包合同，各柜台可以以商场的名义对外开展业务，自主经营，自负盈亏，其对外经营中发生的债权债务一概与商场无关。06 年 11 月1 日，家电柜台以商场名义用公章与某彩

3、电厂签订合同，购买 500 台电冰箱，合同签订前，电冰箱厂已把该批电冰箱交某汽车运输公司运往甲商场所在城市。在装货时，因装卸人失误多装了十台电冰箱，但电冰箱厂与运输公司人员均未发觉。11月 2 日，运送该批电冰箱的汽车在即将抵达目的地时，突遇山洪暴发，数辆卡车均被卷入洪水，不知去向。合同签订时，家电柜台已知晓该批电冰箱正运往本地的事实，且电冰箱厂已交付其提货单证。问：(1)谁为本合同中的买受人?(2)电冰箱的价款，买受人是否还应交付?(3)应交付多少台电冰箱的价款? 为什么?4 李某与王某是同事。李某想买一台电视机。并请王某帮忙。刚好王某的弟弟有一台电视机想卖，王某告诉李某后，李某表示想买。当

4、天下午，王某的弟弟将电视机带给李某，李某看货后商定价格为 1800 元，并当即付给王某的弟弟 1200 元。剩下的 600 元王某的弟弟告诉李某交给王某代收，由王某转交给自己。李某将电视机搬回家以后，有人说该电视机型号太旧了，不值 1800 元，李某遂向王某提出退货还款，但王某的弟弟不同意，并说：“你如不想要。可以卖给别人嘛。” 王某遂将该电视机交寄售商店出卖，得到价款 1500 元。比原价少 300 无。李某提出该 300 元差价应由王某的弟弟承担，双方争执不下。问：(1)李某与王某的弟弟间的买卖合同是否成立? 电视机的所有权是否转移? 为什么?(2)王某与李某在该买卖活动中存在什么合同法律

5、关系?王某在该合同法律关系中负有什么义务?(3)李某将电视机交寄售商店出卖，李某与寄售商店之间是什么合同关系?寄售商店应以谁的名义办理出售电视机的事务?(4)300 元的差价应当由谁承担? 为什么?5 甲乙是夫妻，共同投资建房，后在房屋登记时，工作人员误只将甲登记为所有权人。后甲与丙签订房屋买卖合同，丙以为甲就是所有人，丙搬人房屋，但没有办理房屋过户手续。丙为了确定，去查阅房屋登记，房屋确是在甲的名下。半年后，乙起诉，要求确认甲丙之间买卖合同无效。请回答：(北京大学 2007 年研究生入学考试题)(1)甲丙之间合同的效力如何；(2)丙能否取得房屋所有权；(3)在甲乙丙三方关系中，丙如何维护自己

6、的利益。6 甲与乙签订一份房屋租赁合同，双方约定：甲将其所有房屋 7 间出租给乙开办餐厅，租赁期限为两年，自 1997 年 5 月 1 日至 2000 年 5 月 1 日，租金 4000 元月，若有一方违约，应付给对方违约金 8000 元，乙不得转租。1998 年 4 月 1 日甲准备将房屋卖给丙，甲将此事通知了乙，乙未作任何表示。1999 年 7 月 20 日，甲和丙办理了房屋过户手续。1999 年 12 月，乙另开设一酒楼，遂将租赁的该 7 间房屋交给丁使用，每月收取租金 5000 元。问：(1)该案中存在几种法律关系?(2)甲、乙签订合同后，若 1998 年 4 月 1 日乙未付租金，甲

7、可否要求其承担违约责任?(3)丙是否取得了房屋所有权? 若甲、丙在 1998 年 6 月 1 日办理过户手续，有何不同?(4)办理过户后，丙能否请求乙迁出?(5)乙、丁所签合同是否有效?(6)丙能否请求乙承担违约责任? 若能，应承担何种责任? 对丁又应如何救济?7 甲乙夫妻是当地有名的富商，拥有多处房产，丙为做生意之便，同甲签订了房屋租赁合同，租下其中的一处房产，并办理了相应登记手续。其后数月，甲为解决资金短缺，向丁借款，并把该处房产作为担保抵押给了丁，双方也办理了抵押登记手续，而且双方还约定“ 如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有” 。乙知道上述事宜，但未表示意见。问题：(1)甲丙之间

8、的租赁关系是否有效? 为什么?(2)甲丁之间的抵押关系是否有效? 为什么?(3)如甲到期不能清偿丁之欠款而出售其房产，丙与丁均主张优先购买权，应如何处理?(4)甲丁之间的“ 如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有” 的约定是否有效?为什么?(5)如果甲与丁之间并非抵押关系，而为买卖关系，而买卖合同生效时租赁合同仍未到期，则租赁合同是否仍有效?(6)如果甲与丁之间存在买卖关系，且丁为善意并支付相应对价并办理相应登记手续，乙作为房屋共有人能否否认该买卖的效力?8 西部某开发公司与某教育局在一次公开募捐仪式上达成捐赠协议，由西部某开发公司向该组织捐赠某种健身器材 100 套。双方约定交货地点为该

9、教育局所在地，但该教育局必须将该捐赠过程中的一些重要镜头在某电视台用专题形式播出。协议书面订立后，该西部某开发公司又与当地一运输公司签订运输合同，由该公司将这批货运至该教育局所在地。请回答下列问题：(1)如果在运输途中因遇到百年不遇的水灾导致健身器材灭失，教育局能否要求该西部某开发公司再次发货?(2)如果健身器材灭失是由运输商过错造成，应由谁作原告向运输商提起诉讼?(3)如果该批健身器材运到目的地，但因质量问题导致数十名儿童在运动时受到伤害，造成损害 3 万元，该西部某开发公司应否承担相应责任?(4)如果该教育局未作相应宣传，西部某开发公司能否撤销该合同?(5)如果在签订捐赠协议后，西部某开发

10、公司因经营状况极度恶化无法履行协议，能否请求不再履行?(6)如无特殊理由，西部某开发公司能否撤销该捐赠协议?9 李某从所居住的 A 地去 B 地出差，在汽车站购买了一张前往 B 地的汽车票，发车时间已到，仍不见车来，则此时，(1)李某有哪些权利? 李某又等了半小时，汽车才来，但上车后，李某发现：他购买的是不带空调的大客车的坐票，但开来的却是空调卧铺客车。售票员解释说，因原定的此班次客车出现故障，故车站调度室临时将这辆豪华客车开来。随后，售票员开始要求旅客补交豪华卧铺客车与一般客车票价之差额并缴纳空调费。(2)对加收票款的要求，应否支持? 在即将到达目的地时，李某所在的上铺支架突然断裂，李某从上

11、铺摔下，致肋骨骨折。李某事后向汽车运输公司要求赔偿，汽运公司辩称己方无过错，在出车前已进行了足够的安全检查。经查证，发车前汽车运输公司确实派人对车进行了全面检查。(3)汽车运输公司是否应当承担损害赔偿责任? 为什么?(4)如果李某属于按规定免票的旅客，其所受损害汽车运输公司是否还应承担责任?10 甲，某市糖业烟酒公司；乙，某铁路局。甲与乙填制了运送白糖六十吨的运单，运达地为甲所在地火车站，次日发车时，甲要乙将二十吨白糖卸在甲的前方站某县火车站(下称丙) ，但乙未应允。白糖送达甲地火车站时，甲发现白糖在途中被同车水泥污染了三十六吨而且六十吨白糖已全部卸下，甲与火车站多次交涉未遂其愿，便以乙为被告

12、诉至某铁路运输法院。经查：甲乙签订的运单基本内容齐全，甲对自糖实行了保价，白糖用麻袋包装，符合包捆要求。依据案情，简要回答下列问题：(1)甲乙间只有运单而没有正规合同，是否合法?(2)甲能否在运单填制后，改变部分货物的运送地?(3)乙在本案中应承担什么责任?11 某钟表厂与某仪表厂签订了购买测压机一台的合同。仪表厂按合同规定将测压机交铁路运输，仪表厂发货后，多次向钟表厂催要货款，钟表厂以未收到货物为由，拒付货款，因此某仪表厂起诉法院，要求钟表厂支付货款并支付违约金。经查，货物到站后，火车站将货物错发给某电机厂，某电机厂发现后通知了火车站，因火车站工作人员将此事忘记，使机器在露天存放生锈损坏。某

13、钟表厂认为，这一损失应由车站与电机厂共同赔偿。试问：本案应如何处理?12 张华是某实业开发公司的总经理。一日张华了解到某产品在国内市场上是空白，在国际市场上也是量少价高，而且又了解到几个大公司也在研制此产品，但在研制过程中均遇到了技术难关，正在集中力量攻克。于是张华便找到北京某技术研究院，经过磋商，签订了一份技术开发合同，约定该技术研究院年底前研制出此产品，由张华所在实业开发公司一次性支付开发费 50 万元(其中预付 10 万元作为开发经费)，并约定开发成功两年内，该研究院不得将该技术转让给他人，而由张华的公司独家使用。后该研究院果然在年底前研制出此产品。张华的公司即着手生产，同时，由于张华的

14、公司无出口自营权，便与乙外贸公司签订了一份合同，委托代为出口其产品。合同约定，张华的开发公司每月向乙公司交付一批产品，由乙公司以自己的名义出口销售，价格按国际市场价格自由掌握，销售后开发公司于 10 天内支付报酬，迟延支付要承担违约金责任。1 年后的 9 月份，该产品又进入销售淡季。乙公司便自己买下开发公司 9 月份交来的产品(按国际市场价格)，1 个月后，价格上扬，乙公司才将该批产品卖出，获得差价 20 万元。张华得知后，在送来 11 月份的产品时向乙公司提出异议，认为乙公司的投机行为未经张华的公司同意，要求将这 20 万元差价归属于自己，否则拒绝支付 10 月份的报酬。根据合同法有关内容回

15、答：(1)对于研发中的风险责任，双方应如何承担?(2)假设在该研究院研制产品过程中，张华从其他渠道得知：研制该产品的其他各大公司因无法克服的困难已先后开发失败，并已停止研究开发工作，张华却未将这一信息告知研究院。张华有何过错?开发公司应承担何种责任?(3)假设该研究院在成功开发的一年后，将该技术转让给丙公司，丙公司也实施该技术生产产品，张华可否选择研究院或丙公司中的任一个作为被告向法院起诉?(4)张华能否拒绝向乙外贸公司支付报酬? 为什么?(5)若张华逾期仍不支付报酬，乙公司有何救济手段?13 甲，某市经营农副产品的个体户：乙，某县物资储运站。甲在某县准备收购蒜头五千公斤，打算搭过往车一次运回

16、，故将大蒜按收购情况分三次存放在乙处。双方的仓储保管合同议定：最后一批货入库后第三天，货物全部出库。对大蒜按比例抽验。其他条款齐全，事后，双方抽验发现有 20的蒜湿度大，不符合规定。由于蒜头自身质量问题，并且乙方仓库通风采光不足，蒜头大面积“发烧” ，约 50蒜头在储存期中发生不同程度的霉变，乙将情况告知了甲。合同期满时，甲拒绝提货并拒付保管费，要求乙赔偿全部损失，双方相持不下，诉诸法院。请问：(1)本案中哪一方违约?(2)乙应如何赔偿损失?(3)如果甲想修改合同，应如何做?14 甲，某市预制构件厂：乙，某市建筑设计院。由于市政建设的需要，甲打算用钢纤维砼为原料，研制城市下水道井盖的替代品，便

17、委托乙研制。1993 年元月，双方签订了技术开发合同。合同约定：乙为甲开发。700 方 500500 检查井、300500 进水钢纤维砼井盖(座) ，甲支付所有开发经费和报酬，开发周期为一年。合同其他主要条款齐全。甲按合同约定如期支付了有关费用，提供了有关背景资料和原始数据。乙于 1993 年 9 月 1 日试制成功。同年 12 月底又以研究开发成果向国家专利局申请专利，并获专利局回函表示受理。1994 年 3 月 10 日，乙以甲在成果开发出后六个月仍未接受技术为由，拟将此项技术成果卖给丙厂，同时，乙的主管部门市建设局也拟将此成果在本行业中推广。在此期间，乙因申请专利的需要，一直未向甲交付成

18、果。为此，甲与乙及其主管部门建设局发生纠纷。请问：(1)乙能否单方向国家专利局申请专利? 为什么?(2)市建设局能否将乙的开发成果推广使用? 为什么?(3)乙是否有权将开发成果转给丙厂?15 大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购 500 台彩电，并预先支付购买彩电的费用 50 万元。全宇公司经考察发现甲市 W 区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进 500 台彩电，总价款 130 万元，全宇公司先行支付 30 万元定金；天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市 S 区，货到验收后一周内全宇公司

19、付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成 505 台。在运输途中，由于被一车追尾，20 台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在 S 区合同约定地点接收了 505 台彩电，当即对发生损坏的 20 台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货 2 个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。(04 年司考卷四分析二)问题：(1)天鹅公司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款?为什么?(2)全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力

20、如何?为什么?(3)大兴公司多收的 5 台彩电应如何处理? 为什么?(4)如追尾的肇事车辆逃逸，20 台受损彩电的损失应由谁承担?为什么?(5)如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务?为什么?二、论述题16 试论合同责任与缔约过失责任的联系与区别。(中国人民大学 2000 年研究生入学考试题)17 法条分析题：合同法第 119 条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”请分析该

21、法条。(北京大学 2013 年研究生入学考试题)18 我国合同法关于买卖合同中标的物毁损、灭失的风险承担规则及其与违约构成的关系。(中国政法大学 2003 年研究生入学考试题)三、名词解释19 买卖合同20 物的瑕疵担保责任21 权利瑕疵担保22 融资租赁合同23 多式联运合同24 租赁合同(中国人民大学 2013 年研究生入学考试题)四、简答题25 简述违约责任的归责原则。(北京大学 2005 年研究生入学考试题)26 结合合同法的相关规定，试述缔约过失责任与违约责任的关系。(2011 年北京大学法学院考研综合卷试题)27 简述买卖合同的特征。28 简述承揽人的主要义务。29 简述行纪人的主

22、要义务。30 买卖合同中双方当事人的主要义务有哪些? (武汉大学 2006 年研究生入学考试题)国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 18 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 本案乙公司应承担违约责任，并依甲的请求继续履行义务，并赔偿其相应损失，主要理由如下：(1)所谓违约责任是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的损害赔偿、支付违约金等责任。它具有如下特点：违约责任是民事责任的一种形式。 违约责任是合同当事人不履行债务所产生的责任，它包括双重内容：1)违约责任的产生以合同债务的存在为前提。2)违约责任的产生以合同当事人不履行债务为条件。合同作为当事人在平等、自愿基础上达成的协议，一经成立，即具

23、有法律效力，当事人双方必须严格遵守，任何一方违反合同，就会产生违约责任。所以违约责任的成立，必须以一方违反合同义务为条件。如果合同当事人不是违反合同义务，而是违反法律规定的义务，则应负其他责任。(2)违约责任具有相对性。违约责任只能在特定的当事人即合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。这包括三方面的内容：1)违约当事人应对因自己的过错所造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。2)在因第三人的原因造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任，而不应由第三人向债权人负违约责任；债务人在承担责任后，有权向第三人追偿。债务人为第

24、三人的行为向债权人负责，既是合同相对性规则的体现，也是保护债权人的利益所必需的。3)债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向其他人承担违约责任。(3)违约责任可以由当事人约定。违约责任尽管有明显的强制性，但仍有一定程度的任意性，即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任事先作出安排。(4)违约责任主要是财产责任，可采取损害赔偿、支付违约金、继续履行等责任方式。从违约责任的功能来看，在一方违约的情况下，法律责令违约方承担违约责任，其重要目的在于使受害人所受损害及时得到恢复和补救，从而维护当事人利益的平衡。就本案来看，甲向乙购买电脑，并由乙负责送货上门。乙的司机送货时未认真核实收货人的身份即

25、予以交货，使得甲未收到电脑并造成其经济损失。虽然上述情况的发生是由于甲的债权人丙用欺骗手段截留电脑以抵债款所致。但根据合同的相对性规则。乙应先向甲承担违约损害赔偿责任，然后再追究丙的侵权责任。【知识模块】 民法2 【正确答案】 法院作出上述判决的法律依据是合同法第 42 条关于缔约过失责任的规定。该规定的具体内容如下：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，新疆石化厂明知张某一开始是代表原告某研究所与其进行磋商关于承接原油电

26、脱盐的项目，而张某在实际签合同时，是代表另一家工程研究所签订的，而仍与之签订合同，其此种行为侵犯了原告某研究所的信赖利益而应当承担缔约责任。而张某在原告处工作并代表原告与石化厂磋商承接原油电脱盐的项目，但其后来调离了原告某研究所后，利用其对磋商过程和情况熟悉的优势，代表另一家工程研究所与石化厂签订了合同致使原告的经济利益受到了侵害。张某和新疆石化厂承担赔偿责任的理论依据是缔约过失责任理论。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因为被其依据诚信原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应当承担民事责任。缔约过失责任的产生具有两个前提条件：(1)缔约双方为了缔约合同而开始实行社会接触或

27、交易上接触，即双方已形成了一种实际接触和磋商关系；(2)这种接触是当事人形成一种特殊的联系，并使双方形成了一种特殊的信赖关系。接触是一个前提，而信赖是接触的结果，是从接触中产生的。没有接触，单方面所产生的信赖并不是合理的信赖，因为信赖和接触就出现了在缔约过失情况下当事人之间必须发生的一种法律上的特殊结合关系。例如本案中，原告某研究院因信赖合同成立而进行了资金、设备和人员的准备，而由于被告石化厂和张某的行为致使合同没有订立，而给原告造成了经济损失，对于这种损失，他们理应赔偿。【知识模块】 民法3 【正确答案】 (1)本合同中的买受人为甲商场。合同以甲商场名义签订，使用了商场的公章，而电冰箱厂并不

28、知也不应知晓商场内部的承包关系，因此。实际上家电柜台作为商场的代理人，为商场签订合同。尽管行为人没有代理权，但其以商场名义订立合同，因其使用公章电冰箱厂有理由相信其有代理权，因此，代理行为有效。故，就该合同应由商场担任合同之买受人。(2)买受人应交付价款。出卖在途运输货物的，自合同成立时标的物之风险转由买受人负担，故电冰箱灭失风险及损失应由商场承担。出卖人电冰箱厂已履行其交付义务，将提货单证交给了买受人，因此，买受人应履行其合同义务支付价款。(3)交付 500 台电冰箱的价款。电冰箱厂多交付的十台电冰箱，属不当得利，而买受人对此事并不知悉，为善意，仅应就其现存的利益负返还义务。现在该利益已灭失

29、，不当得利人无需再行返还。【知识模块】 民法4 【正确答案】 (1)由于双方当事人的意思表示一致，该买卖合同已经成立。电视机的所有权已经转移，因为电视机已经交付给了李某。(2)王某与李某存在居间合同法律关系。王某负有的义务有：忠实于委托人的利益，按委托人的要求进行居间活动，讲诚实，守信用。必要时协助委托人与第三人订立合同。(3)行纪合同关系；以寄售商店自己的名义办理。(4)由李某承担。因为电视机的所有权是李某的。【知识模块】 民法5 【正确答案】 (1)甲丙之间合同的效力待定。因为，甲无权处分实际为夫妻共有财产的房屋，根据相关规定对于夫妻重大财产的处分，夫妻任何一方均无权单独处分。因此，根据合

30、同法的规定无权处分的合同属于效力待定的合同，如果乙追认或甲获得处分权，则合同有效；反之，则合同无效。因此，本案中，甲丙之间合同的效力为效力待定。(2)由于未办理产权过户手续，根据物权法第 106 条的规定，丙不能基于善意取得获得房屋的所有权。只能在合同被追认的前提下，适用有效合同获得房屋所有权。由于乙在一年的追认期内提起了诉讼，因此，丙不能取得房屋所有权。(3)如果无法协商解决，由于乙的不追认导致甲丙之间的合同归于无效。由于合同无效不能追究违约责任，丙只能根据合同法追究缔约过错方甲的缔约过失。法律依据是合同法第 58 条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或

31、者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。【知识模块】 民法6 【正确答案】 (1)该案中存在的法律关系有：甲和乙的房屋租赁关系、甲和丙的房屋买卖关系、丙和乙的房屋租赁关系、乙和丁的转租赁关系。(2)甲不得要求乙承担违约责任。根据合同法规定，双方就支付期限没有约定的，其租赁期间 1 年以上，应在每届满一年时支付。1998 年 4 月 1 日，租赁期限尚不足 1 年，乙并无付租金义务，故不应承担违约责任。(3)本案丙取得了房屋所有权。首先，甲虽将房屋出租，但仍有处分权，因而是有权处分；其次，根据合同法，出租人出卖房屋前，应在

32、合理期限内通知承租人，承租人在同等条件下有权优先购买，民通意见将该期限定为 3 个月。因而，本案甲已履行此义务。若于 1998 年 6 月 1 日过户，因通知后未满 3 个月，如果此时乙提出优先购买，则应由乙取得所有权。(4)不能。根据 合同法第 229 条的规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。租赁合同在丙、乙间继续有效。(5)乙、丁所签合同有效。(6)能。因为合同约定不得转租，乙擅自转租显然已构成违约。丙可以请求乙支付违约金 8000 元，并可以解除与乙的合同。因为根据合同法第 224 条第 2 款，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。丙解除合同后，有权

33、收回房屋，丁不得以其债权对抗丙的所有权。但丁得依其与乙间的转租合同，要求乙承担违约责任。【知识模块】 民法7 【正确答案】 (1)该租赁关系生效。甲与丙之间签订了房屋租赁合同，且办理了登记手续，应认定租赁关系生效。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。(2)抵押合同生效。根据 担保法第 48 条的规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”由此可见。租赁合同并不影响成立在后的抵押合同的效力，并且抵押也已办理了登记。另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。(3)承租人享有优先购买权，抵押权人不享有优先购买权。(4)无效。 担保法第 40

34、 条规定：“ 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”法律关于禁止设定流质契约的规定属于强行性规定，违反这种规定的约定无效。(5)有效。(6)不能。依照有关规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。【知识模块】 民法8 【正确答案】 (1)可以要求重新发货。参照合同法第 133 条的规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第 142 条规

35、定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由于该批货物交付地点在该教育局所在地，并由西部某开发公司负责运输，应当认定该地点也是所有权转移的地方，因此货物的所有权并未转移，西部某开发公司未履行相应义务，应当重新发货。(2)作为合同当事人的西部某开发公司应作为原告向运输商提起诉讼。依照合同相对性的原理，只有合同当事人才能主张违约责任。而且题中某教育局在运输过程中并未取得货物的所有权，因而其无从主张权利。(3)本案中，西部某开发公司作为附义务的赠与人，应在新闻报道相应的费用限度内承担责任。参见合同法第 191 条规定，赠与

36、的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。(4)由于受赠人没有履行义务，该西部某开发公司可以撤销赠与。根据合同法第 192 条的规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：不履行赠与合同约定的义务。但西部某开发公司行使撤销权，应当在知道该原因之日起 1 年内行使。(5)可以。 合同法第 195 条规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其经营或家庭生活的，可以不再履行赠与义务。(6)不能。本案中赠与合同属于带有社会公益性质的赠与合同，不同于一般的赠与合同，赠与人不可以在赠与财产权利转移之前撤销赠与。合同法第 186 条

37、，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不适用前款规定。【知识模块】 民法9 【正确答案】 (1)李某有权要求改乘其他班次或退票，承运人应予满足。(2)不应支持。承运人擅自变更运输工具而提高服务标准的，不应加收票款。(3)汽车运输公司应当承担赔偿责任。就运输过程中旅客伤亡，承运人应承担无过失责任，仅在伤亡因旅客自身健康原因造成的，或承运人证明伤亡是旅客故意，重大过失造成的时，承运人方可免责。本案中，汽车运输公司只能证明自己已尽到足够的注意义务，乙方无过错，而无法证明有法定免责事由的出现，因此，不能免除赔偿责任。(4)汽

38、车运输公司仍应承担损害赔偿责任。合同法规定：承运人对运输过程中旅客的伤亡所承担的无过失责任，同样适用于按规定免票、持优待票及经承运人许可搭乘的无票旅客。【知识模块】 民法10 【正确答案】 (1)甲乙间的货物运输，采用运单的形式，是符合法律规定的，它是甲乙问货物运输的合同。(2)不能，运单填制后，货物发运时，甲要求将其中二十吨白糖运送到丙地，这是不合法的。(3)乙运送的白糖在途中被污染三十六吨，是因其混装造成的，因此应负赔偿责任。而这批白糖事先已实行保价，因此乙原则上对三十六吨白糖应按甲保价时声明的价格赔。不过，假若损失并未达到声明价格，乙只赔偿甲的实际损失。【知识模块】 民法11 【正确答案

39、】 首先，在铁路货物运输中，承运人的主要义务是把货物运到指定地点，并及时通知收货人，承运人通知错误造成的损失由承运人负责。其次，在运输过程中，从收到货物时到交付收货人之间，承运人负有安全运送和妥善保管的义务，运送过程中，发生货物毁损，承运人应负责赔偿实际损失。从本案看，测压机的毁损是由火车站的过错即没有正确履行合同义务造成，因此应由火车站负赔偿责任。钟表厂没有收货，因此不负违约责任。电机厂并没有保管测压机的义务，因此也不负赔偿责任。【知识模块】 民法12 【正确答案】 (1)对于开发失败的风险责任，应由研究院和开发公司合理分担。根据合同法第 338 条的规定，当事人一方发现因无法克服的技术困难

40、，可能致使研究开发失败的情形时，应当及时通知另一方。而本案中张华发现其他公司在开发过程中遇到了难以克服的技术难点，可能导致开发失败时，未履行及时通知义务，因此有过错。张华没有及时通知并采取适当措施，如果致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。对于开发失败的风险责任，根据合同法第 338 条的规定，由于双方没有约定，因此应由研究院和开发公司合理分担。(2)张华没及时通知对方并采取适当措施，若致使损失扩大，开发公司应就扩大的损失承担责任。根据合同法第 338 条的规定，当事人一方发现因无法克服的技术困难，可能致使研究开发失败的情形时，应当及时通知另一方。而本案中张华发现其他公司在开发过程中遇到了

41、难以克服的技术难点，可能导致开发失败时，未履行及时通知义务，因此有过错。张华没有及时通知并采取适当措施，如果致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。对于开发失败的风险责任，根据合同法第 338 条规定，由于双方没有约定，因此应由研究院和开发公司合理分担。(3)张华只能依违约之诉起诉研究院。因为根据合同法第 353 条规定，受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法取益的，由让与人承担责任。本案中的让与人是研究院，应对委托人承担违约责任。丙公司作为第三人，对开发公司不承担违约责任，这是由合同效力的相对性规则决定的。另外，丙公司在受让该技术时出于善意，因而也不构成对开发公司的侵权，不承担侵

42、权责任。我们认为，丙公司在开发公司与研究院的诉讼中可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。(4)不能。因为在行纪合同中行纪人享有介入权，并有权要求委托人支付报酬。依合同法第 419 条规定，行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意见表示以外，行纪人自己可以作为买受人或出卖人。并在此种情形下，仍然可以要求委托人支付报酬。本案中乙公司行使了介入权，虽然开发公司的总经理张华有相反意思表示，但在事后提出，因而张华的异议不能成立。(5)乙外贸公司可行使留置权。并且，可要求开发公司支付违约金，并实际履行。依合同法第 422 条规定，委托人拒不支付报酬的，行纪人可以对委托物行使留置权。另外，在

43、双方的行纪合同中，开发公司的行为构成违约。乙公司依合同法第 114 条的规定，有权要求开发公司承担违约金责任和继续履行的责任。【知识模块】 民法13 【正确答案】 (1)甲不按时提货的行为构成违约，甲应承担违约责任，支付违约金。(2)甲乙是按比例抽验货物的，其中有 20本身不合格，因此乙只对剩余的80的部分蒜头造成的实际损失负责。在赔偿时，以甲的进价为准。并且，乙对甲在知情后不及时处理出现异常情况的蒜头造成的扩大损失，以及甲不按时提货造成的损失，不负赔偿责任。(3)甲应书面通知乙。在与乙达成一致协议前，原合同仍然有效。【知识模块】 民法14 【正确答案】 (1)本案属于委托开发合同，合同中未就

44、申请专利的问题进行议定，按法律规定，乙有权单方向国家专利局申请专利。甲可以免费实施批准后的专利技术。(2)不能。按法律规定，有权决定将开发成果推广使用只能是国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，而推广使用的对象仅限于“非专利技术” 。本案不符合此两点，市建设局不能决定将乙的开发成果推广使用。(3)乙未向甲交付成果，而甲也未逾期不接受成果，因此乙无权将开发成果转让给丙厂。【知识模块】 民法15 【正确答案】 (1)能。受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。本案涉及委托合同的效

45、果法律问题。合同法第 403 条规定：“ 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”因此，在第三人天鹅公司知晓情况后，可以向委托人主张权利，要求大兴公司支付货款。(2)部分无效。因定金数额不得超过合同标的的 20。超出部分无效。全宇公司与天鹅公司间买卖合同的标的额是 130 万元，全宇公司支付了定金 30 万元。担保法第 91 条规定：“ 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”担保法解释 第 121 条规定：“ 当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二

46、十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案中，全宇公司支付的定金超过了主合同标的额的 20，对于超过的部分无效，但对于符合法律要求 20应当是有效的。因此该定金合同部分无效。(3)应返还给天鹅公司。属于不当得利。全宇公司本来替大兴公司购买的彩电数量是 500 台。但是天鹅公司人员误发为 505 台。全宇公司对多取得的 5 台彩电没有法律依据，属于不当得利，应当返还给由此受到损失的天鹅公司。(4)应由天鹅公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。合同法第142 条规定：“ 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担。交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

47、因此本案中，在卖方天鹅公司将标的物交付给买方以前发生。其应当承担标的物毁损灭失的风险。(5)不能。因为第三人选定了相对人后，不能变更选定的相对人。合同法第403 条规定：“ 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”一旦第三人天鹅公司选定了主张权利的相对人，如向全宇公司起诉，其就不能再随意变更选定的相对人，不能再主张由大兴公司履行义务。【知识模块】 民法二、论述题16 【正确答案】 合同责任，即合同上的责任，它不仅包括违约责任即违反合同债务所生的民事责任，还包括合同变更、解除所产

48、生的民事责任、保证责任和非违约方未尽到防止或者减轻损害的义务所应负的责任。其中，违约责任占主要地位，它是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务所应承担的继续履行、采取补救措施、损害赔偿、支付违约金等民事法律后果。缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因其违反诚实信用原则所产生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。其性质介于“违约责任” 和“侵权责任”之间。缔约过失责任的构成要件包括：(1) 当事人之间发生先合同义务。先合同义务是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。(2)当事人一方违反先合同义务。主要是指当事人违反诚实信用原则，包括合同法上

49、规定的一方假借订立合同恶意进行磋商，以及违反及时通知义务、协助和照顾义务、提供必要条件的义务、保密义务等行为。(3)对方因一方违反先合同义务而受有损害，即对方当事人受有损害且其损害与一方的缔约过失之间存在因果关系。(4)违反先合同义务的一方有过错。可见。缔约过失责任是发生在合同订立过程中的，它与合同责任都与合同法律关系有紧密联系。且都须对当事人受有损害方有承担民事责任之必要。但缔约过失责任与合同责任(以违约责任为主要内容)存在如下方面的基本区别：第一，缔约过失发生在合同订立过程中，只有在合同尚未成立，或者虽然已经成立但被认定为无效或被撤销时，对此有过失的一方才承担缔约过失责任，而合同责任则是以合同成立为前提的，亦即在合同法律关系有效成立的框架内才可能存在合同责任。第二，承担缔约过失责任以违反先合同义务的一方当事人有过错为条件，而合同责任要相对严格一些，以违约责任为例，其归责原则一般包括严格责任和过错责任。所谓严格责任原则，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害，就应当承担违约责任。我国合同法“总则” 中就违约责任的归责原则实行严格责任，但过错责任原则亦散见于“分则” 之中，即在一方当事人不