[司法类试卷]国家司法考试卷四（民法）模拟试卷2及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 2 及答案与解析一、分析题1 柯某系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种鸡需资金 20 万元。柯某向沈某借款7 万元，以同学赵某的一套价值 10 万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，且已办理登记。柯某又向舒某借款 7 万元，同样以该音响设备抵押，双方立有抵押字据，且已办理登记。之后，柯某向钱某借款 6 万元，以该音响设备质押，双方立有质押字据，并将音响设备交付钱某占有。赵某在音响设备设定担保的期间，将该设备卖给了自己以前的熟人方某，并且告知方某该音响设备已经质押的事实，让方某在柯某还清钱某借款后自己向钱某要回该音响即可。柯某也同时通知钱某在自己归还借款后直接将音

2、响交给买受人方某，钱某答应此事。但是，柯某并没有将该音响抵押的事实告知方某。柯某获得上述款项后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡价款共计 2 万元，柯某预付定金 4000 元，违约金按合同总额的 10计算，柯某以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款，合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交柯某，要求支付运费，柯某拒绝。因发生不可抗力事件，柯某预计的收人落空，柯某因不能及时偿还借款和支付货款而与沈某、舒某、钱某及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：钱某在占有该音响设备期间，不慎将该设备 1 万元，该设备现已被强某留置。根据以上案情，请回答下

3、列问题：(1)沈某、舒某能够取得对该套音响设备的抵押权吗?(2)钱某能否取得对该套音响设备的质权?(3)钱某与强某之间存在什么法律关系?(4)县良种站运送良种鸡的费用由谁承担?(5)柯某到期不能清偿县良种站的货款，县良种站最多得到多少赔偿?(6)沈某要求对该音响没备行使抵押权，舒某要求行使抵押权，钱某要求行使质押权，强某要求行使留置权，应由谁优先行使其权利?(7)如果方某得知柯某所转让的音响已被抵押给沈某，那么方某有何方法可以让该抵押权丧失效力? 方某使沈某的抵押权丧失效力后，对舒某的抵押权的效力有何影响?2 北京市某研究所研制了一种灭蚊剂。2006 年 4 月 16 日，该研究所与同市的家家

4、乐自选商场签订了买卖一万筒灭蚊剂的合同。单价每筒 8 元，总价款 8 万元。约定由化工研究所从同年 5 月起按月送货至家家乐自选商场。每月送货 1000 筒，连续送货 10 个月。合同规定了送货的时间和数量。但因疏忽，没有规定付款的时间。合同签订后，研究所连续 4 个月送货，至第 5 个月，研究所向家家乐自选商场提出：“货到应当付款，否则将拒绝继续送货。” 家家乐自选商场表示： “贷款应在全部货物交付后支付，如果不按时送货，将追究卖方的违约责任。”研究所停止发货，家家乐自选市场向法院提起诉讼，要求研究所继续履行合同并赔偿因逾期发货而造成的损失。研究所同意继续履行合同，但提出反诉，要求支付前 4

5、 批货款，以后 6 批货物，交一次货支付一次相应货款。问题：(1)本案中北京市某研究所停止发货的行为是否违约?该案应如何处理?(2)北京市某研究所连续 4 个月送货后，向家家乐自选商场提出：“货到应当付款，否则将拒绝继续送货。” 研究所的这一行为是在行使什么权利? 请简要说明之。3 兴海公司与某外贸公司签订买卖合同，由兴海公司以总价款 600 万元的价格向外贸公司提供大蒜 800 吨，并约定于 2001 年 8 月 1 日交货，迟交一天罚总价款的3作为违约金，兴海公司向外贸公司交付 20 万元作为定金。后因兴海公司未能按期交货，双方发生争议。请问：(1)如果兴海公司未能交货是由于当地山洪暴发，

6、导致道路不通，能否以此为由向外贸公司主张免责? 为什么 ?(2)如果兴海公司未能交货是因为大蒜被其他公司以高价买走，兴海公司能否以此为理由主张免除违约责任?为什么?(3)如果兴海公司未能交货，外贸公司能否主张在不退还定金的同时，要求兴海公司再交 32 万元违约金?为什么?(4)如果兴海公司推迟交货 5 天，兴海公司能否以违约金过高为由主张适当减少违约金?为什么 ?(5)如果当地大蒜由于暴雨而减产，若要完成供货任务，兴海公司必须付出上千万元的价款购买大蒜，能否以此为理由请求不再履行?为什么？4 某县机械厂与某市重型机器厂签订了金属支柱铸件承揽合同。合同约定，由重型机器厂为机械厂加工金属支柱铸件

7、2 万件，总价款 20 万元，原料由重型机器厂自备，机械厂提供图纸及模型，重型机器厂负责制造，以毛坯交货，质量允许局部有沙眼、裂痕等缺陷，边生产、边提货、边付款。合同签订后，重型机器厂依约开始履行合同，同年 5 月至 8 月，机械厂先后从机器厂提货 17 万件，尚有 3000 件未提。同年 9 月，重型机器厂又与机械厂签订了定作同类产品 2 万件的合同。同年 9月 25 日，机械厂电话通知重型机器厂，解除两份合同，停止加工铸件。此时，机器厂已完成 5000 件铸件，还有 1000 件半成品，以及可加工 1 万件铸件的原料，价款总计达 10 万元。双方开始就解除合同一事进行协商，但由于分歧过大，

8、无法达成协议。在协商的同时，重型机器厂仍进行加工，到重型机器厂起诉时止，已生产铸件 1 万件，剩余 6000 件铸件原料，总价值 12 万元。重型机器厂向法院起诉，认为机械厂擅自解除合同的行为构成违约，要求机械厂承担违约责任，赔偿损失。法院审理查明，被告机械厂与重型机器厂签订合同的原因是为了加工安装后转卖给煤矿，但后来发现经办人被煤矿的业务员欺骗，送去的货物一直没有得到货款，已损失 6 万元，因此，要求解除与重型机器厂的合同。问题：(1)机械厂是否有权单方解除与重型机器厂的合同?为什么?(2)本案应如何处理 ?为什么?5 潮汐公司和海浪公司签订行纪合同，约定海浪公司在 A 省销售潮汐公司生产的

9、x 机器。位于 A 省 B 市的大海公司欲购买一批 x 机器用于生产，即于 2 月 1 日向海浪公司发出要约，称愿以每台 20 万元的价格购买 10 台 x 机器，同年 10 月 1 日前交货。海浪公司回复说每台价格 21 万元，10 台机器同年 7 月 1 日即可交货，如果大海公司同意请在下月 1 日之前回复。大海公司即向银行贷款 100 万元准备与海浪公司签订买卖合同。当月 28 日海浪公司却突然通知大海公司，由于别人出更高的价格，数量很大，所以上次的回复作废。大海公司因此损失 10 万元。甲原为大海公司的高级业务员，代表大海公司对外签订合同，并持有大量盖有大海公司公章的空白合同书。后来甲

10、因举家迁居到 A 省另一个城市 C 市而辞职，但空白合同书并未交回。同年 4 月甲在 C 市遇到海浪公司的经理乙，两人很投缘，商谈达成一致后甲持大海公司的空白合同书与乙签订了一份买卖合同，海浪公司为卖方，大海公司为买方，10 台 x 机器，每台 205 万元，同年 7 月 1 日前交货。同年 8 月，大海公司因拓展生产，需要一台大型 y 机器。y 机器价值约 400 万元，大海公司一段时间内无力承担，于足与海鸥公司签订合同，约定由海鸥公司按照大海公司的要求向海豚公司购买 y 机器一台，出租给大海公司，租期为 5 年，按月支付租金，每月 10 万元。问题：1由于 2 月 28 日海浪公司的突然通

11、知，大海公司所受的损失是否可以要求海浪公司赔偿?为什么 ?24 月甲代表大海公司与乙所代表的海浪公司签订的合同的效力如何?为什么?3如果海浪公司出售给大海公司的 x 机器有质量问题，大海公司知道该机器是潮汐公司生产的，大海公司应该向潮汐公司还是海浪公司主张违约责任?为什么?4如果大海公司在使用过程中发现 y 机器有瑕疵，谁应对这一瑕疵承担担保义务?为什么?5如果在大海公司与海鸥公司的合同中并未约定租赁期满后 y 机器的归属，则租赁期满后，机器的所有权应归属何方?为什么?6如果在大海公司与海鸥公司的合同中并未约定租赁期满后 y 机器的归属，4年后大海公司改投入另一产业，于是自作主张将 y 机器卖

12、与浪花公司，这一买卖合同的效力如何? 为什么?6 某村村民杨某在上山砍柴时拣到一头牛并牵回家饲养，同时等待牛的主人来认领，一年后仍没有找到牛的主人，杨某因为儿子在县城买房催他搬去同住，于是将牛在集市上以市场价格卖给了邻村的孙某。孙某买牛时不知道牛是杨某拣来的。几天后，牛的主人赵某找杨某认领牛。回答下列问题：(1)杨某与赵某之间构成什么民事法律关系?(2)如果杨某在饲养过程中，虽然采取了足够的防护措施，但牛仍然逃脱，杨某是否应对牛的逃脱承担责任?(3)如果杨某拣到牛以后故意隐蔽，意欲占有，则与赵某构成何种民事法律关系?(4)在第 3 题的情况下，如赵某来要牛，杨某不给，双方构成什么民事法律关系?

13、(5)本题中，孙某能否取得牛的所有权? 为什么? 7 某村村民甲出海打鱼，其所住房屋无人照料。2006 年该地区连降暴雨，村子附近的水位不断上涨；该村有被洪水淹没的危险，村民们纷纷加固房屋。甲的邻居乙见甲久出未归，甲的房屋又比较破旧，怕房屋被冲毁倒下砸坏自己的房屋，于是就买来砖瓦和木料，并雇工加固了甲的房屋，共花去费用 1200 元。乙在加固房屋时因东墙意外倒塌被砸伤，又花去医疗费 500 元。洪水来临，甲的房屋保住了，但是乙家一堵院墙被冲毁，损失 300 元。乙对甲说：“我为了帮你加固房子，雇人买料，还受了伤，自己的院墙也没有顾得上，结果被冲毁了，加起来共损失了 2000 元，你应该支付这笔

14、钱。” 甲说： “你是为了怕我的房子倒下砸坏你的房子吧 !我又没让你修，这笔钱你自己掏吧!”乙见自己好心得不到好报，十分气愤，说： “好，那我就让你看看不加固你的房子是什么结果!”说完率子女将甲房子推倒。两人因此诉至法院。经查，被乙推倒的房子价值 5000 元。 问题：(1)乙的损失是否可以要求甲补偿?(2)乙是否应对推倒甲的房子承担责任?国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 2 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)沈某、舒某已经取得对该套音响设备的抵押权，因为办理了登记，可以对抗善意第三人。(2)钱某取得了对该套音响设备的质权。(3)钱某与强某之间存在承揽合同关系与留置权的法律关系。(4

15、)县良种站运送良种鸡的费用应当由县良种站承担。合同法第 62 条第(6)项规定：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。(5)县良种站最多能得到 4000 元的赔偿。在柯某违约的情况下，如果适用违约金条款，县良种站能得到 2000 元的赔偿，如果适用定金条款，则能得到 4000 元的赔偿。根据合同法第 116 条规定，违约金和定金不能并用。显然适用定金条款对县良种站更有利。(6)强莱的留置权优先于沈某的抵押权，优先于舒某的抵押权，优先于钱某的质权。(7)方某可以代柯某向抵押权人沈某清偿 7 万元的债务，使沈某的抵押权消灭。方某代柯某清偿后可以向赵某追偿。方某使沈某的抵押权丧失效力后，舒某的

16、抵押权也不能因此而进位。【知识模块】 担保物权2 【正确答案】 (1)应认定北京市某研究所不构成违约，支持研究所的诉讼请求。判决家家乐自选商场补交前 4 批货款，以后 6 批货款按月支付。当事人订立的买卖合同只规定了交货的时间，没有规定付款的时间。则卖方有权要求买方同时履行合同，若对方不同意。另一方有权中止履行合同，等待对方的履行或承诺。本案中，化工研究所暂停发货，是行使履行抗辩权的行为，不是违约行为。对家家乐自选商场的损失不应承担任何责任。(2)本案中。研究所的这一行为是在行使同时履行抗辩权。同时履行抗辩权，是指无先后履行顺序的双务合同当事人一方在他方当事人未为对待给付前，有拒绝自己给付的抗

17、辩权。行使同时履行抗辩权的两种情形：一方在对方履行前，有权拒绝其履行请求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。即提出部分履行对债权人无意义的，债权人得行使同时履行抗辩权请求对方提出全部给付；在部分履行不损害债权的，债权人得就未提出的部分给付行使同时履行抗辩权。同时履行抗辩权是为了确保债务的履行而设，旨在担保债务履行，故仅在双务合同中适用，单务合同不得适用。其成立要件如下：双方在同一合同中互负债务；双方互负的债务同时届清偿期；双方未履行债务或者履行不合格；对方的对待给付能够完全履行。同时履行抗辩权行使后，在实体法上发生阻却他方请求权的效力，即在他方给付提出前可拒绝自己给付，

18、但无消灭他方请求权和请求他方先为给付的效力。【知识模块】 合同的订立和履行3 【正确答案】 (1)可以免责：因为山洪暴发属于不可抗力，根据合同法第117 条的规定。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响。部分或者全部免除责任。(2)不能免责：根据我国合同法的规定，只要当事人有违约事实，又无法定免责事由的，即应承担违约责任。(3)不能：根据 合同法的规定，违约金和定金不能并用，所以外贸公司只能从违约金与定金中选择其一适用。(4)可以：因为约定的违约金过分高于造成的损失，兴海公司可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。(5)可以：根据 合同法第 110 条的规定，在履行费用过高的情况下当事

19、人可以请求不再履行合同债务。【知识模块】 合同责任4 【正确答案】 (1)可以。定作人可以随时解除承揽合同。依合同法第 268 条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。但这种解除合同毕竟是因为定作人的原因而导致的，因此，如若给承揽人造成损失，定作人应承担赔偿损失的责任。定作人行使随时解除合同的权利，应符合以下条件：须在承揽工作完成前；须通知承揽人；定作人解除合同虽不构成违约，不必承担违约责任，但依据诚信原则，定作人应赔偿承揽人的损失。本案中，机械厂是定作人，重型机器厂是承揽人，机械厂依法享有随时解除合同的权利。机械厂在机器厂未完成承揽务的情况下，通知机器厂解除两份合

20、同，停止加工铸件，是行使解除权的行为，不是违约行为，因此，重型机器厂要求机械厂承担违约责任的请求不具有法律依据，不予支持。(2)应由机械厂依法赔偿重型机器厂因解除承揽合同所造成的损失。如前所述，机械厂作为定作人，依法享有合同解除权。但是，因行使合同解除权而给机器厂造成的损失应予以赔偿。9 月 25 日，机械厂通知重型机器厂解除两份合同；停止加工铸件，即发生解除的法律效力。在此情况下，已给重型机器厂造成的损失，机械厂应予赔偿。但对于 9 月 25 日后重型机器厂继续进行加工铸件扩大的损失部分，机械厂不负赔偿责任。【知识模块】 完成工作成果的合同5 【正确答案】 1大海公司所遭受的损失可以要求海浪

21、公司赔偿。由于海浪公司违反了自己所做的有效要约，造成大海公司的信赖利益受到损失，故海浪公司应对大海公司的损失承担赔偿的缔约过失责任。2该合同有效：由于甲有理由使相对人相信其有代理权，为表见代理，该代理行为有效，合同有效。3大海公司应向海浪公司主张违约责任：因为海浪公司是大海公司所签订的买卖合同的相对方，并且行纪人与第三人订立合同，合同权利义务都直接归属行纪人。4海豚公司应对 y 机器的瑕疵向大海公司承担瑕疵担保义务。本题中的合同为融资租赁合同，融资租赁合同中是由出卖人向承租人承担瑕疵担保义务。5y 机器的所有权应归海鸥公司，即出租人。融资租赁合同中对租赁期满租赁物的所有权归属没有规定，依合同法

22、的规定应归出租人。6这一合同效力待定：由于大海公司并不享有 y 机器的所有权(含处分权)，大海公司的卖出行为是无权处分行为，效力待定。【知识模块】 提供劳务的合同6 【正确答案】 (1)二者构成无因管理关系：无因管理是指无法定或约定义务，而为他人管理事务或提供劳务的行为。本题中，符合无因管理的条件。(2)杨某已经尽到一般善意管理人的注意义务，因此不承担民事责任。无因管理中，管理人负有的义务有：对他人事务的适当管理，主观上管理人应当尽注意义务，未尽注意义务要承担损害赔偿责任，但管理人通常只负重大过失赔偿责任，属于一般过失应免除或减轻管理人的赔偿责任。(3)构成不当得利关系：不当得利是指没有法律上

23、的根据，使他人受损而自己取得的利益。不当得利的成立要件有：取得财产上的利益，致他人受损，取得之利益与他人之损失有因果关系，取得利益无法律上根据。本题中杨某拣到牛意欲占有是无法律根据使他人受损并取得利益的行为，构成不当得利。(4)由不当得利转化为侵权关系：在不当得利关系中，利益取得人就所得利益有返还义务，如果受益人拒不返还。就侵害了受害人的权利，成立侵权关系。(5)孙某不能取得牛的所有权：在题目里面，该牛为遗失物。根据物权法第107 条的规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起 2 年内向受让

24、人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。虽然孙某是在公开市场上买受的该牛，但是权利人赵某在 2 年内仍然可以追回该牛，只是需要支付受让人孙某所付的费用。【知识模块】 不当得利、无因管理7 【正确答案】 (1)乙的损失可以要求甲补偿。根据民法通则第 93 条的规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。在本案中，乙对甲的房子并没有加固的义务。虽然乙主观上怕甲的房子倒下砸坏自己的房子，即管理人为他人管

25、理事务兼为自己的利益考虑，这并不妨碍乙的行为构成无因管理，所以乙有权要求甲偿还他为此而受的损失。民法通则意见第 132 条规定：民法通则第 93 条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。在本案中，乙为了修房子花费 1200 元，受伤花去 500 元，自己的房子未来得及修被冲毁损失 300 元，都是因为修甲的房子而起，可以要求甲补偿。(2)乙应对推倒甲的房子的行为承担责任。民法通则第 117 条规定：损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的。侵害人应当赔偿损失。在本案中，乙率子女将甲房子推倒属于侵犯他人财产权的行为，应当承担民事责任。 【知识模块】 不当得利、无因管理