[考研类试卷]商法（破产清算）模拟试卷1及答案与解析.doc

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1、商法（破产清算）模拟试卷 1 及答案与解析一、单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。1 下列哪种在破产宣告前成立的请求权，不得成为破产债权?( )（A）附条件与附期限但被担保时尚未到期的债权（B）破产人的连带债务人，因代替破产人清偿债务而取得的求偿权（C）有财产担保的债权，经由担保物清偿后的未足清偿部分（D）破产人欠缴的税款2 破产案件中，有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，( )（A）不再清偿（B）列为破产债权，依照破产程序受偿（C）就破产财产优先受偿（D）由清算组织优先拨付3 破产财产的清偿顺序是( )破产债权；破产费用；破产企业所欠税款；破产企业所

2、欠职工工资和基本的社会保险费用（A）（B） （C） （D）4 甲煤矿拥有乙钢厂普通债权 40 万元，现乙钢厂被宣告破产，清算组查明甲煤矿尚欠乙钢厂 20 万元运费未付。清算组预计破产清偿率为 50。甲煤矿要求抵销债务。债权人会议各方为甲煤矿的债权发生争执。下列哪一观点是正确的?( )（A）甲煤矿可以抵销 20 万元债务，并于抵销后拥有 10 万元破产债权（B）甲煤矿可以抵销 20 万元债务，并于抵销后拥有 20 万元破产债权（C）甲煤矿必须偿还 20 万元债务，并拥有 40 万元破产债权（D）甲煤矿在抵销后无须偿还债务，也不拥有破产债权5 甲企业由于经营管理不善，不能清偿到期债务，法院依法宣告

3、甲企业破产。乙企业发现甲企业将其出租给甲企业的一台设备于破产宣告前 1 个月擅自出卖，现乙企业可以享有什么权利?( )（A）撤销权（B）取回权（C）别除权（D）破产债权6 根据我国企业破产法的规定，权利人可以经人民法院同意后，不依破产程序而能从破产企业的特定财产上优先受偿的权利是( )（A）取回权（B）别除权（C）撤销权（D）抵销权7 下列有关破产抵销权的说法，正确的是( )（A）相互抵销的债务应当属于同一种类、品质的债务（B）债权人的债权已经得到确认，且主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前（C）相互抵销的债务必须都已经到清偿期限（D）双方当事人都能主动提出抵销8 下列有关破产别除权的说法，

4、错误的是( )（A）担保物权是破产别除权的权利基础（B）享有别除权的债权人的债权应当自破产宣告之前成立（C）别除权人要行使权利也必须在法定的期间内申报债权，并予以登记（D）别除权的行使完全不受破产程序的约束，可以在破产宣告以后直接行使二、多项选择题下列各题的备选答案中，至少有一个是符合题意的，请选出所有符合题意的备选答案。9 关于破产抵销权，下列说法正确的是( )（A）双方的债务不属同一种类的给付，也可以抵销（B）双方的债务均已届履行期，方可抵销（C）破产宣告后破产债权人埘破产人所欠的债务不可以抵销（D）破产宣告后，债权人对破产人同时负有债务的，不论给付种类是否相同，是否届至履行期，债权人均有

5、权在破产清算分配前先行抵销10 债权人在破产程序中享有和行使圳除权，应该具备以下哪些条件?( )（A）债权已经到期（B）债权和担保物权符合破产法的规定（C）债权和担保物权合法成立和有效（D）债权已经依法申报并得到确认11 皇都大酒店于 2008 年 3 月 2 日被宣告破产。在破产程序中提出的下列给付请求，哪些能够成为破产债权?( )（A）某女士于 2008 年 3 月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗 8 个月，要求赔偿医疗费 8730 元（B）因该酒店歌舞厅从事色情营业，市公安局于 2008 年 2 月 26 日对其罚款 1 万元，限 7 日内缴纳（C）某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被

6、宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失 18000 元（D）该酒店经理以酒店名义借用某公司小轿车一辆供其亲属使用，现该公司要求返还12 牡丹江实业有限公司因不能清偿到期债务申请破产，各债权人纷纷向管理人申报债权。下列选项中哪些属于破产债权?( )（A）甲公司要求收回其租赁给牡丹江公司的一套机器设备（B）乙律师事务所因派员参与破产程序花去的差旅费 3 万元（C）丙银行贷给牡丹江公司的 50 万元贷款，但尚未到还款期（D）丁银行行使抵押权后仍有 100 万元债权未实现13 甲公司因负债被申请破产，法院受理了破产申请。其后，相应的机关和个人实施的下列哪些行为是违法的?( )（A）乙法院委托拍卖

7、行拍卖 1 年前查封的甲公司的办公楼一座（B）甲公司要求丙公司继续履行破产申请之前签订的买卖合同（C）税务机关通知甲公司的开户行直接从甲公司的账户上扣缴 8 万元税款（D）甲公司以自己的债权抵销了所欠某公司的 20 万元债务14 下列有关破产取回权的说法中哪些是正确的?( )（A）取回权的行使不受破产程序的限制，权利人通过破产管理人取回财产（B）取回权的行使只限于取回原物（C）权利人在取回保管物时，如果存在相应的对待给付义务，应向破产管理人交付保管费用后方可取回（D）如果取回权的标的物在破产宣告后因破产管理人的原因毁损、灭失的，此时权利人可以要求管理人等值赔偿15 在一起某国有企业的破产案件中

8、，人民法院于 2007 年 7 月 18 日受理对该企业的破产申请，经审理，于 2007 年 10 月 5 日作出破产宣告的裁定。在破产企业的下列行为中，管理人可以申请法院撤销的有( )（A）该企业于 2007 年 2 月 10 日对于 2007 年 5 月 7 日到期的一笔债务提前清偿（B）该企业的上级主管部门于 2007 年 3 月 9 日从该企业无偿调出价值 20 万元的设备一套（C）该企业于 2007 年 1 月 15 日与其债务人签订协议，放弃其到期债权 15 万元（D）该企业于 2007 年 4 月 5 日，对其借某商场的一笔无财产担保的 20 万元的贷款，提供该企业的一辆汽车抵押

9、16 甲公司向乙银行贷款 100 万元，由 A 公司和 B 公司作为共同保证人，并以甲公司的厂房作抵押担保。其后，甲公司因严重资不抵债而向法院申请破产。法院裁定受理破产申请，并指定了破产管理人。下列哪些选项是正确的?（A）管理人可以优先清偿乙银行的债务（B）如 A 公司已代甲公司偿还了乙银行贷款，则其可向管理人申报 100 万元债权（C）如乙银行不申报债权，则 A 公司或 B 公司均可向管理人申报 100 万元债权（D）如乙银行已申报债权并获 40 万元分配，则剩余 60 万债权因破产程序终结而消灭17 2011 年 9 月 1 日，某法院受理了湘江服装公司的破产申请并指定了管理人，管理人开始

10、受理债权申报。下列哪些请求权属于可以申报的债权?( )（A）甲公司的设备余款给付请求权，但根据约定该余款的支付时间为 2011 年 10月 30 日（B）乙公司请求湘江公司加工一批服装的合同履行请求权（C）丙银行的借款偿还请求权，但该借款已经设定财产抵押担保（D）当地税务机关对湘江公司作出的 8 万元行政处罚决定18 破产债权19 取回权20 别除权21 破产抵销权22 简述破产债权的构成要件23 简述破产法上的抵销权与民法上的抵销权的区别。24 简答破产程序中的别除权。25 破产取回权与别除权的关系。26 试论述破产抵销权制度26 万达有限责任公司(以下简称“万达公司”) 系由甲公司和乙公司

11、分别出资 300 万元和 200 万元设立，万达公司实际到位的注册资本为 400 万元，甲公司尚有 100 万元出资因公司章程规定的出资期限未到期而没有完全履行出资义务。万达公司在经营中因投资决策发生严重失误，造成重大损失，不能清偿到期债务，向其所在地的人民法院申请破产。人民法院于 2007 年 2 月 8 日受理了该破产申请后，指定了管理人全面接管万达公司。经审理人民法院于 2008 年 1 月 8 日依法宣告万达公司破产。管理人对万达公司的相关事项清理如下：(1)2006 年 4 月 20 日向丙公司无偿赠与一批物资，价值 30 万元。(2)2006 年 1 月 24 日向丁银行借款 10

12、 万元，借期 2 年。其借款利息截至 2007 年 2月 8 日为 8 万元，其后截至 2008 年 1 月 8 日为 15 万元。(3)2006 年 12 月 16 日与甲公司签订一份买卖合同，约定甲公司为万达公司定制一批特殊规格的服装，合同标的额为 68 万元，由甲公司于 2007 年 4 月上旬交货，货到付款。现双方均尚未履行该合同，管理人决定解除该合同，南此造成甲公司实际经济损失为 10 万元。(4)武汉一债权人因参加债权人会议发生差旅费 1 万元，南京一债权人为参加万达公司的破产清算而聘请律师的费用 2 万元。(5)2007 年 6 月 19 曰万达公司的一幢危房突然倒塌，致路人戊不

13、幸受到伤害，遭到损失 3 万元。(6)万达公司经评估确认尚有资产 1200 万元(变现价值)，应付工资 300 万元、基本养老保险费用 100 万元、基本医疗保险费用 50 万元、应缴税金 400 万元、其他流动负债 1950 万元；破产费用 100 万元。要求：根据以上事实和破产法律制度的规定，分别分析回答下列问题：27 甲公司享有的破产债权是多少数额?其尚未缴纳的出资是否应补缴? 并分别说明理由。28 万达公司向丙公司赠与物资的行为是否可以撤销?并说明理由。29 丁银行享有的破产债权是多少?并说明理由。30 丁银行享有的破产债权在破产清算中能得到清偿的具体数额是多少?(小数点保留 2 位)

14、商法（破产清算）模拟试卷 1 答案与解析一、单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。1 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查破产债权的范围。破产债权的范围包括：(1)无财产担保的债权、有财产担保但放弃优先权的债权以及数额超过担保标的物的价值而不能受清偿的那部分债权；(2)附条件债权与附期限但破产宣告时尚未到期的债权；(3)被保证人破产时保证人享有的债权；(4)保证人破产时债权人享有的债权；(5)保证人和被保证人同时破产时债权人享有的债权；(6)破产清算组解除未履行的双务合同以及收回投资给他人造成损害的，其损害赔偿额作为破产债权；(7)因票据关系而产生的破产债权。故 ABC 三项

15、均属于破产债权。而破产人欠缴的税款要优先于破产债权得到受偿，不属于一般意义上的债权，更不是破产债权。【知识模块】 破产清算2 【正确答案】 B【试题解析】 本题考查破产案件中对有财产担保的债权的清偿。企业破产法第 110 条规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”据此，本题应选 B。【知识模块】 破产清算3 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查破产财产的清偿顺序。企业破产法第 113 条第 1 款规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：(一)破产人所欠职工的工资

16、和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；(三)普通破产债权。 ”据此，本题应选 D 项。【知识模块】 破产清算4 【正确答案】 B【试题解析】 本题考查破产抵销权及其行使。根据企业破产法第 40 条的规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”据此，甲煤矿可以抵销 20 万元的债务，其剩余的 20 万债权作为破产债权。本题，应选B。【知识模块】 破产清算5 【正确答案】 D【试题解析】 根据企业破产法第 31

17、条、32 条的规定，享有撤销权的主体只有破产管理人，而且撤销权针对的是破产人所有的财产，而不是处分他人财产的行为。所以，A 项不当选。根据企业破产法第 38 条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。取回权是当破产管理人占有不属于债务人的财产时，财产的权利人不依破产程序，直接通过破产管理人取回该财产的权利。取回权的行使只限于取回原物。所以，B 项不选。别除权是有财产担保的债权人享有的不依破产程序就特定的担保物优先受偿的权利。所以，C 项不选。本题，应选 D 项。【知识模块】 破产清算6 【正确答案】 B【试题解

18、析】 破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有优先受偿的权利。这就是破产别除权，所以，本：题选 B。【知识模块】 破产清算7 【正确答案】 B【试题解析】 A、C、D 项属于民法上抵销权的特征。企业破产法第 40 条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外：(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申

19、请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”所以，本题应选 B 项。【知识模块】 破产清算8 【正确答案】 D【试题解析】 破产别除权，是指在破产程序开始前，就债务人的特定财产设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，于债权人宣告破产后，权利人就该特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。由此，别除权的权利基础是担保物权和法定的优先权，以担保物权为常见。A 、B 项正确。人民法院对有财产担保债权和无财产担保债权的申报，应当分别登记。可见，即使是有财产担保的债权，也必须在法定期间内申报并登记，否则不能行使权利。所以

20、，C 项正确。别除权虽然不依破产程序受偿，但是担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前要行使优先受偿权的，应当遵循法定程序。所以，D 项错误。【知识模块】 破产清算二、多项选择题下列各题的备选答案中，至少有一个是符合题意的，请选出所有符合题意的备选答案。9 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 本题考查破产抵销权的行使。企业破产法上的抵销权不像民法上抵销权有给付种类相同且期限届至或条件成就的要求。根据企业破产法第40 条的规定，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，除债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的外，不得抵销。所以，C 项正确。

21、破产抵销权的行使并没有种类相同、已届清偿期的要求。所以，B 项错误。A、D 项正确。本题应选 ACD。【知识模块】 破产清算10 【正确答案】 B,C,D【试题解析】 本题考查行使别除权的条件。别除权是指债权人破产宣告前就破产财产所属的特定财产设置了担保权的，享有的不依破产清算程序而先于一般破产债权人就担保标的物受清偿的权利。行使别除权须具备如下条件：(1)债权和担保物权合法成立和生效，这是行使别除权的基础；(2)债权和担保物权符合破产法的规定；(3)债权已经依法申报并得到确认。债权到期并不是别除权行使的条件，根据企业破产法第 46 条的规定，破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，但是应当减

22、去未到期的利息。【知识模块】 破产清算11 【正确答案】 A,C【试题解析】 本题考查的是破产债权的认定。破产债权是指人民法院受理破产申请时对债务人享有的依法申报并获得确认的，债务人进入破产清算程序之后有权参与分配的债权。B 项的罚款是基于行政法规定产生的，不可作为破产债权。选项D，某公司对该小轿车享有所有权，是物权不是债权，故谈不上破产债权。 A 项是基于侵权行为产生的债权，C 项是基于合同行为产生的债权，均属于破产债权。所以，本题应选 AC。【知识模块】 破产清算12 【正确答案】 C,D【试题解析】 根据企业破产法第 38 条对取回权的规定，A 项中甲公司可以要求收回其租赁给牡丹江公司的

23、一套机器设备，其权利基础是对该设备的所有权而享有的取回权。但是，如果该套设备已经不存在了，甲公司可以直接就损失额对牡丹江公司享有破产债权。债权人为参加破产程序支出的费用，属于破产费用，而不是破产债权，所以，B 项错误。企业破产法第 46 条第 1 款：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”据此，C 项丙银行贷给牡丹江公司的 50 万元贷款，虽未到期，仍然属于破产债权。根据企业破产法第 110 条的规定，债权人行使优先受偿权利之后未能受偿的债权作为普通债权。所以，D 项中丁行使抵押权后仍未受偿的 100 万元属于破产债权参加分配。因此，本题应选 CD。【知识模块】 破产清算13 【正确答案

24、】 A,C,D【试题解析】 企业破产法第 19 条“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止”据此，破产程序开始后，债务人的财产进入保全状态，债权人申请法院的强制执行程序也应当中止。根据企业破产法第 25条的规定，管理和处分债务人的财产的职权由管理人行使。据此，法院并不能替代管理人行使职权所以，A 项违法，当选。根据企业破产法 第 18 条的规定，R项正确。人民法院受理破产申请后，应当及时通知债务人的开户行停止办理清偿债务人债务的结算业务，开户银行支付维持债务人正常生产经营所必需的费用，须经人民法

25、院许可。同时，债务人的开户银行收到人民法院的通知后，不得扣划债务人的即存款汇入款抵还贷款。所以，C 项错误、破产抵销权是破产债权人享有的权利，破产债务人和管理人都不得主动抵销，所以，甲公司作为破产企业不得主动主张抵销，否则对其他债权人不公平。D 项违法。所以，本题应选 ACD。【知识模块】 破产清算14 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 取回权的权利基础是物权主要是所有权，所以，取回权的行使不受破产程序的限制，但因标的财产在破产管理人占有之下，权利人必须通过破产管理人取回财产。所以，A 项正确。取回权的行使只限于取回原物。根据各国对取回权的立法实践，如果在破产宣告前，原物已经被破产人出

26、卖或灭失，权利人一般只能以直接损失额作为破产债权要求清偿。财产在破产宣告后因破产管理人的原因毁损、灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。所以，BD 项正确。破产管理人基于保管合同占有他人的财产的，如果权利人不履行相应的对待给付义务，破产管理人享有留置权，优先于权利人的所有权、所以，C 项正确。本题应选 ABCD。【知识模块】 破产清算15 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 企业破产法第 31 条：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的；(二)以明显不合理的价格进行交易的；(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的；(四

27、)对未到期的债务提前清偿的；(五)放弃债权的。 ”本案中，破产企业在 2006 年 7 月 18 日至 2007 年 7 月 17 日之间实施的上述行为，管理人有权请求撤销。据此 A、B 、C、D 项当选。【知识模块】 破产清算16 【正确答案】 B,C【试题解析】 本题考查破产债权的申报及清偿。债权人享有优先受偿权的，清偿应当是在破产宣告后，破产清算阶段，而不应为破产受理阶段，所以，A 项错误。企业破产法第 51 条规定：“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权

28、申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”据此，A 公司履行了保证义务，代甲公司偿还了乙银行的贷款，则 A 公司取得了对甲公司的求偿权，可以向管理人申报债权。B 项正确。根据第 51 条的规定，在乙银行不申报债权的情况下，保证人 A公司和 B 公司有权申报债权，C 项正确。企业破产法 第 124 条规定：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”据此，乙银行申报债权并获 40 万元分配，剩余的 60 万债权由保证人继续承担清偿责任，并不因为破产程序终结而消灭。所以，D 项错误。所以，本题应选 BC。【知识模

29、块】 破产清算17 【正确答案】 A,C【试题解析】 本题考查破产债权的范围。根据企业破产法第 44 条的规定可知，只要在法院受理破产申请时对债务人享有的债权都属于破产债权，不论该债权是否有担保物权担保，C 项正确。企业破产法 第 46 条第 1 款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”据此，A 项正确。 B 项中债务人承担的合同义务不是以财产给付为内容，而是以提供劳务为内容的，所以，不属于破产债权。B 项错误。破产债权须为平等主体之间的请求权，罚款等财产性行政处罚，不属于破产债权，所以，D 项错误。本题应选 AC。【知识模块】 破产清算18 【正确答案】 破产债权指破产宣告前成立

30、的，依法申报并获得确认的，只有通过破产清算程序方能获得分配的债权。【知识模块】 破产清算19 【正确答案】 取回权是指是指财产权利人主张自破产财团或清算组取回不属于破产财产而归其支配的财产的权利。【知识模块】 破产清算20 【正确答案】 别除权是指债权人破产宣告前就破产财产所属的特定财产设置了担保的，享有的不依破产清算程序而先于一般破产债权人就担保标的物受清偿的权利。【知识模块】 破产清算21 【正确答案】 破产抵销权是指破产债权人在债务人受破产宣告时对该债务人负有债务的，可不依破产分配程序以自己享有的破产债权与该债务相抵销的权利。破产抵销权系民法上债的抵销制度在破产法上的运用。【知识模块】

31、破产清算22 【正确答案】 破产债权应当符合以下构成要件：(1)破产债权限于财产上的请求权。(2)破产债权限于对人请求权。(3)破产债权限于得强制执行的债权。诸如已超过诉讼时效的债权等不得强制执行的债权，自然不能作为破产债权。(4)破产债权原则上限于以破产宣告前的原因而成立的债权。作为此项条件的例外，有些发生在破产宣告后的债权也被列为破产债权，比如破产清算组解除破产宣告时尚未了结的双务合同时，相对人的损害赔偿请求权。【知识模块】 破产清算23 【正确答案】 破产法上的抵销权是指破产债权人在破产宣告前对债务人负有债务的，可不依破产程序，以自己享有的破产债权与其对债务人所负债务相抵销的权利。民法上

32、的抵销权，是指合同法第 99、第 100 条规定的抵销权。破产抵销权是民法上债的抵销制度在破产法上的运用，其设立的目的是保证对债权人公平清偿，具有债的担保作用。两者的区别主要有：(1)侧重的目的不同。前者的主要目的是在相互抵销的范围内负担担保性的功能，以保证对特定破产债权人公平清偿。简化破产程序、节省清算时间和费用的目的退居其次。后者的主要目的在于简化债的消灭程序，节省履行的时间和费用。(2)抵销的范围不同。前者无论给付种类是否相同，无论是否届清偿期限，在破产宣告时都可以抵销。后者要求相互抵销的债务均已到清偿期限，且通常情况下要求相互抵销的债务给付种类、品质相同。(3)权利主体不同。前者专属于

33、破产债权人行使，破产债务人和管理人都不得主动行使。后者双方当事人都可以主动提出抵销。(4)权利限制不同。原则上，为了保证抵销的公平，债权人在破产宣告后非基于法定原因所生的债务不能抵销，已知破产程序开始而对债务人负担债务的，不得抵销。在后者，对相互抵销的债权成立的时间没有限制。【知识模块】 破产清算24 【正确答案】 别除权是指债权人破产宣告前就破产财产所属的特定财产设置了担保权的，享有的不依破产清算程序而先于一般破产债权人就担保标的物受清偿的权利。与破产程序中的其他权利相比，别除权具有以下法律特征：(1)别除权是担保物权在破产法上的转化形式。(2)别除权是针对破产人的特定财产行使的权利。(3)

34、别除权的设定应当在破产宣告之前。(4)别除权的行使受破产程序的约束。依照有关法律规定，别除权的行使需要注意以下几个问题：(1)在法定期限内申报其债权并配合清算组的工作。(2)别除权人在破产宣告后不主动行使别除权时，除非放弃优先权，否则不得拒绝清算组对标的物的拍卖，别除权人只能就拍卖价款优先受偿。(3)债务人是以自己的财产为他人债务担保时，别除权人放弃优先权并不能使该债权转化为破产债权。(4)在最后分配期间，别除权人如果未表示放弃别除权或不能证明已行使别除权的不足额，可从最后分配中被除斥。【知识模块】 破产清算25 【正确答案】 破产法第 38 条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属

35、于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。” 这就是破产程序中的取回权。破产别除权，是指债权人因债权没有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。企业破产法并未对破产别除权的法定优先性在破产程序中的地位作出规定，司法实务中可以比照别除权进行处理。民事诉讼法第19 章第 203 条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押或者其他担保物优先受偿的权利。”此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所创造。破产取回权与破产别除权虽然都

36、是针对特定物行使的一种优先权利，但行使权利的对象财产的所有者却不同。取回权人是对自己的财产行使权利，所以通常没什么损失风险，不像别除权，可能出现担保物价款不足清偿债权的情况。司法实践中，取回权主要表现为加工承揽人破产时，定作人取回定作物：承运人破产时委托人取回托运货物；承租人破产时，出租人收回出租物；保管人破产时，寄存人或存货人取回寄存物或仓储物等。所有权以外的其他物权，如质权、留置权等，也可构成取回权，此外，在个别情况下，取回权行使权利的对象财产可能已经为取回权人所占有，破产管理人要求返还时，取回权人可通过主张取回权予以拒绝【知识模块】 破产清算26 【正确答案】 破产抵销权是指破产债权人在

37、债务人受破产宣告时对该债务人负有债务的，可不依破产分配程序，以自己享有的破产债权与该债务相抵销的权利。破产抵销权系民法上债的抵销制度在破产法上的运用。破产抵销权制度主要包括以下几点内容：(1)破产抵销权的设定依据。破产抵销权作为一种例外的个别清偿有其特定的设立依据：债权人和债务人互享的债权在破产宣告时均未受偿，但在破产宣告后，破产债权人享有的债权因其性质转化为破产债权而可能仅获比例清偿甚或得不到清偿，如果不允许两者抵销，清偿和分配的结果必然对一方过重而对另一方过轻，形成对破产债权人过苛的结局。债权人在债务人受破产宣告前，因有抵销的事实原因存在，可能有恃无恐而怠于对破产人所欠债务实施追索这样做对

38、债务人并无不利，相反却给债务人带来较多的期限利益。如果破产宣告时不承认债权人抵销权的存在，一则有违抵销权本来的特质属性。二则可能刺激债权人于本来可用抵销方式担保其债权实现的场合要么尽早追索债务而较少运用抵销，要么要求债务人对交易提供担保，增加双方交易的成本。破产程序的价值目标在于保证公正分配的前提下突出程序的经济、效益和速度，允许抵销无疑能起到程序迅速之效。(2)破产抵销权的适用范围。破产程序中，抵销的结果往往使主张抵销权的债权人比其他债权人遭受较少的损失，相应地减少了破产财产的价值构成，所以必须对其使用适用范围作出限定。符合民法上抵销条件的债权，其抵销自不待言；即使不完全符合，仍可按下述办法

39、实施抵销：给付种类不同的债权，经过换价和评估后，可以抵销：附期限而未到期的债权，在减去和扣除相应的利息后。可以抵销；附停止条件的债权，不允许直接抵销，但破产债权人可请求破产管理人将与该项债权数额相当的分配额提存，在分配程序终结时，视停止条件成就与否再作处理。条件成就的，以提存额用作抵销，反之，视为破产债权不存在而不得抵销；附解除条件的破产债权，原则上可以抵销，但债权人必须对破产程序终结前解除条件成就时抵销财产的返还提供担保；或者由破产债权人将其对破产债务人应清偿的财产提存，破产程序终结时解除条件未成就的，再行抵销。此外，破产债权人可以以其对破产财团享有的财团债权与其对破产企业欠下的债务相抵销，

40、此时，破产管理人也得主张抵销而使破产财团对该破产债权人欠下的财团债务归于消灭。破产债权人在破产宣告后对破产企业欠下的债务不得主张抵销，也不得以其享有的劣后债权与其对破产企业所欠债务相抵销，银行更不得扣划破产企业在其帐户上的存款用于抵销破产企业对其所欠的借款和利息。(3)破产抵销权的行使方法。我国立法并无明文规定，鉴于抵销权的行使涉及抵销权的种类、期限、债权数额等问题，有必要经过破产清算组的评估、折算。甚至数额不同时，还会产生破产债权或者破产财产的求偿问题。破产抵销权原则上系专属于破产债权人的权利，如债权人不为意思表示，其是否抵销的意思便无法为破产清算组所了解。所以，破产抵销权的行使当以申报债权

41、为必要，不应允许不经破产清算组而擅自进行抵销，并且破产债权人的抵销权应于破产宣告之后破产程序终结之前行使。【知识模块】 破产清算【知识模块】 破产清算27 【正确答案】 甲公司享有的破产债权数额是 10 万元。根据企业破产法第 18 条和第 53 条的规定，对破产企业未履行的合同，管理人可以决定解除合同，另一方当事人因此受到经济损失的，以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。甲公司尚未缴纳的出资应补缴。根据企业破产法 第 35 条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资。【知识模块】 破产清算28 【正确答案】 万达公司向

42、丙公司赠与物资的行为应予以撤销。根据企业破产法第 31 条的规定，人，民法院受理破产申请前 1 年内，涉及债务人无偿转让财产行为的，管理人有权请求人民法院予以撤销。本题万达公司向丙公司赠予物资的行为，发生在人民法院受理破产申请前 1 年内，因此，该行为是可以撤销的。【知识模块】 破产清算29 【正确答案】 丁银行享有的破产债权为 18 万元。企业破产法第 46 条规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。据此，丁银行的贷款尽管没有到期，仍应视为到期，且其利息计算至人民法院受理破产申请时。【知识模块】 破产清算30 【正确答案】 万达公司的破产财包括评

43、估确认尚有资产 1200 万元；甲出资人补缴的出资属于破产财产即 100 万元；管理人行使撤销权后追回的财产应计入破产财产即 30 万元。万达公司的破产财产总计为：1200+100+30=1330(万元)普通破产债权包括流动负载 1950 万元，因为履行与甲公司的合同甲公司因此所享有的债权 10 万元，丁银行的破产债权为 18 万元。万达公司普通破产债权总计为：1950+10+18=1978(万元) 说明：债权人参加破产程序所支出的费用，不属于破产债权。根据企业破产法 第 113 条应当从破产财产中优先清偿破产费用和共益债务。本案例中的破产费用为 100 万，共益债务为债务人财产致人损害所产生的债务即 3万元。根据同条规定，清偿上述两项费用后，再支付工资及基本养老保险费用和基本医疗保险费用、破产人所欠税款。共计 100+3+300+100+50+400=953 万元。据此，可以用于清偿普通破产债权的破产财产为 1330-953=377 万元。由于剩余的破产财产不足以支付普通破产债权，普通破产债权人应按同一比例清偿。该比例为 3771978。丁银行享有的破产债权得到清偿的具体数额为 183771978 万元=343 万元。【知识模块】 破产清算