[司法类试卷]国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷3及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 3 及答案与解析一、分析题0 某市进行食品卫生大检查，该市卫生局 2 名执法人员身着便装进入一个体食品店，在未向店主出示证件的情况下强行进入该店厨房进行检查。检查后认为该店卫生不达标，口头作出罚款 100 元的处罚，并要求店主当场缴纳罚款。店主向执法人员询问处罚的理由和依据，执法人员说理由和依据可以在缴纳罚款后到卫生局去问，并不再听取店主的申辩。问题：1 该行政处罚在程序上存在哪些不合法之处?2 食品店店主应该怎么办?3 某市大型有限责任公司是一家主要生产黄铜阀门、卫浴设备等产品的企业，其黄铜铸造工序在生产中有刺鼻的恶臭气体排出，周围居民的生活和

2、身体健康受到严重影响，他们强烈要求环保部门责令该车间搬远。市、区人大代表和政协委员多人也数次提出议案，反映同样的情况和要求。某市环保局据此对该公司实施环保监督，该公司亦表示要采取治理措施，但一直未见行动，群众反映依然非常强烈。因此，市环保局于 3 月 2 日组成了以赵某、张某为正副组长的调查小组进行周密翔实的调查和检测，确认了该公司生产车间排放恶臭气体污染环境的事实，认为该公司违反了有关环境保护的法律规定。环保局根据有关规定和事实拟作出对该公司罚款 5 万元、责令停产停业的决定。在作出决定之前，环保局调查小组告知公司作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知公司有权进行陈述申辩和有权要求组织听

3、证。该环保局听取了公司的陈述和申辩之后，对原认定的事实进行了复核并应公司的要求决定举行听证。3 月 15 日环保局通知公司于 3 月 20 日举行听证的时间和地点。听证会由调查小组组长赵某主持，赵某、张某会同全体组员经过认真的讨论和评议，作出处罚决定，并当场宣布了行政处罚决定书，决定书主要内容如下：(1)责令该公司排放臭气车间停产治理；(2)对该公司处以 3 万元的罚款；(3)该公司承担听证费用 250 元。决定书于次日送达该公司。问题：根据以上事实，市环保局作出行政处罚的过程中，有哪些行为违反了行政处罚法?3 甲市太平区公安分局查证了田某在 2007 年 2 月 3 日殴打沈某，田某对此也供

4、认不讳。6 月 22 日，太平区公安分局根据治安管理处罚法第 49 条规定，对田某作出行政拘留 10 天，并处罚款 500 元的处罚决定。田某对此处罚决定不服。问题：4 太平区公安分局在作出处罚决定前未进行听证是否合法?为什么?5 太平区公安分局办理此案的期限多少?如何计算?6 太平区公安分局应将处罚决定书副本抄送何人?7 如田某申请复议，申请复议期限多长?8 从本案的处罚作出前到作出后，田某主要享有哪些权利?8 江某所在县是全国服装生产大县，有数千家小规模的服装厂，其中有许多未办理任何手续。2008 年，江某也筹集资金开办了一家服装厂，但未办理任何审批手续。2009 年，在该县工商部门开展的

5、全县查处无照经营执法大检查中，对大部分此类无照企业都处以数千元罚款，并责令补办有关手续。镇工商所查获了江某的无照经营行为后，因江某与该工商所所长有私怨，被处没收全部违法所得和非法财物(机器设备)。江某不服，向县工商局提起行政复议。县工商局未予受理，告知江某应向市工商局提起行政复议。因所在镇与市区距离遥远，江某一怒之下向县人民政府提起行政复议，县人民政府也不予受理，而告知其向市工商局提起行政复议申请。江某不得不将行政复议申请送至市工商局。市工商局作出行政复议决定：原具体行政行为属滥用职权，予以变更，对江某处以罚款 8000 元，并责令其在 1 个月内补办有关手续。问题：9 工商所应以谁的名义作出

6、该处罚?10 如何确定对该处罚行为的复议机关?11 该处罚行为是否属滥用职权?11 叶某甲系中国公民，居住在我国西南边境某县。2008 年以来，叶某甲在无任何证件的情况下，多次往返于 A 国和中国之间贩卖日用品。 2014 年 3 月，当叶某甲再次非法越境时，被当地县公安边防机关查获，并被处以拘留 15 日。处罚执行完毕后，叶某甲不服，准备提起行政复议和行政诉讼，但在前往复议途中遇车祸身亡。其养子叶某乙继续向市公安局提起行政复议，市公安局复议决定：维持原具体行政行为。叶某乙不服行政复议决定，向县人民法院提起行政诉讼，人民法院裁定不予受理。问题：12 叶某乙是否有复议申请权?13 如何确定本案的

7、申请复议期限?14 叶某乙不服复议决定，能否再提起行政诉讼?14 某县县城“ 网吧、游戏厅一条街 ”上，有近百家网吧和游戏厅。许多中小学生一放学就前往玩游戏、上网，有的甚至为此旷课和彻夜不归。对此，广大家长反映极大，强烈要求关闭这些网吧和游戏厅。2009 年 5 月，县公安局和文化局根据上级的统一部署，开展了“ 整治网吧和游戏厅 ”联合执法大检查。在检查过程中，要求所有经营者将已经取得的文化经营许可证和消防许可证交由两局联合设立的执法办公室重新审核。在审核过程中，根据市公安局和市文化局联合下发的通知，对 60 余家经营场所面积没有达到 100 平方米的经营者的许可证，都以公安局和文化局共同署名

8、的形式决定予以吊销。方某也因经营面积只有 60 平方米而被吊销了文化经营许可证和消防许可证。方某对公安局和文化局的决定不服，分别向市公安局和市文化局提起复议申请，市公安局和市文化局都未予受理，并告知方某应向县人民政府提起行政复议。县人民政府受理行政复议后，发现原具体行政行为所依据的通知没有法律依据，中止了行政复议，将该通知转送市人民政府处理。市人民政府撤销了该通知。据此，县人民政府认定原具体行政行为于法无据，作出了撤销原具体行政行为的行政复议决定。问题：15 县公安局和文化局对方某的处罚是不是共同行政行为?为什么?16 对该行为向哪个机关申请复议?17 县人民政府的做法是否合法，为什么?17

9、某县城镇居民张某和李某因宅基地使用产生纠纷。2005 年 4 月县国土局将争议的宅基地确权给李某使用，送达双方。张某不服，要求县国土局重新处理。同年 7月，县国土局答复张某称原处理行为合法有效。张某继续上访申诉。2009 年，张某到市国土局申诉，后者经审查不支持张某的请求。问题：18 县国土局 2005 年 4 月的行为和 7 月对张某的答复行为，以及市国土局的答复行为中，哪个(些) 行为是可诉的具体行政行为? 请说明理由。19 2005 年 7 月县国土局答复张某以后，县国土局对宅基地裁决行为的诉讼时效如何计算?20 如果 2009 年市国土局撤销了县国土局的处理决定，该撤销行为是否具有可诉

10、性?理由何在?20 某乡政府根据本县政府发布的关于集资修建村级小学的决定(以下简称决定)，分别向村民李某等 10 人收取集资款人民币 100 元。李某等 10 人均不服乡政府向自己收取集资款的行为，向法院提起诉讼要求撤销。法院经审理认为，县政府的决定违法，乡政府向李某等人收取集资款的行为没有根据。问题：21 本案的被诉行政行为是什么?如法院判决撤销县政府的决定，该做法是否正确?请说明理由。22 本案属于何种形式的共同诉讼?为什么?23 如法院判决撤销乡政府的决定并返还李某等 10 人的集资款，该做法是否正确?为什么?国家司法考试卷四（行政法与行政诉讼法）模拟试卷 3 答案与解析一、分析题【知识

11、模块】 行政处罚1 【正确答案】 该行政处罚在程序上存在以下不合法之处：第一，卫生局 2 名执法人员不应在身着便装、未向当事人出示证件的情况下强行进入该店厨房进行检查。因为，根据行政处罚法第 34 条和第 37 条的规定，行政处罚适用简易程序，执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件；行政处罚适用一般程序，执法人员在调查或者进行检查时也应向当事人或者有关人员出示证件。第二，2 名执法人员不应当口头作出罚款决定。因为根据行政处罚法第 34 条和第 39 条的规定，不论行政处罚是适用简易程序还是适用一般程序作出决定，都应当填写或制作行政处罚决定书，不能口头作出处罚决定。第三，在

12、本案中，执法人员不能适用简易程序，当场作出罚款 100 元的处罚决定。因为根据行政处罚法第 33 条的规定，只有在违法事实确凿并有法定依据，对个人处以 50 元以下、对法人或者其他组织处以 1000 元以下罚款或者警告的行政处罚的，才可以适用简易程序，当场作出行政处罚决定。本案中，执法人员适用简易程序，对个体户处以 100 元的罚款是违反行政处罚法的规定的。第四，执法人员不能当场向当事人收缴罚款。因为根据行政处罚法第 47 条的规定，依照简易程序当场作出行政处罚决定，执法人员只有在下列情形下才可以当场收缴罚款：依法给予 20 元以下的罚款；不当场收缴事后难以执行的。本案不属于上述情况，因此执法

13、人员不应当场向当事人收缴罚款。第五，店主向执法人员询问处罚的理由和依据，执法人员不应不告知。因为根据行政处罚法第 31 条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。第六，执法人员不应不听取当事人的申辩。因为根据行政处罚法第 32 条的规定，当事人有权进行陈述和申辩；行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。【知识模块】 行政处罚2 【正确答案】 食品店主可以该罚款决定不能成立为由，不予缴纳。因为根据行政处罚法第 41 条的规定，行政机关及其执法人员在作出

14、行政处罚决定之前，不依照该法第 31 条、第 32 条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的，行政处罚决定不能成立。对于不能成立的行政处罚决定，当事人可以自行决定不予履行。【知识模块】 行政处罚3 【正确答案】 市环保局作出行政处罚的过程中，下列行为违反了行政处罚法：(1)没有在举行听证 7 日前告知当事人听证的时间和地点。根据行政处罚法第42 条第 1 款第 2 项的规定，行政机关应当在听证的 7 日前，通知当事人举行听证的时间、地点。(2)听证不应由调查小组成员主持。根据行政处罚法第 42 条第 1 款第 4 项的规定，听证由行政机关指定的非本案

15、调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。(3)听证结束后，不应由赵某、张某等作出处罚决定。根据行政处罚法第 43 条和第 38 条的规定，听证结束后，应当由环保局负责人对调查结果进行审查，作出决定。对于情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。(4)不应要求公司承担听证费用。根据行政处罚法第 42 条第 1 款的规定，当事入不承担行政机关组织听证的费用。(5)行政处罚决定书在宣告后没有当场交给当事人。根据行政处罚法第 40 条的规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在 7 日内依民事诉讼法的有

16、关规定，将行政处罚决定书送达当事人。而据案情介绍，行政处罚决定书是当场宣读的。【知识模块】 行政处罚【知识模块】 行政程序与政府信息公开4 【正确答案】 不违法。根据治安管理处罚法第 98 条的规定，对吊销许可证以及处 2000 元以上罚款的治安处罚，公安机关有义务告知违反治安管理行为人有权听证。这是法定听证事项，对此公安机关有义务进行听证。但除此范围之外，公安机关可以酌定进行听证，并不违法。【知识模块】 行政程序与政府信息公开5 【正确答案】 30 日，自受理之日起算。案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可延长 30 日。不过，为查明案情进行鉴定的期间，不计算在内。【知识模块】 行政程序

17、与政府信息公开6 【正确答案】 沈某。【知识模块】 行政程序与政府信息公开7 【正确答案】 60 日。治安管理处罚法未对复议申请期限作出特别规定，应按照行政复议法规定的一般期限。【知识模块】 行政程序与政府信息公开8 【正确答案】 田某享有的权利主要有：决定作出前获得拟处罚的事实、理由及依据等的权利，对相关事项享有陈述权、申辩权，决定作出后享有申请行政复议权和提起行政诉讼的权利，认为处罚决定违法并侵犯权益有权申请国家赔偿。【知识模块】 行政程序与政府信息公开【知识模块】 行政复议9 【正确答案】 该处罚应以县工商局的名义作出。工商所是基层工商局的派出机构，根据工商行政管理所条例，工商所在一定条

18、件下可以自己的名义作出具体行政行为，但并没有以自己的名义作出没收企业全部所得和非法财物的权力。所以，该工商所的行为应认定为县工商局的具体行政行为。【知识模块】 行政复议10 【正确答案】 市工商局和县人民政府对此案皆有复议管辖权，当事人可选择。工商系统实行双重领导，由本级政府、上一级主管机关享有复议管辖权。【知识模块】 行政复议11 【正确答案】 该行为属滥用职权。工商所在作出该具体行政行为时考虑了不应考虑的因素，且对江某行为的处罚相对于其他同等情况显然偏重，违背了“同等情况同等对待” 的原则，是滥用职权的行为。【知识模块】 行政复议【知识模块】 行政复议12 【正确答案】 叶某乙有复议申请权

19、。根据行政复议法第 10 条的规定，有权申请复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复议。本案中，有权申请行政复议的叶某甲死亡后，因其养子叶某乙在法律上是其近亲属，所以取得了申请人资格，可以申请行政复议。【知识模块】 行政复议13 【正确答案】 60 日。出境入境管理法未对申请复议期限作出规定，故应适用行政复议法一般期限规定。【知识模块】 行政复议14 【正确答案】 可以。根据出境入境管理法改变了原来对此类情形的复议终局规定。根据该法，外国人对对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，以及其他境外人员对对其实施的遣送出境措施不服，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决

20、定。【知识模块】 行政复议【知识模块】 行政复议15 【正确答案】 是。县公安局和县文化局在联合执法大检查过程中，以共同的名义，对一特定的事项、特定的行政相对人(方某)作出了吊销文化经营许可证和消防许可证的决定，该具体行政行为属于共同的具体行政行为。【知识模块】 行政复议16 【正确答案】 对该行为向县政府申请复议。根据行政复议法第 15 条第 1款第 4 项的规定，对两个或两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为不服的，向其共同的上一级行政机关申请行政复议。【知识模块】 行政复议17 【正确答案】 合法。县人民政府在审理过程中，发现原具体行政行为的依据不合法，中止行政复议，并依法将该依据

21、转送有权处理的国家机关处理，符合行政复议法第 27 条的规定。县人民政府在市人民政府撤销该通知后，作出了撤销原具体行政行为的决定，符合行政复议法第 28 条的规定。【知识模块】 行政复议【知识模块】 行政诉讼的受案范围18 【正确答案】 2005 年 4 月县国土局对双方争议的处理行为具有可诉性。理由是：该行为是行政裁决行为，根据行政诉讼法第 2 条和第 11 条的规定，行政裁决引发的争议属于行政诉讼的受案范围。其他两种行为均是重复处理行为，依据行诉若干解释 第 1 条第 2 款第(5)项的规定，由这种行为引发的争议不属于行政诉讼的受案范围。重复处理行为，是指行政主体以原已存在的行政行为为基础

22、，并为实现或加强原行政行为所设定的权利义务关系而再次实施的行为。其特征有：重复处理行为以原有的行政行为为基础。重复处理行为的引起，一般基于行政相对人对原有行政行为不服而申请复议、申诉，或基于相对人对原有行政处罚不自觉履行。目的在于实现或加强既存之权利、义务关系，并不能创设新的权利义务关系。驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为，是行政机关对当事人就原己生效的行政行为提出的申诉给予驳回的行为，实际上是对原有生效行政行为的再次肯定，未形成新的权利义务关系，所以不可诉。【知识模块】 行政诉讼的受案范围19 【正确答案】 起诉期间仍从 2005 年 4 月起算。被诉行为应是 2005 年 4 月县

23、国土局对双方争议的处理行为，7 月的行为并未对 4 月的行为产生影响。【知识模块】 行政诉讼的受案范围20 【正确答案】 具有可诉性。李某认为撤销行为侵犯自己的财产权而提起行政诉讼，法院应该受理。因为市国土局撤销县国土局的决定，是一个新的具体行政行为。【知识模块】 行政诉讼的受案范围【知识模块】 行政诉讼的受案范围21 【正确答案】 本案的被诉行政行为应为乡政府向李某等的集资行为，该行为为可诉具体行政行为，且是原告起诉的对象。县政府发布的决定是抽象行政行为，不属于行政诉讼的受案范围，法院对违法的抽象行政行为可以不予适用，但无权直接判决撤销。【知识模块】 行政诉讼的受案范围22 【正确答案】 普通的共同诉讼。本案中，乡政府向李某等 10 人分别作出收取100 元的决定，属于因同样的具体行政行为，法院合并审理的。【知识模块】 行政诉讼的受案范围23 【正确答案】 不正确。因本案的被诉乡政府的决定所依据的县政府发布的决定违法，即乡政府的集资行为缺少必要的法律根据，应予撤销。但本案起诉人未直接提出返还收取的每人 100 元的行政赔偿请求，法院不能直接判决返还李某等10 人的集资款。【知识模块】 行政诉讼的受案范围