[专升本类试卷]专升本（民法）模拟试卷78及答案与解析.doc

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1、专升本（民法）模拟试卷 78 及答案与解析一、单项选择题1 根据民事权利效力所及的范围不同，民事权利可以分为 ( )（A）财产权与人身权（B）绝对权与相对权（C）请求权与形成权（D）主权利与从权利2 根据物权是否具有独立性，物权可分为 ( )（A）动产物权与不动产物权（B）自物权与他物权（C）用益物权与担保物权（D）主物权与从物权3 根据物权法的规定，下列哪一类权利不能设定权利质权 ( )（A）房屋所有权（B）著作权（C）可以转让的注册商标专用权（D）专利权4 依保管合同，对保管期间保管物毁损灭失的责任承担问题表述正确的一项是 ( )（A）保管不善造成保管物毁损灭失的，保管人应承担责任（B）寄

2、存人未依约领取保管物的，保管人承担责任（C）寄存贵重物品，寄存人虽未声明但保管人也应按原价值赔偿（D）无偿保管的保管人没有重大过失的，承担责任5 在我国，对于人民法院审理离婚案件，下列说法错误的是 ( )（A）诉前未经有关部门调解的，以法院调解为必经程序（B）以法院调解为必经程序（C）不以法院调解为必经程序（D）诉前已有有关部门调解的，不以法院调解为必经程序6 赵某与孙某结婚 1 年后，赵某父亲去世。5 个月后，赵某与孙某协议离婚。协议离婚 1 个月后赵某继承其父 20 万元遗产，孙某知道后要求分割此财产，该财产 ( )（A）赵某享有 23，孙某享有 13（B）属于赵某个人所有（C）属于赵某所

3、有，但赵某应给予孙某适当补偿（D）属于夫妻共同所有7 某商场在五一期间组织冰箱促销活动，后有关部门发现其销售的部分冰箱中有侵犯他人商标权的产品，但该商场能证明其产品的合法来源。下列说法正确的是 ( )（A）该商场不构成侵权，但应停止销售，不承担赔偿责任（B）该商场构成侵权，应承担停止损害和赔偿损失的责任（C）该商场构成侵权，应停止销售，但不承担赔偿责任（D）该商场是善意销售，不构成侵权，不承担赔偿责任8 形成权和抗辩权的划分，是按照 ( )（A）权利人的不同（B）权利的作用不同（C）法律的具体规定（D）权利客体分别是物和行为9 孙某婚后因海啸事故下落不明 3 年，其父母可以申请法院 ( )（A

4、）先公示寻找，后宣告失踪，再宣告其死亡（B）在宣告失踪后寻找仍无下落时，才能宣告其死亡（C）先宣告其失踪，再宣告其死亡（D）宣告其死亡10 甲的狗得重病后甲将狗拉到野外抛弃，乙发现此狗后将之带回家中，悉心照顾后狗痊愈了，甲得知此事后要求乙将狗还给他，依照我国法律规定，甲 ( )（A）有权请求乙返还此狗，因此乙取得此狗是不当得利（B）无权请求乙返还此狗，但有权要求乙给予适当补偿（C）无权请求乙返还此狗，因为甲的所有权已因抛弃而消灭（D）有权请求乙返还此狗，但应补偿乙饲养病狗期间所支出的费用及劳务费11 李某酒后驾车闯红灯，王某正常行驶，两车正要相撞，王某避开但撞到了孙某的商店，对于孙某的损失，应

5、承担责任的是 ( )（A）李某（B）孙某（C）李某和王某（D）王某12 以下行为可以视为重婚罪的是 ( )（A）非法同居（B）通奸（C）姘居（D）纳妾13 债务人如果暂时无法偿还债务，在债权人同意或者人民法院裁定的情况下，可以( )（A）终止清偿（B）分期清偿（C）免除清偿责任（D）中止清偿14 王某在商店买东西，但忘了带钱，征得店主同意后将一部手机留下，承诺过几天来付钱并取回手机，商店对该手机享有 ( )（A）抵押权（B）留置权（C）质权（D）典权15 民法中的平等原则指 ( )（A）民事法律关系中当事人地位平等（B）民事活动的结果应当平等（C）法律面前人人平等（D）男女平等16 根据民法中

6、物的分类标准，下列不属于主物与从物关系的是 ( )（A）电视机和遥控器（B）上衣和裤子（C）手机和手机充电器（D）锁和钥匙17 保证担保的范围不包括 ( )（A）违约金（B）损害赔偿金（C）利息（D）定金18 赵某、王某两人订立赠与合同，赵某将其电脑一台赠与王某，并办理了所有权移转登记，2 个月后，王某与赵某发生争执，将赵某打伤致死。下列说法中正确的是 ( )（A）赵某的继承人无权请求返还受赠电脑（B）赵某的继承人可以撤销对王某的赠与，要求王某返还财产（C）赵某、王某之间的赠与合同已履行，不能撤销（D）赵某的继承人应当在赠与财产所有权移转后 6 个月内行使撤销权19 下列行为中不属于侵犯肖像权

7、的是 ( )（A）为寻找失踪人而使用其肖像（B）未经本人允许，他人擅自制作本人肖像，但未公开（C）未经许可而将他人的肖像张贴在照相馆前招揽生意（D）未经他人同意将肖像卖给他人20 依照我国婚姻法的规定，下列属于结婚形式要件的是 ( )（A）男女双方为直系血亲（B）双方都没有严重的遗传性疾病（C）男女双方完全自愿（D）依法进行结婚登记21 甲、乙二人路过丙家门口时，乙提议赛跑，甲表示同意。二人刚开始跑，即引得丙家的狼狗追赶，仓皇中，甲摔倒在地，左臂骨折。对甲的损害应负责任的是 ( )（A）乙、丙（B）丙（C）甲（D）乙22 广义的民法是指 ( )（A）民法通则（B）民法的法律规范（C）民法典（D

8、）所有调整民事关系的成文法和不成文法23 在下列选项中，不具有法人资格的是 ( )（A）某公司公关（B）某乡镇保安科（C）某大学法学院（D）某市教育局24 甲向乙发出要约，下列选项中，甲可以撤回该要约的情形是 ( )（A）乙收到要约，但尚未作出承诺（B）乙已经收到要约，但要约人未确定承诺期限（C）甲确定了承诺期限，但要约尚未到达乙（D）乙收到要约后已经开始履行要约25 下列物中，属于动产的是 ( )（A）土地上的建筑物（B）伐倒的树木（C）墙壁上的油漆（D）田中的禾苗26 在下列选项中，属于法定孳息的是 ( )（A）鸭子身上取下的鸭绒（B）过春节时发给职工的年终奖（C）股息（D）给员工发的工资

9、27 下列选项中，不能作为遗产被继承的是 ( )（A）房屋（B）股票（C）稿酬（D）荣誉称号28 依据侵权责任法规定，污染环境致人损害的民事责任的归责原则是 ( )（A）无过错责任原则（B）过错推定原则（C）过错责任原则（D）平等责任原则29 下列社会关系中，属于民事法律关系的是 ( )（A）甲因偷窃被判刑（B）乙到银行存款（C）丁向税务机关缴纳税款（D）丙代甲交作业30 下列哪一项属于按份共有 ( )（A）两人合买的一辆汽车（B）夫妻共有的一套房屋（C）应依法定继承分割的遗产（D）家庭共同财产31 甲从商场购买某商品，此商品质量不合格，甲可按商场对商品实行的“三包” 制度进行退货、修理或更换

10、，这种买受人甲与出卖人商场之间存在的债是 ( )（A）多数人之债（B）选择之债（C）简单之债（D）单一之债32 某甲在劳动中被砸伤，致使双腿被截肢。根据我国民法的有关规定，现某甲仍应享有的权利是 ( )（A）健康权以外的人格权（B）接受监护的权利（C）各种人格权（D）没有人格权33 依照继承法的规定，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母，如果尽了主要赡养义务的( )（A）可以作为第一顺序法定继承人（B）可以按代位继承分得遗产（C）可以作为法定继承人，但需与其他继承人区别对待（D）可以作为第二顺序法定继承人34 下列不需要证人或公正机关公正即可有效的遗嘱是 ( )（A）代书遗嘱（B）自书遗嘱（C）公

11、正遗嘱（D）录音遗嘱35 下列属于一般侵权行为的是 ( )（A）某化肥厂排污水造成他人损害（B）工商人员某甲在工作检查中，把某商贩打伤（C）某甲殴打乙，使得乙重伤（D）某小学生把同学打伤二、简答题36 简述受胁迫而为的民事行为的构成要件。37 简述著作权的内容。38 简述遗嘱的有效条件。三、论述题39 论述双务合同履行中的抗辩权。四、案例分析题39 2011 年 8 月 9 日，甲公司与乙超市签订标的物为 100 台洗衣机的买卖合同。合同约定，乙超市应于 2011 年 9 月支付货款的一半，甲公司收到货款后发货，余款在乙超市收到货物后两周内向甲公司付清。但合同订立后，甲公司因工人疏忽发生火灾，

12、影响了正常的生产，甲公司已明显无到期向乙超市交货的可能。9 月 8 日，乙超市未支付一半货款给甲公司，且要求甲公司对按期交货作出担保，甲公司则要求乙超市先付一半货款。 问：40 法院受理后，本案应如何判决?40 2001 年 6 月，甲公司向乙银行贷款 10 万元，双方经合同约定由丙公司担任保证人，贷款期限至 2005 年 6 月。2003 年 8 月，甲公司又向乙银行贷款 3 万元并约定与第一次贷款同期清偿。丙公司对此并不知情，甲乙均未告知丙公司。2005 年6 月甲公司无力清偿债务，乙银行要求丙公司承担保证责任，偿还贷款 13 万元，丙公司拒绝。 问： 41 本案应如何分析?专升本（民法）

13、模拟试卷 78 答案与解析一、单项选择题1 【正确答案】 B【试题解析】 根据民事权利的效力范围，民事权利可分为绝对权和相对权。2 【正确答案】 D【试题解析】 主物权与从物权是以物权是否具有独立性进行的分类。主物权是指能够独立存在的物权，如所有权、建设用地使用权。从物权则是指必须依附于其他权利而存在的物权，如抵押权、质权、留置权，是为担保的债权而设定的。地役权在与需役地的所有权或使用权的关系上，也是从物权。3 【正确答案】 A【试题解析】 根据物权法第 223 条的规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(1)汇票、支票、本票；(2) 债券、存款单；(3)仓单、提单；(4) 可以转

14、让的基金份额、股权；(5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(6)应收账款；(7) 法律、行政法规规定可以出质的其他财产。根据上述规定可知，本题的正确答案是 A 项。4 【正确答案】 A【试题解析】 依据合同法第 375 条的规定，寄存人在寄存物品时负有声明义务，即寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。因此应选 A 项。5 【正确答案】 B【试题解析】 我国婚姻法明文规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解。6 【正确答案】 D【试题解析】 根据婚姻法第

15、 17 条，夫妻在婚姻关系存续期间继承或赠与所得的财产，归夫妻共同所有，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产的除外。本题，赵某继承的遗产，是在夫妻关系存续期间所得，是夫妻共同财产。又根据继承法第 2 条，继承从被继承人死亡时开始。本题中，虽然赵某在离婚后实际分得该遗产，但是继承发生在夫妻关系存续期间，属于夫妻共有财产。所以选D 项。7 【正确答案】 C【试题解析】 根据商标法第 56 条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。所以虽然该商场的行为构成侵权，应停止销售，但不需要承担赔偿责任。8 【正确答案】 B【试题解析】 形

16、成权、抗辩权是根据民事权利的不同作用来划分的。形成权是仅凭权利人的意思表示即能使一定的权利义务发生、变更或消灭的权利。形成权的行使可以使一定的权利义务关系发生(如法定代理人对限制行为能力人所实施的行为行使承认权，可使该行为有效；本人对无权代理行为行使追认权可使该无权代理行为成为有权代理行为，从而使行为有效)，也可以使一定的权利义务关系发生变更(如选择之债中，享有选择权的当事人行使选择权，可使选择之债变为特定之债)，还可以使一定的权利义务关系归于消灭(如抵销权的行使，可使对待债务归于消灭；合同解除权的行使可使合同关系归于消灭)。抗辩权是对相对人的给付请求予以拒绝的权利，即对抗请求权的权利。例如，

17、合同关系中，应当后履行义务的一方当事人在相对方到期不履行合同义务的情况下，可以拒绝相对方要求其履行义务的请求。抗辩权主要包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及先诉抗辩权等。9 【正确答案】 D【试题解析】 民法通则第 23 条规定了宣告死亡的条件，公民下落不明须达到法律规定的期限：(1)下落不明满四年的；(2) 因意外事故下落不明，从事故产生之日起满两年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争终结之日起计算满四年的。10 【正确答案】 C【试题解析】 所有权消灭的依据有抛弃、出让所有权，所有权人死亡或终止，标的物灭失，因判决、行政命令等使所有权转移。甲把狗抛弃就失去了所有权，无权

18、向乙主张权利，因而也谈不上构成无因管理和不当得利，当然不发生无因管理或不当得利的效力。故选 C。11 【正确答案】 A【试题解析】 民法通则第 129 条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。12 【正确答案】 D【试题解析】 重婚罪是指有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而与之结婚的行为。重婚罪的特征：客体是我国婚姻法规定的一夫一妻制度；客观方面表现为有配偶而又与他人结婚或明知他人有配偶而与之结婚的行为；主体为一般主体；主观方面为直接故意。13 【正确答案】 B【试题解析】 债务人若暂时无法偿还债务，在债权人同意或人民法院裁定的情况下，可以分期偿还。14 【正确答案】 C【

19、试题解析】 留置权所担保的债权必须是与留置物有牵连关系而发生的债权，留置物必须是债权人实际上已经占有的，质权则不需具备这两个条件。题中手机与买卖合同无牵连关系，商店对该手机享有质权，C 项正确。15 【正确答案】 A【试题解析】 本题中，法律面前人人平等和男女平等是宪法的精神，而民事活动的结果应当平等不符合民法上平等原则为机会平等的含义，故只有 A 正确。16 【正确答案】 B【试题解析】 主物和从物是两个独立物之间存在主从关系的时候才有的分类。B选项的上衣和裤子各自独立存在并且单独发挥作用，不具有主从关系，应选 B。17 【正确答案】 D【试题解析】 保证人要对违约损害赔偿、有关费用等负保证

20、义务，而定金本身是一种担保方式，不在保证责任范围内，可排除，应选 D。18 【正确答案】 B【试题解析】 受赠人的违法行为致使赠与人死亡的，赠与人的继承人可以撤销赠与，但应自知道或者应当知道撤销原因之日起 6 个月内行使撤销权。据此，只有B 正确。19 【正确答案】 A【试题解析】 A 是为失踪人及其利害关系人利益使用肖像， B，C，D 违反了民法通则关于肖像权的规定，是侵权行为，故答案为 A。20 【正确答案】 D【试题解析】 在我国，结婚必须履行的法定程序是结婚登记，任何其他的结婚形式都不会产生婚姻的法律效力。显然选项 D 是符合法律规定的，故选项 D 是正确的，排除其他选项。21 【正确

21、答案】 B【试题解析】 根据侵权法第 78 条的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本题中甲、乙并未故意逗狗，也无重大过失，丙对狼狗未尽善良管理人之责，因此对乙的损害应负责任。故选项 B 为正确答案。22 【正确答案】 D【试题解析】 在我国，广义的民法是指调整所有财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的法律，包括民法总则、物权法、合同法、侵权行为法、知识产权法、婚姻法、继承法以及公司法、保险法、海商法、票据法、破产法等。狭义的民法仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，不包括婚姻法和属于传

22、统商法内容的法律、法规。23 【正确答案】 C【试题解析】 法人资格，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人资格的构成要件：(1)依法成立；(2)有必要的财产或者经费；(3)有自己的名称、组织机构和场所；(4)能够独立承担民事责任。24 【正确答案】 C【试题解析】 要约的撤回是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。我国对要约的生效采用到达主义，故存在撤回的问题。根据中华人民共和国合同法第 17条的规定，要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人时。25 【正确答案】 B【试题解析】 动产是指能够移动而不损害其经济用

23、途和经济价值的物，一般指金钱、器物等。与不动产相对。得失变更上，动产是交付主义，不动产需登记。诉讼管辖及涉外法律适用上，动产是属人主义，不动产是属物主义。26 【正确答案】 C【试题解析】 孳息是与原物相对而言的，是指由原物而产生的物。孳息包括天然孳息与法定孳息。天然孳息是指依物的自然属性而产生的物，如母牛所生的牛犊，果树上所产出的果实，土地上所生产的粮食，都为天然孳息。法定孳息是指依一定的法律关系由原物所生的物，例如，房屋出租所得的租金，依股本金所得的股息，即为法定孳息。法定孳息与天然孳息的区别就在于，前者须依一定的法律关系才能取得，而在此法律关系中，有权取得孳息者须履行相应的义务；而后者是

24、基于物的天性所得，取得人并不以履行一定的民事义务为前提。法定孳息一般只能为必须履行相应义务的人取得。27 【正确答案】 D【试题解析】 遗产，作为一种财产，继承人可依法继承，但这并不意味着所有的遗产都可以继承。继承法第 3 条规定的公民的合法收入；公民的房屋、储蓄和生活用品；公民的林木、牲畜和家禽；公民的文物、图书资料；法律允许公民所有的生产资料；公民的著作权、专利权、商标权等知识产权中的财产权利；公民的其他合法财产外的财产不能作为遗产继承。不属于遗产范围的财产和权利：专属于被继承人的人身权利、政治权利，专属于被继承人本人的财产权利、他人的财产。28 【正确答案】 A【试题解析】 无过错责任原

25、则，也叫无过失责任原则，是指没有过错造成他人损害的依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的确认责任的准则。执行这一原则，主要不是根据行为人的过错，而是基于损害的客观存在，根据行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，而由法律规定的特别加重责任。29 【正确答案】 B【试题解析】 民事法律关系是指民事法律规范所调整的社会关系，即为民法所确认和保护的，符合民事法律规范的，以权利、义务为内容的社会关系。人在社会生活中必然会结成各种各样的社会关系，这些社会关系受各种不同的规范调整。其中由民法调整形成的社会关系就是民事法律关系。因此，民事法律关系是民法调整的社会关系在法

26、律上的表现。民事法律规范调整平等主体之间的财产关系和社会关系也就是规定出现某种法律事实即发生某种法律后果，该法律后果即是在当事人之间产生民事法律关系。30 【正确答案】 A【试题解析】 按份共有又称为分别共有，是指两个或两个以上共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。根据民法通则第 78 条第 2 款的规定，按分共有人按各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。31 【正确答案】 B【试题解析】 选择之债是指债的关系成立时有数个标的，享有选择权的当事人有权从数个标的中选择其一而为给付的债。双方当事人约定，债务人可以以支付金钱或者提供劳务的方式履行债务，再如对商品实

27、行三包制度，当出售商品质量不合格时，买受人与出卖人之间就发生选择之债，或修理和或更换、或退货，当事人必须从中选择一种履行。物或者行为、特定物及不特定物以及债务履行期限与时间、地点、标的物的数量等，在选择之债中均可用于选择。32 【正确答案】 C【试题解析】 人格权是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一种基础性权利。现代世界各国宪法均将人格权的保护放在重要位置，民法中也有特别人格权和一般人格权的规定。甲虽然残疾，但仍然是我国的合法公民，应当享有各种人格权。33 【正确答案】 A【试题解析】 根据继承法第 10 条的规定，第一顺序法定继承人包括：(1)配偶。配偶是指符合结婚条件，办理了结

28、婚登记的合法夫妻。另外，经法院确认属于事实婚姻的夫妻也取得配偶身份。为解决历史遗留问题，我国法律还规定，于1950 年婚姻法公布以前的妾，如双方不愿意结束关系的，也是夫的合法配偶。(2)子女。子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女、有抚养关系的继子女。(3)父母。父母包括亲生父母、养父母和有抚养关系的继父母。(4)另外，根据法律规定，对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿可作为第一顺序法定继承人。被收养人对父母尽了赡养义务，同时又对生父母赡养较多的，除可依继承法第 10 条的规定继承养父母的遗产外，还可以依照继承法第 14 条的规定分得生父母的适当的遗产。继子女继承

29、继父母遗产的，仍可作为生父母的第一顺序法定继承人；同样，继父母继承了继子女遗产的，仍可作为亲生子女的第一顺序法定继承人。收养他人为养孙子女的，互为第一顺序继承人。34 【正确答案】 B【试题解析】 公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写、签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。因此，本题正确答案

30、是 B 选项。35 【正确答案】 C【试题解析】 一般侵权行为是指行为人有过错直接致人损害，因此适用民法上的一般责任条款的行为。这是最常见的侵权行为，例如行为人故意损坏他人财产，故意损伤他人身体等。二、简答题36 【正确答案】 受胁迫而为的民事行为，是指当事人一方因对方的威胁强迫，陷入恐惧而作出不真实意思表示的民事行为。它具有以下要件：(1)须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害，以使对方陷入恐惧的行为。(2)须有胁迫的故意。胁迫的故意包括两个方面：第一，须有使胁迫相对人产生恐惧的故意；第二，须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性的意思表示。(3)须预告危

31、害属于不正当。所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的道德准则。如果预告危害干涉了相对人是否签订合同的意思自由，那么它就是不正当的。(4)须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人虽然施加了胁迫，但被胁迫人并不因此产生恐惧；或虽有恐惧，但恐惧并不是因胁迫而产生的，就不能构成受胁迫而实施的民事行为。(5)须因恐惧而作出意思表示。首先，受迫人的意思表示与其恐惧须有因果关系。而且，其意思表示又须为迎合胁迫人的意思而作出。37 【正确答案】 著作权包括两方面的内容，即著作人身权和著作财产权。(1)著作人身权主要有四项： 发表权，指作者依法决定作品是否公之于众以及以何种方式公之于众的权利；署名权，指作者标明其作者

32、身份，在自己创作的作品上注明其姓名或名称的权利；修改权，指作者修改或者授权他人修改其作品的权利。保护作品完整权，是指保护作品不被歪曲、篡改的权利。(2)著作财产权主要是指使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。38 【正确答案】 (1)遗嘱人在立遗嘱时必须具有遗嘱能力，即具有完全民事行为能力。(2)遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示。(3)遗嘱内容必须合法。(4)遗嘱的形式必须符合法律规定。三、论述题39 【正确答案】 双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时

33、，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利，是合同效力的体现，为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。它包括：(1)同时履行抗辩权： 由同一双务合同产生互负债务； 合同中未约定履行顺序；对方当事人未履行债务或未按照约定适当履行债务； 对方的对待给付是可能履行的义务。(2)顺序履行抗辩权 (又叫“ 先履行抗辩权”或“后履行抗辩权”)： 由同一双务合同产生互负债务；债务的履行有先后顺序； 应先履行的一方未履行或履行不符合约定；应当履行的债务有履行的可能。(3)不安抗辩权： 适用于有先后履行顺序的双务合同； 后履行的一方当事人的债务未届清偿期；后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况；后履行债务的一方未履行或提供担保。四、案例分析题40 【正确答案】 1本合同为有先后给付顺序的双务合同，且是有效合同，甲公司订约后因火灾出现无法按时交货的可能，乙超市为此享有不安抗辩权。故乙超市未履行付款义务不构成违约。2甲公司若能证明自己仍能履行或提出担保则乙超市应继续履约。若不能证明，又不提供担保，乙超市则可以单方解除合同。41 【正确答案】 丙公司作为甲公司的第一笔贷款的保证人应负有偿还 10 万元贷款的义务，且偿还之后可以向甲公司追偿。而对于第二次贷款因丙公司并不知情，则丙公司没有清偿义务，因为保证人对于保证合同成立后未经其同意又增加的债务不承担保证责任。