[司法类试卷]国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷5及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 5 及答案与解析一、分析题0 孙甲与孙乙乃兄弟，孙甲 18 岁，孙乙 16 岁。二人某日到舞厅跳舞，孙甲与张某发生口角并打了起来，孙乙帮其兄孙甲打张某。派出所对孙甲、孙乙每人处以罚款50 元的处罚。张某不服，向县公安局申请复议，县公安局改处各拘留 5 日，孙氏兄弟俩不服。问题：1 县公安局的复议决定从程序上看是否合法?2 如孙氏兄弟俩依法提起行政诉讼，他们兄弟俩、张某、派出所、公安局在诉讼中各处于什么地位?3 孙乙可否委托其兄孙甲为诉讼代理人?4 本案如可提起行政诉讼，应否公开审理?5 如果一审法院判决撤销对孙氏二人的处罚，张某可否上诉?6 如果

2、县公安局撤销了派出所对孙氏二人的处罚，张某可否提起行政诉讼?如可以，怎样确定孙氏兄弟俩、张某、派出所、公安局的诉讼地位?6 甲县原有 A、B、C 、D、E 五家农作物种子销售点，这五家销售点的营业执照、种子经营许可证等证照齐全。甲县农业局根据上级农业主管部门规定种子销售市场实行种子集中定点销售的文件精神发出通告，确定只给 A 发放作为种子定点销售资格证明的标志牌。据此，甲县工商局将 B、C、D、E 四家的营业执照吊销。B、C、D、E 四家种子销售点对此不服，找到甲县农业局，甲县农业局称通告属于抽象行政行为，须遵守执行。B、C、D、E 四家种子销售点遂提起行政诉讼。问题：7 甲县农业局的通告属于

3、何种类型的行政行为?为什么?8 谁是此案的被告? 为什么 ?9 此案 B、C、D、E 四家是否有权提起行政诉讼?理由是什么?10 颁发农作物种子定点销售资格牌属于何种性质的行为?工商局能否据此吊销B、C、D、E 四家的营业执照?11 如果 B、C 、D、E 中只有 B、C 提起行政诉讼，那么 D、E 将处于什么地位? 法院将如何处理?11 A 市利达信用社系自主经营、独立核算的股份制城市集体金融企业，其理事会是经营决策权力机构，实行理事会领导下的主任负责制，主任是信用社的法定代表人，由理事会聘任并报被告中国人民银行 A 市分行批准。 2005 年 11 月 15 日，该信用社主任冯某因受贿罪被

4、逮捕，由副主任宋某负责日常工作。宋某在负责工作期间，擅自转股 265 万元，越权扩股 8 万元，私自发放股金证 30 万元，致使信用社管理陷入混乱。理事长肖某于 2006 年 4 月 15 日要求 A 市分行批准免去宋某的职务，未得到答复。2006 年 10 月 29 日，A 市分行书面通知该信用社，委派中12 利达信用合作社是否可以提起行政诉讼?为什么?13 本案中，利达信用合作社理事会的做法是否合适?14 A 市分行作为中国人民银行的分支机构，能否成为行政诉讼的被告 ?15 如果被告辩称原告的起诉超过了起诉期限，你认为其理由能否成立?16 一审法院的撤销判决是否正确?简要说明理由。16 泰

5、嘉贸易公司从国外购进 100 吨钢材，委托某船运公司运往中国境内。一日，该船运公司一艘夹载着该船船员私自在国外购买的 500 多件电器等物的船，在中国海口市担杆岛附近海域进行走私交易时，被中国某海关抓获。该海关作出决定，将包括该贸易公司 100 吨钢材在内的船上所有物品予以没收。该贸易公司与海关交涉，要求返还 100 吨钢材未果。对此，该贸易公司向该海关所在地中级人民法院提起诉讼，并向人民法院提供了合法购运 100 吨钢材的证据，要求人民法院撤销被告没收财产的处罚决定，并要求被告返还 100 吨钢材。中级人民法院受理了此案。被告认为自己所作的没收处罚决定是对走私货船而不是对贸易公司的，贸易公司

6、与被告不存在法律上的利害关系，不具有原告资格。在诉讼期间，被告撤销了没收贸易公司物品的决定，但被告称：船运公司货船走私一案已经市公安局批准立为刑事案件，正进行侦查，对贸易公司的钢材是不是走私货物还未确定，所以不能返还。问题：17 中级人民法院对此案是否有管辖权?18 本案贸易公司是否具备原告资格?19 被告撤销了没收物品的决定后，原告不撤诉，人民法院应如何判决?20 被告撤销了没收物品的决定后，原告就改变后的行政行为，再行提起诉讼，法院应否受理? 如何处理?21 本案中人民法院能否加重对原告的处罚?22 对此案，人民法院应当如何处理?国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 5 答案与解

7、析一、分析题【知识模块】 行政诉讼参加人1 【正确答案】 程序上合法。行政复议法第 28 条规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：a.主要事实不清、证据不足的；b.适用依据错误的；c

8、. 违反法定程序的；a.超越或者滥用职权的；e 具体行政行为明显不当的。被申请人不按照本法第 23 条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。该条规定了行政复议决定有维持、撤销、变更、确认违法及责令重新作出具体行政行为等几种形式。因而题中公安局变更原具体行政行为在程序上没有问题。【知识模块】 行政诉讼参加人2 【正确答案】 孙甲、孙乙为共同原告，县公安局为被告，张某为第三人，派

9、出所不是诉讼参加人。孙甲、孙乙因共同侵权行为被公安局处罚，县公安局虽然给他们分别以 5 日拘留的处罚，看似两个同样的具体行政行为，但由于公安局是根据孙氏兄弟共同侵权行为而处罚，是基于同一事实，实则只有一个具体行政行为。如孙甲、孙乙起诉，应列为共同原告。如孙氏兄弟起诉，应以县公安局为被告，张某为诉讼第三人，派出所不是本案诉讼参加人。县公安局复议改变了派出所的处罚裁决，派出所的处罚裁决即失效，县公安局的复议裁决生效。孙氏兄弟俩不服起诉，应以作出复议决定的县公安局为被告。被侵害人张某由于被孙氏兄弟二人违法侵害，孙氏兄弟俩因此而受罚，张某与县公安局作出的拘留决定有利害关系，可以作为第三人申请参加诉讼或

10、由人民法院通知参加诉讼。派出所的处罚裁决被县公安局改变而失效，与县公安局的处罚决定没有利害关系，不是本案当事人。【知识模块】 行政诉讼参加人3 【正确答案】 孙乙不能委托孙甲为其诉讼代理人。根据行政诉讼法第 28 条的规定，没有诉讼行为能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。孙乙仅 16 岁，为未成年人，应由其法定代理人代为诉讼，而不能由其委托他人代为诉讼。孙乙的法定代理人(如其父或母) 可以委托孙甲代为诉讼。如果孙甲为孙乙的法定代理人，直接以法定代理人的身份代为诉讼。【知识模块】 行政诉讼参加人4 【正确答案】 本案如可提起行政诉讼，应公开审理。行政诉讼法第 45 条规定，人民法院公开审理行政案

11、件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。所以，行政案件与刑事案件不一样，关于未成年人的案件，除涉及国家秘密和个人隐私的以外，也公开审理。【知识模块】 行政诉讼参加人5 【正确答案】 如一审法院判决撤销对孙氏兄弟的处罚，张某可以上诉。依照行诉若干解释第 24 条的规定，第三人有权提出与本案有关的诉讼请求，对人民法院一审判决不服，有权提起上诉。【知识模块】 行政诉讼参加人6 【正确答案】 可以提起行政诉讼。张某为原告，县公安局为被告，孙氏兄弟为第三人，派出所不是本案当事人。如果县公安局复议决定撤销对孙氏兄弟俩的处罚，张某可以直接向人民法院提起行政诉讼。此时应以张某为原告，县公安局为被告，

12、孙氏兄弟俩为第三人，派出所不是本案当事人。如孙氏兄弟对第一审法院判决不服，也有权上诉。其中法理，参见前面的分析以及行诉若干解释第 13 条的规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。本案属于该条第 4 项的情形。【知识模块】 行政诉讼参加人【知识模块】 行政诉讼参加人7 【正确答案】 甲县农业局的行为属于具体行政行为。因为具体行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权

13、，针对特定的人或事作出具体处理决定，并对其权利义务产生实际影响。针对特定对象即特定的事和特定的人作出的行为，这一点是具体行政行为与抽象行政行为的重要区别所在。而抽象行政行为是行政机关针对不特定的人或事制定和发布具有普遍适用性的行为规则的行为，它不是针对特定对象，而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规范和权利义务关系。抽象行政行为具有普遍的约束力。本案中，甲县农业局发布的通告，明确确定只给A 发放农作物种子定点销售资格牌，而该县原有 A、B、C、D 、E 五家种子定点销售点，这就意味着剥夺了 B、C、D、E 四家的种子销售资格。所以，通告是针对种子定点销售这一特定的事和 A、B

14、、C、D、E 这些特定的人作出的，侵害了B、C、D、E 四家的公平竞争权，属于典型的具体行政行为。【知识模块】 行政诉讼参加人8 【正确答案】 甲县农业局和工商局均可成为本案的被告。行诉若干解释第13 条规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权；与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。依上述法律规定，公民、法人或者其他组织可以对涉及其相邻权或者公平竞争权的具体行政行为提出行政诉讼，由于甲县农业局的行为是具体

15、行政行为且直接侵犯了 B、C、D、E 的利益。行政诉讼法第 25 条第 1 款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。依此法律规定，B、C、D、E 可以甲县农业局为被告提起行政诉讼。行政诉讼法第 11 条规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的依据上述法律规定，B、C、D、E 可以县工商局为被告提起行政诉讼。因此，县农业局和县工商局均可成为行政诉讼的被告。【知识模块】 行政诉讼参加人9 【正确答案】 B、C 、D 、E 可以提起行政诉讼。理由如上

16、题所述。依据行诉若干解释第 13 条第 1 项规定，公民、法人或者其他组织可以对涉及其相邻权或公平竞争权的具体行政行为提出行政诉讼。甲县农业局的行为是具体行政行为，侵害了 B、C 、 D、E 四家种子销售点的公平竞争权，因此 B、c 、D、E 可以依据行政诉讼法第 25 条第 1 款的规定，以甲县农业局为被告提起行政诉讼。同时，对甲县工商行政管理局吊销 B、C、D、E 四家的营业执照的行为，若B、C、D、E 四家不服，可以依据行政诉讼法第 11 条第 1 款的规定，以甲县工商局为被告提起行政诉讼。因此，B、C、D、E 可以提起行政诉讼。【知识模块】 行政诉讼参加人10 【正确答案】 颁发农作物

17、种子定点销售资格牌是行政许可行为，具体而言是属于资格许可行为，即赋予行政相对人从事某种活动的资格的许可。既然颁发农作物种子定点销售资格牌的行为是资格许可行为，未获得该牌的主体就不得从事农作物种子经营活动，甲县工商局就有权据此吊销其营业执照。但是，在本案中，甲县农业局的行为违法，所以甲县工商局不能据此吊销 B、C、D、E 四家的营业执照。【知识模块】 行政诉讼参加人11 【正确答案】 本案中，如果 B、C、D、E 中只有 B、C 提起行政诉讼，那么，D、E 将处于行政诉讼的第三人的地位。如果 B、C 对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的 D、E 作为第三人参加诉讼。本案是关于行

18、政许可的案件，B 、C、D、E 同提起诉讼的具体行政行为都有利害关系。行政诉讼法第 27 条规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。行诉若干解释第 24 条规定，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。本案中，如果 B、C 提起行政诉讼，而D、E 未提起诉讼，D、E 将处于第三人的地位，人民法院应通知 D、E 参加诉讼

19、，并且 D、E 仍然有权提出与本案有关的诉讼主张，如果对法院的一审判决不服，D、E 也有权提起上诉。【知识模块】 行政诉讼参加人【知识模块】 行政诉讼参加人12 【正确答案】 可以提起行政诉讼。根据行政诉讼法第 11 条第 1 款第(3)项关于受案范围的规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯法律规定的经营自主权的，有权提起行政诉讼。经营者的经营自主权受法律保护。实践中，行政机关侵犯企业经营自主权的表现形式有很多，企业的法定代表人是企业的决策者，随意任免企业法定代表人，实质上侵犯了企业经营自主权的核心。【知识模块】 行政诉讼参加人13 【正确答案】 利达城市信用社理事会理事长肖某代表理

20、事会，并以信用社的名义起诉，其主体资格合法，应当准予起诉。也就是说，作为最高权力机构以及执行机构的股东大会、股东代表大会、董事会以及理事会均能够行使属于企业的起诉权。但是需要注意的是，股东大会、股东代表大会、董事会以及理事会并不享有原告资格，原告资格的享有者是股份制企业本身，股东大会、股东代表大会、董事会以及理事会只是被法律允许代为行使企业的起诉权而已，真正具备原告主体资格的是利达信用社。根据行诉若干解释第 18 条的规定，股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。【知识模块】 行政诉讼参加人14 【正确答案】 A 市

21、分行能成为本案的被告。行政诉讼的被告是具体行政行为侵犯原告合法权益的行政机关和法律、法规授权的组织。A 市分行是法律、法规授权的管理 A 市金融工作的组织，所以可以作为行政诉讼被告，独立承担责任。【知识模块】 行政诉讼参加人15 【正确答案】 被告的辩称理由不能成立。根据行诉若干解释第 41 条第 1款的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2 年。本案中，被告作出行政行为时没有告知原告诉权，而原告 2008 年 5 月

22、29 日起诉时，并未超过 2 年的起诉期限。【知识模块】 行政诉讼参加人16 【正确答案】 一审法院判决撤销被告作出的书面通知，是正确的。因为被告的具体行政行为超越了其职权范围。城市信用社是具有法人地位的经济实体，不是作为银行的附属机构，只是受中国人民银行的领导、管理、协调监督和稽核。这种领导和管理是中国人民银行对外的行政行为。城市信用合作社实行独立核算、自主经营、自负盈亏，其管理体制是股东代表大会选举理事会和监事会，实行理事会领导下的主任负责制。信用社主任或负责人由理事会聘任，报中国人民银行审核。而本案中，被告所作出的具体行政行为，侵犯了原告的人事管理和经营决策权，是违法的。本案中，被诉具体

23、行政行为属于超越职权的情形，因此，人民法院判决撤销被告的行政侵权行为，依法保护了原告的经营自主权，是正确的。【知识模块】 行政诉讼参加人【知识模块】 行政诉讼程序17 【正确答案】 被告所在地的中级人民法院对此案有管辖权。此案的性质属于海关处罚的案件，根据行政诉讼法第 14 条关于管辖的规定，海关处理的案件由中级人民法院作为第一审法院。且本案未经复议直接向人民法院提起诉讼，应由被告所在地人民法院管辖，所以被告所在地中级人民法院对此案有管辖权。【知识模块】 行政诉讼程序18 【正确答案】 贸易公司具有原告资格。行政诉讼中的原告是认为被诉具体行政行为侵害其合法权益的人，他与被诉的具体行政行为之间有

24、着法律上的直接的利害关系，即具体行政行为一旦作出就会直接影响其权益。本案中，海关没收的财产中包括贸易公司的货物，尽管没收财产是对走私行为的处罚，直接针对的主体不是贸易公司，但没收财产行为所直接针对的客体却是贸易公司的货物，即对贸易公司财产的所有权造成了直接影响，因此，没收财产的处罚行为与贸易公司的权益有着直接的利害关系，贸易公司在本案中具有原告资格。【知识模块】 行政诉讼程序19 【正确答案】 经审查，若认为被告作出的没收决定是错误的，应作出确认其违法的判决；若认为被告作出的没收决定是合法的，应判决驳回原告的诉讼请求。【知识模块】 行政诉讼程序20 【正确答案】 法院应当受理，就改变后的具体行

25、政行为进行审理。行诉若干解释第 50 条规定，被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。依该条第 2 款、第 3 款之规定，本问的答案就出来了。【知识模块】 行政诉讼程序21 【正确答案】 人民法院不得加重对原告的处罚。行诉若干解释第 55 条规定，人民法

26、院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。依该条第1 款之规定，本案中，中级人民法院不应加重对贸易公司的行政处罚。【知识模块】 行政诉讼程序22 【正确答案】 如果船运公司的走私行为，已由公安机关作刑事案件立案侦查，中级人民法院应当中止诉讼。在诉讼中，如果本案的审理要以另一案为依据，而另一案尚未审结，应当中止诉讼，等待另一案的结果再决定如何处理本案。在此案中，中级人民法院的审理应当以刑事案件的结果为依据，等待对贸易公司的钢材是否属于走私物品作出结论。如果刑事案件处理结果认定贸易公司的钢材是走私物品，那么，受理此行政案件的中级人民法院应当终结诉讼。贸易公司应通过刑事诉讼和刑事赔偿程序保护自己的合法权益。如果刑事案件的处理结果认定贸易公司的钢材不是走私物品，受理此行政案件的中级人民法院应当继续对此案进行审理。由于被告已经撤销了没收财产处罚的决定，贸易公司可以撤回要求撤销没收处罚决定的请求，中级人民法院应当判决作出没收财产处罚决定的海关返还货物。如果贸易公司不撤回要求被告撤销没收处罚决定的请求，人民法院还应作出确认该处罚决定违法的判决。【知识模块】 行政诉讼程序