[司法类试卷]国家司法考试卷四（商法）模拟试卷28及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 28 及答案与解析一、分析题0 张三、李四、王五、赵六、周七五人为研究生同学，2012 年 7 月研究生毕业时，五人商议欲创立一家经营法律类图书的华星英杰有限责任公司。五人订立了设立公司的协议，约定张三以遗嘱继承的其祖父所留给他的临街的一处二层商业房作为出资；李四以货币作为出资；王五以其草原风情系列丛书的著作权作为出资；赵六以家中的一辆东风卡车作为出资；周七欲以其在翡翠城有限责任公司的股权作为出资。于是决定公司以注册资本 500 万元设立。华星英杰有限公司于 2012 年 8 月 1 日正式成立。请结合上述题干内容，根据下列设定情形，分别回答问题。情形一：20

2、12 年 8 月 1 日，张三将其作为出资的二层商业房交付公司作为办公场所使用，但一直没有办理相关手续；李四出资的 100 万元经过公司章程约定 5 年内缴清，到 2013 年李四已经如约缴付 60 万元；王五的其草原风情系列丛书的著作权已经办理了完整的权属转移手续给华星英杰公司，但一直未将相关作品以及稿件实际移交给公司；赵六的东风卡车实际上为其兄赵武所有；周七的股权未经过评估就直接作价为 100 万元载人章程并办理了股权转移手续。2013 年公司董事会就各股东的出资情形咨询于律师项羽，并寻求妥善解决方案。请针对上述出资瑕疵情形，和项律师一起提出解决方案。15 小题。情形二：华星英杰有限公司于

3、 2012 年 8 月成立后，两年来获利颇丰。2014 年 6月，公司股东会决定斥资 6000 万元与白云人才培训公司(以一处被评估为 2000 万元的土地使用权作为出资)和蓝天公司(以 2000 万元货币出资)成立恒泰圣都房地产有限公司。该公司的董事长由华星英杰公司的董事长张三担任，副董事长由白云公司的总经理李南担任。监事会主席由蓝天公司董事长游靠山担任。2015 年 12 月 1日，恒泰圣都公司经营突然出现重大问题，由于房屋质量以及交付迟延等问题，众多购房业主集体聚会要求恒泰公司承担责任，现场一度失控，险些酿成群体事件。经查，白云培训公司出资的土地使用权为划拨取得，一直为国土资源相关部门追

4、查；蓝天公司的出资实际上为蓝天公司控股股东戴波所出资，在蓝天公司和戴波之间有相关的投资协议。在恒泰圣都公司成立 1 年来。游靠山在张三的帮助下，已经将蓝天享有的 50的股权以 100 万元转让给龙江国际股份公司，并办理了相关手续。问题：69 小题。1 依据物权法的相关规定，张三以该房屋出资，应当如何办理相关出资手续?若张三于 2013 年 6 月 1 日才办理商业房过户手续给华星英杰公司，张三现主张其应在 2012 年 8 月起即享有股权，张三的主张是否合理?理由是什么?若张三继承之房屋，系其祖父张三多受贿所得，则该房屋的出资效力如何?2 李四出资之交付是否符合法律的规定?若李四的出资系李四在

5、本科毕业后公务员工作时利用职务贪污所得。后被检察机关追究责任。则该货币出资的效力如何?依据是什么?3 若王五的草原风情系列丛书的相关作品及稿件于 2013 年 6 月 1 日才交付给华星英杰公司，王五现主张其应在 2012 年 8 月起即享有股权，王五的主张是否合理?理由是什么?4 公司对于赵六东风卡车的实际状况并不清楚，问该卡车出资的效力如何?5 对于周七的股权出资，有股东主张应当认定为周七未依法履行出资义务，你如何看待这种观点?6 对于白云公司的土地使用权出资，恒泰公司依法应当如何主张权利?7 龙江国际与蓝天公司之间的股权交易的效力如何?为什么?8 对于张三与游靠山的违法行为，李南可以什么

6、身份、如何主张，以保护恒泰公司的合法权益?9 蓝天公司的戴波股东该如何依据法律的相关规定保护自己的合法权利?请你提供一些建议。9 甲企业、乙企业和朱某作为发起人募集设立了丙股份有限公司，丙公司共有 200万股股份，甲企业持有丙公司 40 万股股份，乙企业持有丙公司 20 万股股份，朱某持有丙公司 10 万股股份，其余股份以无记名股票的形式发放募集。丙公司章程中规定实行累积投票制。丙公司为奖励公司杰出员工王某，用税前利润收购了本公司 1 万股股票，但是在转让给王某前，王某辞职，丙公司遂决定由公司自己持有这 1 万股股票。丙公司董事会成员之间发生矛盾，9 名董事有 4 名辞职，公司管理混乱，董事会

7、于董事辞职 3 个月后决定召开临时股东大会增选 4 名董事。临时股东大会会议召开15 日前董事会通知了甲企业、乙企业和朱某。并公告了会议召开的时间、地点和审议事项。张某持有丙公司 6 万股股票，张某在临时股东大会召开 10 日前提出临时提案并书面提交董事会，提案要求股东大会作出解散公司的决议，董事会认为张某的提案是无稽之谈，未予理会。丙公司临时股东大会增选出 4 名董事。周某持有丙公司 2 万股股票，但由于周某没有看到丙公司的公告，便没有参加临时股东大会。周某在决议作出之日起第 45日向法院申请撤销丙公司此次临时股东大会增选 4 名董事的决议。根据以上情况。回答下列问题：10 丙公司是否有权收

8、购本公司股份?为什么? 本案例中丙公司收购本公司股份的行为有哪些不符合法律规定之处?11 丙公司召开临时股东大会的程序有哪些不符合法律规定之处?12 丙公司董事会对张某提案的处理是否符合法律规定?为什么?13 甲企业、乙企业、朱某、丙公司在增选 4 名董事的表决中各拥有多少表决权?14 法院是否应当支持周某的主张?为什么?14 赵、钱、孙、李 4 人决定投资设立一普通合伙企业，并签订了书面合伙协议。合伙协议的部分内容如下：(1)赵以货币出资 10 万元，钱以实物折价出资 8 万元，经其他 3 人同意，孙以劳务折价出资 6 万元，李以货币出资 4 万元；(2)赵、钱、孙、李按 2：2：1：1 的

9、比例分配利润和承担风险；(3)由赵执行合伙企业事务，对外代表合伙企业，其他 3 人均不再执行合伙企业事务，但签订大于 1 万元的销售合同应经其他合伙人同意。合伙协议中未约定合伙企业的经营期限。合伙企业存续期间，发生下列事实：(1)赵擅自以合伙企业的名义与红天公司签订了销售合同，红天公司不知道合伙企业对赵的权限限制。钱获知后，认为该合同不符合合伙企业利益，经与孙、李商议后，即向红天公司表示对该合同不予承认。因为合伙协议规定赵无单独与第三人签订此类销售合同的权利。(2)李提出退伙，其退伙并没有给合伙企业造成任何不利影响。合伙人李与其他合伙人进行结算后，撤资退伙。于是，合伙企业又接纳周入伙，周出资

10、4 万元。李退伙后，合伙企业的债权人绿光公司就合伙人李退伙前发生的债务 24 万元要求合伙企业的现合伙人赵、钱、孙、周和退伙人李共同承担连带赔偿责任。李以自己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任；周以自己新人伙为由，拒绝对其入伙前的债务承担清偿责任。(3)赵为了改善企业的经营管理，独自决定聘任田某担任该合伙企业的经营管理人员，并以合伙企业名义为蓝海公司提供担保。(4)合伙人钱在与黄河公司的买卖合同中，无法清偿黄河公司的到期债务 8 万元。黄河公司向人民法院提起诉讼，人民法院判决黄河公司胜诉。钱拒绝履行判决中确定的义务，黄河公司向人民法院申请强制执行钱在合伙企业中的全部财产份额。问题：15 赵以合伙企

11、业名义与红天公司所签订的销售合同是否有效?为什么?16 李的主张是否成立? 为什么 ?如果李向绿光公司偿还了 24 万元的债务。李可以向哪些当事人追偿? 追偿的数额是多少 ?17 周的主张是否成立? 为什么 ?18 赵聘用田某担任合伙企业的经营管理人员及为蓝海公司提供担保的行为是否合法?为什么?19 合伙人钱被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额后，合伙企业决定对钱进行除名，合伙企业的做法是否符合法律规定?为什么?20 李的退伙属于何种情况?其退伙应符合哪些条件?20 A 市的甲和 B 市的乙达成协议，由甲交给乙 1 张银行承兑汇票，金额 400 万元。其中 200 万元用于偿还原先所

12、欠债务，200 万元用于联营投资。3 天后，甲、乙和A 市的丙银行 3 家达成协议，由丙银行出具银行承兑汇票 400 万元给乙，乙将 400万元资金一次性汇人丙银行存储。协议达成后，丙银行开出银行承兑汇票 400 万元给了乙。但是乙并未划款给丙却持这张汇票到了 B 市的丁银行办理质押贷款款 400万元并由 B 市公证处出具公证书。这时，丁银行几次向丙银行查询所出汇票的真伪，在得到准确有效答复后贷款 400 万元给乙。丙银行在收不到资金的情况下，便派人去函索要所开汇票。在该汇票将到期的前两天，丙银行和甲以乙不按协议划款为由要求退票，丁银行以乙拖欠贷款逾期不还为由分别向 A、B 二市法院起诉。二市

13、法院竞相冻结该汇票。B 市法院抢先实现，但 A 市法院先行认定汇票无效并且判决由乙赔偿有关损失、丁银行退还汇票给丙银行。乙已经丧失偿债能力，贷款质押汇票又难以兑付，丁银行 400 万元贷款面临损失的危险。问题：21 该汇票是否有效? 为什么 ?22 丙银行和甲的诉讼理由是否应予支持?丁银行是否应返还汇票? 为什么?23 丁银行是否可以就汇票实行其质押权?为什么?24 应该由哪个法院判决?该如何判决?国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 28 答案与解析一、分析题【知识模块】 公司法1 【正确答案】 该房屋须经法定验资机构评估作价，出具验资报告，张三须自己办理登记后再过户给公司。张三有权主张其在 2

14、012 年 8 月起即享有股权。根据公司法解释(三)的相关内容，出资人以房屋出资，已经交付公司使用之后再办理权属变更手续的，出资人有权主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利。 若张三继承之房屋。系其祖父张三多受贿所得，则公司无法获得该出资的所有权。因为依据物权法规定，盗赃物不适用善意取得。【知识模块】 公司法2 【正确答案】 李四出资交付不合法。依据公司法规定，公司股东分期缴纳出资期限最长不超过 2 年，公司章程约定 5 年违反法律规定。李四的出资系李四在本科毕业后公务员工作时利用职务贪污所得，则该公司不能获得该货币出资，但应采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。因为依据公司法解释(三)

15、的相关规定，以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。【知识模块】 公司法3 【正确答案】 王五的主张不符合法律的规定，王五应当自实际交付财产给公司时即 2013 年 6 月 1 日起享有股权。因为依据公司法解释(三)的规定，出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资。已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付，并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。【知识模块】 公司法4 【正确答案】 此种情形下，公司依据物权法善意取得的规定，取得该卡

16、车的所有权。因为依据公司法解释(三)的规定，出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第 106 条的规定予以认定。【知识模块】 公司法5 【正确答案】 周七的股权虽然未经过评估就直接作价为 100 万元载入章程并办理了股权转移手续，但不能直接认定为周七未履行出资义务。因为依据法律规定人民法院须委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额时，人民法院应当认定出资人周七未依法全面履行出资义务。【知识模块】 公司法6 【正确答案】 恒泰公司可以向法院主张认定白云公司未履行出资义务，并承担相应的法律责任。人民法院

17、依法责令白云公司在指定的合理期间内办理土地变更手续；逾期未办理的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。【知识模块】 公司法7 【正确答案】 依据案情，蓝天公司与戴波股东之间属于隐名投资关系。蓝天公司为名义股东，戴波为实际股东。现名义股东蓝天公司擅自处分实际股东戴波的股权。因为龙江国际并不知情，故适用物权法善意取得的相关规定，龙江国际依据善意取得获得该部分股权。因为公司法司法解释规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第 106 条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人

18、损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。【知识模块】 公司法8 【正确答案】 李南作为监事及副董事长，有权与其他董事一起。或者要求监事会以公司名义起诉张三和游靠山，要求赔偿公司损失；若董事会、监事会不起诉，李南作为股东，有权以自己的名义向法院提起股东代表诉讼，要求张三和游靠山向公司赔偿损失。【知识模块】 公司法9 【正确答案】 建议如下：首先，戴波可以向人民法院起诉，要求确认其与蓝天公司之间的隐名投资协议的效力。然后依据协议要求蓝天公司承担违约责任，赔偿自己的损失。其次，戴波可以通过征得恒泰公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于

19、公司章程并办理公司登记机关登记。从而从隐名股东变成显名股东。【知识模块】 公司法【知识模块】 公司法10 【正确答案】 丙公司有权收购本公司股份。根据公司法第 142 条的规定，公司可以为奖励本公司职工之用收购本公司股票。本案中丙公司收购本公司股份的行为有两处不符合法律规定：丙公司不能用税前利润收购本公司股份，应用税后利润收购；丙公司收购本公司股份用于奖励本公司职工的，应当自收购之日起 1 年内转让给职工，或者做其他处理，不能自己长期持有公司股份。【知识模块】 公司法11 【正确答案】 丙公司应当在董事会只有 5 名成员之日起 2 个月内召开临时股东大会，不应该在 3 个月后方决定召开临时股东

20、大会。参见公司法第 100 条、第102 条的规定。【知识模块】 公司法12 【正确答案】 丙公司董事会对张某提案的处理不符合法律规定。根据公司法第 102 条第 2 款的规定，张某拥有丙公司 3的股份，有权在股东大会召开 10 日前提出临时提案，董事会应当在收到提案 2 日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。丙公司不应该对张某的提案不予理会。【知识模块】 公司法13 【正确答案】 甲企业拥有 160 万个表决权，乙企业拥有 80 万个表决权，朱某拥有 40 万个表决权。丙公司没有表决权。公司法第 105 条规定，股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实

21、行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时。每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。丙公司的章程中规定实行累积投票制，临时股东大会表决增选 4 名董事，所以每 1 股份拥有 4 个表决权。甲企业持有 40 万股股份，所以拥有 160 万个表决权；乙企业持有 20 万股股份，所以拥有 8【知识模块】 公司法14 【正确答案】 法院应当支持周某的主张。丙公司临时股东大会的会议召集程序违反法律规定，根据公司法第 22 条的规定，周某有权自决议作出之日起 60 日内请求法院撤销股东大会作出的决议。【知识模块】 公司法【知识模块】 合伙企业法1

22、5 【正确答案】 赵以合伙企业名义与红天公司所签的销售合同有效。根据合伙企业法第 37 条的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。在本题中，尽管作为合伙人的赵超越了合伙企业的内部限制，但红天公司为善意第三人，因此赵以合伙企业名义与红天公司所签的销售合同有效。【知识模块】 合伙企业法16 【正确答案】 李的主张不成立。根据合伙企业法第 53 条的规定，退伙人对基于退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。如果李向绿光公司偿还了 24 万元的债务，李可以向合伙人赵、钱、孙、周进行追偿，追偿的数额为24 万元。注意：对外，退伙人李对

23、其退伙前已发生的合伙企业债务应承担连带责任。但在合伙企业内部，由于李退伙前已与其他合伙人进行了结算，他对该债务并不承担清偿责任，故其追偿的数额为 24 万元。【知识模块】 合伙企业法17 【正确答案】 周的主张不成立。根据合伙企业法第 44 条的规定，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。【知识模块】 合伙企业法18 【正确答案】 赵聘任田某担任合伙企业的经营管理人员及为蓝海公司提供担保的行为不符合规定。根据合伙企业法第 31 条的规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：改变合伙企业的名称； 改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；处分合伙企业的不

24、动产； 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。【知识模块】 合伙企业法19 【正确答案】 合伙企业的做法不符合法律规定。根据合伙企业法第 48 条的规定，合伙人被人民法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额的，属于当然退伙，当然退伙以法定事由实际发生之日为退伙生效日。【知识模块】 合伙企业法20 【正确答案】 合伙人李的退伙属于通知退伙。根据合伙企业法第 46 条的规定，合伙人通知退伙应满足以下条件：合伙协议未约定合伙企业的经营期限；合伙人退伙不会给合伙企业事务执行造成不利影响； 应当提前 30 日通知其他合伙

25、人。【知识模块】 合伙企业法【知识模块】 票据法21 【正确答案】 考查票据权利的抗辩。 (1)该汇票有效。因为根据票据法第 10 条的规定，票据的签发、取得和转让，要具有真实的交易关系和债权债务关系。本案中甲签发 400 万元的银行承兑汇票给乙。其中 200 万元用于偿还原先所欠乙的债务，另外 200 万元用作联营投资，都属于真实的交易关系和债权债务关系，并不违法。至于后来甲、乙、丙三方达成的协议。即乙应将 400 万元资金一次性汇入丙银行存储。实质上是丙银行对乙提出条件作为自己承兑该汇票的对价。这在票据法上没有任何规定，因而不受票据法的保护。因此，乙后来违反了【知识模块】 票据法22 【正

26、确答案】 丙银行和甲的诉讼理由不应支持，丁银行不应返还汇票。因为虽然违反了其和甲丙的三方协议，但是汇票是有效的，而且已被乙用作贷款的质押物。丙银行作为承兑人应当承担付款责任。甲、丙只能根据违约追究乙的民事责任，要求乙赔偿损失，而不能要求乙返还汇票。由于丁银行与乙之间的质押是合法有效的，故丁银行也没有返还汇票的义务。【知识模块】 票据法23 【正确答案】 丁银行可以就该汇票实行其质押权。因为既然丁银行与乙之间的质押是合法有效的，在乙不能到期还款时，丁银行当然可以根据担保法的有关规定就质押物行使其质押权。【知识模块】 票据法24 【正确答案】 应该由 B 市法院进行判决。B 市法院可以判决丙银行依照汇票文义付款。鉴于乙已经无力偿还银行的贷款。而丁银行握有该汇票作抵押，丙银行应当向丁银行支付 400 万元。【知识模块】 票据法