[考研类试卷]商法（商主体）模拟试卷1及答案与解析.doc

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1、商法（商主体）模拟试卷 1 及答案与解析一、单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。1 按照商主体的组织结构形态或特征，商主体可分为( )（A）商个人、商法人、商合伙（B）法定商人、注册商人、任意商人（C）形式商人、拟制商人、表见商人（D）个体经营者、企业、商业使用人2 下列不属于商主体与一般民事主体能力的区别的是( )（A）商主体具有依法从事商行为并由此承担法律上的权利义务的行为能力，而一般的民事主体不享有法律上的这种特权（B）商主体与一般民事主体的权利能力和行为能力都可以不同时产生（C）具备商事能力的一定具备一般民事能力，而具备一般民事能力的并不必然具备商事能力（D）商事能力

2、以法律授权为前提并以授权的起止为权利期限，而一般民事能力大都与自然人的生命和意思成熟程度密切相关3 下列关于商法人的说法错误的是( )（A）商法人是商主体，它只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为（B）商法人有自己的意思机关，特点就是财产独立性与责任的独立性（C）商法人是一种拟制的法律主体，不是自然形成的（D）商法人是法人的一种，但更是一个组织体，所以其成立时只要符合实体要件即可，程序上无要求4 下列关于商个人的说法错误的是( )（A）商个人享有商事权利能力和商事行为能力，但不具有完全的责任能力（B）公民个人可以消费者的身份参与商品交易活动，也可以经营者的身份参与经营活动，这两种活动

3、中公民个人都可以成为商个人（C）个体工商户和农村承包经营户凡以家庭共有财产投资，共同经营或者经营收入的主要部分归家庭成员共同享用的，均属于家庭经营（D）商个人承担着与其他商主体不同的财产责任，根据我国民法通则和有关法律法规的规定，商个人必须承担无限财产责任二、多项选择题下列各题的备选答案中，至少有一个是符合题意的，请选出所有符合题意的备选答案。5 下列属于民事主体与商主体区别的是( )（A）商主体必须同时具有权利能力和行为能力，而民事主体却未必如此（B）民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生，商主体则必须同时产生（C）公法上的主体如政府部门等可以成为商主体，但不能成为民事主体（D）商主体的

4、构成，一般必须是行为人积极法律行为的结果6 法人的权利能力和行为能力受到法律和自治规章的限制主要表现在( )（A）商法人不得以其财产从事非经营性活动（B）商法人不得在授权的经营范围之外从事财产行为（C）商法人对自己的财产不享有完全的处分权（D）商法人不得违反资金专用条件或其他禁止性义务从事经营行为7 下列选项中，属于代理商的重要特点的有( )（A）代理商的行为方式是促成交易或缔结交易（B）代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动（C）代理商是一种独立的商事经营者，不依赖于被代理人而存在（D）代理商对其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的结果并不负有义务8 下列选项中属于合

5、伙企业设立的条件的是( )（A）有二个以上合伙人，并且都依法承担无限连带责任（B）合伙人的出资达到法定资本最低限额（C）有书面合伙协议及合伙企业的名称（D）有经营场所和从事合伙经营的必要条件9 在我国，商个人的类型主要表现为( )（A）个体工商业户（B）私营独资企业（C）农村承包经营户（D）合作社10 商主体11 商法人12 商合伙13 代理商14 行纪商15 商辅助人16 商主体具有哪些法律特征?17 简述商法人的特征。18 简述商合伙的法律特征。19 简述合伙企业设立的条件。20 简述经理人和代理商。21 试论我国商法人的分类。22 试论代理商、居间商、行纪商各自的主要特征。23 试述商主

6、体及其构成要素。23 2004 年甲、乙、丙、丁四人设立 A 合伙企业，甲是隐名合伙人，以技术出资。四人签订合伙协议如下：1甲以其自有的专有技术的使用权作价 40 万元出资，所占份额为 25；2乙负责丁厂全面事务，丙负责生产，丁负责销售，甲只提供技术，并做技术指导，不参加企业的生产经营管理；3甲每年从企业获得该企业年纯利润的 25，并自己缴纳个人所得税；4甲仍拥有其专有技术的所有权，A 企业未经甲同意，不得将该技术转让、许可他人使用或公开；甲未经乙、丙、丁三人同意也不得转让、许可他人使用或公开该技术；5A 企业在生产经营过程中应妥善管理该技术秘密，如有泄密，将由乙、丙、丁三人直接向甲承担赔偿责

7、任。此外，四人还共同约定了企业资产积累的归属及企业解散的财产分配等办法。2006 年，乙、丙、丁在不通知甲的情况下，决定将 A 企业连同甲所有的专有技术作价 750 万元转让给 B 公司，待乙、丙、丁通知甲来领取转让费 100 万元时甲才得知真情，此时，B 公司已获得该专有技术的原材料配方。根据上述案情回答下列问题：24 A 企业与 B 公司签订的转让协议是否有效?25 甲应该如何主张自己的权利?商法（商主体）模拟试卷 1 答案与解析一、单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。1 【正确答案】 A【试题解析】 本题考查商主体的分类。B 选项中的分类标准是法律授权或法律设定的要件、

8、程序和方式；C 选项中的分类标准是经营者的法律状态和事实状态； D选项的标准是商主体资产的权利状态。故本题正确答案为 A。【知识模块】 商主体2 【正确答案】 B【试题解析】 本题考查商主体的权利能力和行为能力。商主体的权利能力和行为能力是同时产生的。本题正确答案为 B。【知识模块】 商主体3 【正确答案】 D【试题解析】 本题考查商法人。根据商主体法定主义，商主体的成立必须严格符合法律规定的实体要件和程序要件。商法人作为一类商主体，其成立必须同时满足法律规定的实体要件和程序要件。本题正确答案为 D。【知识模块】 商主体4 【正确答案】 B【试题解析】 本题考查商个人。公民以消费者的身份参与商

9、品交易活动，不构成商主体。所以 B 选项错误。【知识模块】 商主体二、多项选择题下列各题的备选答案中，至少有一个是符合题意的，请选出所有符合题意的备选答案。5 【正确答案】 A,B,D【试题解析】 本题考查民事主体与商主体的区别。公法上的主体，尤其是政府部门一般是不可以成为商主体的，但是有些情况下可以作为民事主体出现。C 选项的观点是错误的。故本题正确答案为 ABD。【知识模块】 商主体6 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 本题考查的是法人的权利能力和行为能力的限制问题。法人的权利能力和行为能力与自然人的权利能力和行为能力不同，其是受到法律和自治规章的限制的。本题 ABCD 四个选项都

10、是法人权利能力和行为能力受到限制的表现。【知识模块】 商主体7 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 本题考查代理商的特点。ABC 三项都是代理商的重要特点。【知识模块】 商主体8 【正确答案】 A,C,D【试题解析】 本题考查合伙企业设立的条件。合伙企业的合伙人承担的是无限连带责任，对于合伙企业的债务不仅仅是以合伙企业的财产来承担，而是由所有合伙人的责任财产来承担，所以法律并没有规定合伙企业的资本最低限额。故本题正确答案为 ACD。【知识模块】 商主体9 【正确答案】 A,B,C【试题解析】 本题考查商个人的类型。【知识模块】 商主体10 【正确答案】 商主体，又称商事主体或商人，是指依照法

11、律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括公民、法人以及其他组织。【知识模块】 商主体11 【正确答案】 商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，依法从事商事活动，享有权利和承担义务的法人。【知识模块】 商主体12 【正确答案】 商合伙是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。【知识模块】 商主体13 【正确答案】 代理商是指一种独立的商事经营者，接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。【知识模块】 商主体14 【正确答案】 行纪商

12、是指以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人。【知识模块】 商主体15 【正确答案】 商辅助人，又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。商辅助人本身不是商人，不是独立对外的法律关系主体，但是，其在对外经济交往过程中以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担。【知识模块】 商主体16 【正确答案】 商主体不同于一般民事主体及不具备独立资格的商事组织内部机构或商事行为辅助人，其具有如下法律特征：(1)从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。(2)商主体

13、是从事以营利为目的的经营性活动的主体。(3)商主体是商事法律关系中的当事人，在商法上享有权利并承担义务。【知识模块】 商主体17 【正确答案】 商法人作为法人之一种形态，具有以下几个特征：(1)商法人通过法定设立程序，履行工商法人登记而取得主体资格，获得权利能力和行为能力，具有独立的人格。(2)商法人具有独立的财产和财产权。(3)商法人具有统一的组织机构和意思机关。(4)商法人是独立的责任主体，它以全部财产为限对外承担法律责任。(5)商法人是商主体，它只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。【知识模块】 商主体18 【正确答案】 商合伙是两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定

14、共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。作为商主体的一种形态，其具有如下法律特征：(1)商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。(2)商合伙设立的基础是合伙合同。(3)商合伙的财产为合伙人共有，这种财产包括合伙人共同出资而形成的财产，也包括商合伙在存续期间营利所得的财产。(4)商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之；各合伙人对事务之执行享有同等的权利和义务。(5)合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。【知识模块】 商主体19 【正确答案】 合伙企业的设立应具备的实质条件包括：(1)有两个以

15、上合伙人，并且都是依法承担无限连带责任者；(2)有书面的合伙协议；(3)有各合伙人实际缴付的出资；(4)有合伙企业的名称；(5)有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业的设立应具备的形式要件包括：申请合伙企业设立登记，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。法律、行政法规规定须报经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。【知识模块】 商主体20 【正确答案】 经理人是商法中的一种特殊行为主体，他以其所享有的特殊权能经理权为其产生和存在的基础。西方发达国家一般都对经理人及其经理权有专门的商事立法，并且这些立法构成了公司法和相关企业法中关于经理制度规定的基

16、础。我国还没有专门的相关立法。代理商是商事交往中普遍存在的现象，西方国家一般都有专门立法，我国也还没有相关立法。代理权以商人的特别授权代理权为其产生和存在的基础。代理权源于经理权又不同于经理权。在法律性质上，两者的差异是显著的，主要表现在：(1)经理权的权限范围比代理权广泛。(2)完全商人可以聘用经理人和代理人，而小商人只能聘用代理人，授予其代理权。(3)经理权必须由商人亲自授予，而代理权不需要商人亲自授予，商人的代理人也可以授予代理权。(4)在商事交往中，第三人可以相信，经理人对于他所经营的商事拥有除法律另有规定外的所有代理权，而第三人则不能同样相信代理人拥有完全的代理权。【知识模块】 商主

17、体21 【正确答案】 商法人在不同的国家有不同的类型，在同一国家中，根据不同的标准也可以进行不同的分类。在大陆法系和英美法系国家，商法人在组织形态上主要分为有限责任公司、股份有限公司、合作社等。在我国，根据现行经济组织形态，商法人可以做如下分类：(1)国有商法人。根据我国国有企业法的规定，它可以是国有企业；根据公司法的规定，它可以是国有独资公司和国有控股公司。国有商法人是我国现行经济生活的主体，在国民经济中发挥着主导作用。(2)集体商法人。根据我国集体企业法、公司法和部分地区颁布的股份合作企业暂行条例的规定，集体商法人在组织形式上，可以是工厂、合作社、合作商店、有限责任公司、股份合作企业等。集

18、体商法人在我国现行经济生活中占有重要比重。(3)合营或合资商法人。根据我国民法通则的规定，如果是两个以上法人组织联营并获得法人资格的，属法人型联营企业；根据我国公司法的规定，如果是不同投资主体共同投资组建的，可以是有限责任公司或股份有限公司。合营或合资商法人具有独立的法律人格，并以自己的名义独立从事商行为。(4)私营商法人。根据我国私营企业法和公司法的规定，它可以是私营企业，也可以是公司。(5)外商投资商法人。根据我国外商投资企业法的规定，它可以是中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业。【知识模块】 商主体22 【正确答案】 在大陆法系国家，代理商是指一种独立的商事经营者，他接受委托

19、，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。代理商和其他商主体相比，主要有以下特征：其一，代理商的行为方式是促成交易或缔结交易。其二，代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动。其三，代理商是一种独立的商事经营者，不依赖于被代理人而存在。在大陆法系国家，居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。具有以下特点：其一，居间商不是以自己或他人名义为他人从事契约之缔结，居间商本人并不负有义务对这类活动之成功去主动地尽自己的努力。其二，居问商是一种完全商人，他的活动是自由、独立的，而不像商辅助人那样受到雇佣契约的约束。其三，居间商所从事的居间行为不是基于契约，不负有活

20、动及行为义务。它是基于佣金请求权才从事这种缔结之促成活动，仅仅追求行为结果之报酬。其四，居间商对于其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的结果并不负有义务。其五，居间商所从事的缔约之中介，通常被分为两种方式：一种方式是，订约委托人首先表示自己的要约，居间商只是作为传达人将订约委托人的要约转达给第三人，要约之承诺也由第三人向居间商为之；另一种方式是，通过居间商的中介，即介绍、被介绍的双方自己直接缔约，居间商仅起到提供缔约信息，帮助联系的作用。在大陆法系国家，行纪商是指以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人。其具有以下特点：其一，行纪商必须以自己的名义履行其

21、行为。但是行纪商履行行纪行为而产生的交易结果不是为行纪商本人，而是为了委托人。这是行纪商在行纪商行为中扮演的角色与其他商事中间人在商事中介中的作用的重要差异。其二，行纪商以自己的名义从事其行为，因此，他不仅仅是契约中的当事人，而且与交易活动的结果密切相连。行纪商与第三人之间发生直接的权利义务关系，而第三人与委托人之间则不存在直接的权利义务关系。其三，行纪商不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，而且行纪商与第三人之问所订立契约以及因这种契约而产生的权利义务可以直接转让给委托人，并由委托人承担最后的交易结果。其四，行纪商必须从事职业性的行纪经营，必须以行纪交易之缔结为其正常的经营业务，因此，行纪商的

22、身份与职业经营密切相连。【知识模块】 商主体23 【正确答案】 商主体，又称商事主体或商人，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括公民、法人以及其他组织。现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往强调构成商主体的实质性条件。这就是说，构成商人须符合三项条件；主体须从事特定的营利性行为，不从事营利性行为的个人或组织不属于商人；主体需持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营利性活动的个人或组织通常不属于商人；主体须以该特定的营利性活动为其职业或营业，从事非营利性营业活动者按照不少国家的法律也不属于商人。但以营利性营业行为作为商主体的实质构

23、成条件，并不意味着商法取消了对商主体的商业登记要求。商人作为商特别法上的主体具有不同于一般民事主体的法律特征。首先，商主体本质上是某种法律拟制主体，它具有与一般民事主体不同的特殊权利能力和行为能力，即所谓特定营业范围内的商事能力或商法上的资格。按照我国法律，任何个人或社团组织从事营利性营业行为，成立企业法人，个人合伙、私营独资企业、个体工商户，都必须履行工商登记程序，领取营业执照；未履行登记手续的组织和个人不得从事营利性营业活动。其次，商主体是以营利性活动为营业的主体。即商主体必然是从事特定商行为的主体，是持续性从事该种商行为的主体，并且是以该种商行为为营业的主体。按照现代多数国家的规定，从事

24、营业性酉行为是构成商主体的实质性法律特征，这一规定反映了商行为法理论反对商人特权的思想和主张。然而，仅仅依据“营利性营业行为”这一特征很难确定某一行为人是否构成商主体。这就是说，某一行为人究竟是因其从事了营业性商行为而成为商主体，然后再履行商业登记，还是因其履行了商业登记而成为商主体，然后再从事营业性商行为，这其中仍还有实质性差别。可见简单地依据营业性商行为标准是无法确定商主体的产生时间的；依据该标准，在多数情况下，新设主体的营利性活动是否构成营业性商行为，何时方构成营业性商行为，并不能取得法律上的认定。因此，商行为法理论只有与商业登记制度相结合，并作为后者的基础，才可能具有法律上的可操作性。

25、最后，商主体又是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的承担者，他能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利承担义务，并以特定范围的商业资产承担财产责任。这不仅将商主体与不具有独立资格的商业组织内部机构或商业辅助人区别开来，而且将商业合伙与不具备商业名称和独立名义的民事合伙区别开来。【知识模块】 商主体【知识模块】 商主体24 【正确答案】 有效。本案涉及到无权处分和善意取得的冲突问题。本来，对合伙企业整体资产的处理应经全体合伙人一致同意，但是合伙企业法第 38 条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”这意味着，合伙人之间的合伙协议仅对合伙人内部有效，而不及于不知情的第三人。但合伙人之间的权利义务仍遵从合伙协议约定。在本案中，甲是隐名合伙人，B 公司并不知道甲为合伙人。B 公司作为不知情的善意第三人，并且有偿取得了 A 企业的财产，适用善意取得制度。所以应确认该转让协议有效。【知识模块】 商主体25 【正确答案】 很显然，确认 A 企业与 B 公司的转让协议有效，则甲的技术所有权就势必受到侵害、在这种情况下，因为这种损害后果是乙、丙、丁三人违反合伙协议的结果，所以应当由乙、丙、丁三人来承担赔偿责任。B 公司作为无过错的善意第三人，不应当承担责任。【知识模块】 商主体