[司法类试卷]国家司法考试卷四（商法）模拟试卷26及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 26 及答案与解析一、分析题1 一条载货船从青岛港出发驶往日本，在航行途中货船起火，大火蔓延到机舱。船长为了船货的共同安全，命令采取紧急措施，往舱中浇水灭火。火扑灭后，由于主机受损，无法继续航行。船长雇用拖轮将货船拖回青岛修理，检修后重新将货物运往日本。事后经调查，此次事件造成损失有如下几项：(1)500 箱货物被火烧毁；(2)1500 箱货物因灌水灭火受到损失；(3) 主机和部分甲板被烧坏；(4)雇用拖船费用；(5)额外增加的燃料和船长、船员工资。问：以上各项损失，哪些属共同海损，哪些属单独海损，如在日本进行理算，应适用哪个国家的法律?2 12 月 14 日

2、凌晨 6 时许，佛山外运所属“佛山 8 号” 轮(总吨位 940)在深圳赤湾港入口海面处与广西北海海运总公司(下称北海海运)经营的“安顺达” 轮发生碰撞，“安顺达”轮船载 850 吨豆粕随船一并沉人大海。该事故可能导致佛山外运承担 396 万的损害赔偿责任，其中包括约为 210 万“安顺达” 轮的损失和 850 吨豆粕约为 186 万的损失。为此，佛山外运向深圳法庭申请设立海事赔偿责任限制基金。最终，深圳法庭裁定准予佛山外运设立海事赔偿责任限制基金，基金数额为240，480SDR。这意味着尽管佛山外运造成的损失是 396 万，但其赔偿责任限额约折合人民币 264 万。本案的处理是否正确? 我国

3、 海商法对此是怎样规定的?3 993 年 8 月 10 日晨，一俄罗斯货船“列宁格勒号” 停泊在我国渤海海域，等候进入天津港卸货。突然，海面上刮起八级大风。此时，另一俄罗斯货船“莫斯科号” 迎面驶来，与“ 列宁格勒号”相撞。两艘货船及其所载货物都受到不同程度的损失，双方就由此而引起的损害赔偿问题发生争议，协商未果。“列宁格勒号” 所属的轮船公司将此案交由天津海事法院审理，要求法院判决“莫斯科号” 由于操作不当而给“列宁格勒号”造成的经济损失。现问：(1)根据国际法的基本原则，天津海事法院对此案有管辖权吗?依据的是什么原则? (2)根据我国 海商法的有关规定，受理此案的我国法院应适用何国法律确定

4、由此引起的损害赔偿? 依据是什么 ?二、论述题4 简述定期租船合同与航次租船合同的不同之处。5 试根据我国海商法的有关规定，论述海难救助的成立条件。6 共同海损费用通常包括哪些内容?7 海事赔偿责任限制具有哪些特征?三、名词解释8 航次租船合同(武汉大学 2007 年考研真题)9 船舶碰撞10 海难救助和海难救助合同11 单独海损12 共同海损13 共同海损理算14 海事赔偿责任限制四、简答题15 试比较海上拖航合同与海上货物运输合同的差异。16 简述定期租船合同与光船租赁合同的区别。17 航次租船合同、定期租船合同、光船租船合同的主要特征有哪些?18 试论述船舶碰撞的民事责任。19 救助款项

5、是海难救助中的重要问题，根据我国海商法的规定，应如何确定救助报酬?20 共同海损分摊价值应如何确定?21 共同海损牺牲包括哪些内容?22 共同海损的构成要件有哪些?23 非限制性债权包括哪些内容?24 海事赔偿责任限制基金的使用应按什么原则办理?25 简述如何解决海商法的法律冲突。26 海事仲裁的特点有哪些?国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 26 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 属于共同海损的：(1)因灌水灭火受损的 1500 箱货物；(2)雇用的拖船费用；(3)额外增加的燃料和船长、船员工资。属于单独海损的：(1)被火烧的 500 箱货物；(2) 被火烧毁的主机和部分甲板。根据海商法第

6、 274 条的规定，共同理算适用理算地法律。如在日本理算，应适用日本法律。【知识模块】 商法2 【正确答案】 正确。在海商法领域内，当加害船舶方不存在故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为的情形时，加害船舶方有权依法将其赔偿责任限定在一定的限额内，并可以向海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金，对受害方遭受的损失予以限额赔偿，其余部分予以免赔。根据中华人民共和国海商法第 210 条的规定，关于非人身伤亡的赔偿请求的海事赔偿责任限制，依照下列规定计算赔偿限额：(1)总吨位 300 吨至 500 吨的船舶，赔偿限额为 167000 计算单位；(2)总吨位超过 500 吨的船舶，500 吨以下

7、部分适用本项第 1 目的规定，500 吨以上的部分，应当增加下列数额：501 吨至 30000 吨的部分，每吨增加 167 计算单位。【知识模块】 商法3 【正确答案】 (1)天津海事法院有管辖权。依据是国际法上的属地原则或属地优越权。(2)应适用俄罗斯的法律。依据是我国海商法第 273 条中关于“同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律”的规定。【知识模块】 商法二、论述题4 【正确答案】 定期租船合同与航次租船合同相比，具有如下特征：(1)转移船舶的使用权，并由出租人配备船员。定期租船合同以租用船舶为目的，出租人须转移船舶的使用权给承租人，即承租人可以按自己

8、的营运目的调度使用租进的船舶。对于船舶，出租人须配备船员，承租人对船员有指挥命令权，船长、船员必须服从。航次租船合同只是由出租人提供约定的舱位，并不是转移船舶的使用权，承租人无权调度使用船舶。(2)承租人负责营运费用。定期租船由承租人负责营运，而航次租船则由出租人负责营运。因此，在定期租船合同中，承租人应负责营运费用，出租人只负有关船舶费用；而在航次租船合同中，出租人应负担营运费用，承租人只负担支付运费以及约定的装卸费。(3)租金按租用船舶的时间计算。定期租船合同和航次租船合同的承租人都支付租金但二者的计算方法不同。定期租船的租金一般按船舶和所租用的时间计算，而航次租船的租金一般按舱容或者货物

9、的重量计算。(4)定期租船合同属于财产租赁合同。关于定期租船合同的性质，理论上有不同的看法，有财产租赁合同说、货物运输合同说、财产租赁合同与货物运输合同混合说三种不同的学说。我们认为，定期租船合同属于财产租赁合同。一方面，承租人对租进的船舶有指挥调度权，可以按自己的经营目的在租期内调度使用，而不受出租人的制约。这说明承租人对船舶行使了占有支配权。尽管船员是由出租人配备的，但出租人配备船员的目的并不在于占有支配船舶，而是为承租人提供劳务；另一方面，出租人负有维修、保养和使船舶处于适航状态的义务。可见，定期租船合同完全具备了财产租赁合同的特点，应属于财产租赁合同。【知识模块】 商法5 【正确答案】

10、 根据海商法的规定，海难救助的成立条件包括以下几项：(1)海难救助的对象须是法律所规定的财产。海难救助的对象是船舶和其他财产。船舶是指海商法第 3 条规定的海船及与其发生救助关系的任何其他非用于军事的、政府公务的船艇；财产是指非永久地和非有意地依附于岸线的任何财产，包括有风险的运费。“ 有风险的运费 ”是指到付运费。同一船舶所有人的船舶也可以成为彼此救助的对象。(2)海难救助只能发生在海上或与海相通的水域。海难救助行为必须直接及于在海上或与海相通的可航水域的救助对象，如果救助的对象在其他地点，则不能成立海难救助。同时，救助方一般也应位于海上或与海相通的可航水域。(3)海难救助的对象须遭遇海难。

11、发生海难是救助的前提，救助是发生海难的后果，无海难则无救助。因此，海难救助的对象必须遭遇海难。(4)救助方须没有救助义务。在海难救助中，救助人必须是没有救助义务的第三人。也就是说，救助方的救助行为必须是自愿的。因此，对被救助人负法定义务或合同义务的人不具有救助人资格。(5)救助必须获得效果。海难救助的目的是使被救助标的脱离危险，如果救助没有获得任何效果，就失去了救助的意义，救助人就无权请求被救助方支付报酬。【知识模块】 商法6 【正确答案】 共同海损费用通常包括以下几种：(1)救助费用。在船舶遭遇海难时，救助方所应得的救助报酬，即船舶中各有关方所支付的救助费用，不论救助是否根据合同进行，都应列

12、入共同海损。(2)船舶在避难港口发生的费用。根据海商法第 194 条规定，船舶因发生意外、牺牲或者其他特殊情况而损坏时，为了安全完成本航程，驶入避难港口、避难地点或者驶回装货港口、装货地点进行必要的修理，在该港口或者地点额外停留期间所支付的港口费，船员工资、给养，船舶所消耗的燃料、物料，为修理而卸载、贮存、重装或者搬移船上货物、燃料、物料以及其他财产所造成的损失、支付的费用，应当列入共同海损。(3)代替费用。根据海商法第 195 条规定，为代替可以列为共同海损的特殊费用支付的额外费用，可以作为代替费用列入共同海损；但是，列入共同海损的代替费用的金额，不得超过被代替的共同海损的特殊费用。(4)共

13、同海损牺牲的利息和垫付手续费。根据海商法第 201 条规定，对共同海损特殊牺牲和垫付的共同海损牺牲费用，应当计算利息。对垫付的共同海损特殊费用，除船员工资、给养和船舶消耗的燃料、物料外，应当计算手续费。(5)其他杂项费用。杂项费用是指处理共同海损事故时所发生的费用，主要包括：共同海损检验费、共同海损的保险费、在避难港的代理费、电报及信函费、人员往来费、理算费以及其他与处理共同海损有关的费用。【知识模块】 商法7 【正确答案】 海事赔偿责任限制具有如下特征：(1)海事赔偿责任限制是赔偿总额的限制。在海商法中，责任限制包括海事赔偿责任限制和单位责任限制。单位责任限制就是承运人对每件或每个货运单位的

14、赔偿限制，适用于海上货物运输合同。海事赔偿责任限制则是责任人承担全部赔偿责任的限制而不是单项赔偿责任的最高限制。如果按照单位责任限制计算的赔偿额高于海事赔偿责任限额的，则适用海事赔偿责任限制。根据海商法第 212 条规定，海事赔偿责任限额，适用于特定场合发生的事故引起的，向船舶所有人、救助人本人和其他对其行为、过失负有责任的人员提出的请求的总额。(2)海事赔偿责任限制是同时责任限制。海事赔偿责任限制并非是确定责任人承担全部责任的限额，而是针对具体的、特定的赔偿责任所为的限制。只有同一航次发生的全部赔偿责任或者同一海难事故造成的全部赔偿责任，才能适用海事赔偿责任限制。这就是海事赔偿责任限制与赔偿

15、责任适用的“同时性”或“同时适用性”。(3)海事赔偿责任限制是船舶责任限制。海事赔偿责任限制所限制的“ 责任” 是与船舶营运有关的责任，并且责任限制以船舶为计算单位。无论是实行何种海事赔偿责任限制制度，海事赔偿责任限额都是以船舶为标准进行计算。例如，船价制是以船舶的价值与运费的总和作为海事赔偿责任的限额；金额制是以船舶的每吨单位赔偿额与船舶的总吨位的乘积为海事赔偿责任的限额。【知识模块】 商法三、名词解释8 【正确答案】 航次租船合同，是指船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分舱位，装运约定的货物从一港运至另一港，由承租人支付约定运费的合同。【知识模块】 商法9 【正确答案】 船舶碰撞是指船

16、舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。船舶碰撞须具备下列成立条件：(1)船舶碰撞须发生在海上或者与海相通的可航水域。(2)船舶碰撞是船舶与船舶之间的碰撞。(3)船舶碰撞须发生接触。(4)碰撞须发生损害。【知识模块】 商法10 【正确答案】 海难救助又称海上救助，是指在海上或在与海相通的可航水域对遇难的人员、船舶和其他财产进行援助、救助的行为。海难救助合同是指救助人与被救助人在救助开始前或进行中达成的由救助方对被救助方遇难的船舶或其他财产进行救助，而由被救助方支付报酬或救助费用的协议。【知识模块】 商法11 【正确答案】 单独海损是指由于不可抗力或意外事故所直接造成的船舶或货物的

17、损害。对于单独海损，应由受害各方自行承担责任，或者按照海上货物运输合同的规定处理。【知识模块】 商法12 【正确答案】 共同海损是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。【知识模块】 商法13 【正确答案】 共同海损理算是指发生共同海损事故后，由被委托的理算人根据共同海损的事实依法进行调查、审核，计算、确定分摊金额和编制理算书的行为。【知识模块】 商法14 【正确答案】 海事赔偿责任限制是指船舶发生营运事故造成重大人身伤亡或财产损失时，责任人依法将其责任限制在一定范围的赔偿制度。海事赔偿责任限制具有如下特征：

18、(1)海事赔偿责任限制是赔偿总额的限制；(2)海事赔偿责任限制是同时责任限制；(3)海事赔偿责任限制是船舶责任限制。【知识模块】 商法四、简答题15 【正确答案】 海上拖航合同不同于海上货物运输合同之处在于：海上拖航合同是承拖方利用自己的拖船及动力设备，采用拖带、顶推、拖拉等方式将被拖船舶或其他被拖物经海路从一地拖至另一地：而海上货物运输合同是承运人利用船舶将他人的货物装载于舱内或舱面上，将货物经海路由一港运至另一港。但是，拖轮所有人拖带其所有的或者经营的驳船载运货物，经海路由一港运至另一港的，视为海上货物运输。【知识模块】 商法16 【正确答案】 定期租船合同是指船舶出租人向承租人提供约定的

19、由出租人配备船员的船舶，由承租人在约定的期间内按照约定的用途使用，并支付租金的合同。而光船租船合同是指船舶出租人向承租人提供不配备船员的船舶，在约定的期间内由承租人占有、使用和营运，并向出租人支付租金的合同。 两者的区别主要表现在：【知识模块】 商法17 【正确答案】 (1)航次租船合同的主要特征有：航次租船合同一般都有完整的合同格式，比较系统地规定了出租人和承租人的权利和义务；有关航次租船合同的法律规定都属于性规范，仅在合同没有约定的情况下适用，故合同当事人的订约自由度较大；航次租船合同一般都有装卸时间、滞期费、速谴费的约定；提单在航次租船合同下的作用与班轮运输不同，航次租船合同下签发的提单

20、，在承租人手里仅仅作货物的收据和物权凭证。承租人和出租人的权利义务依据租船合同约定。(2)定期租船合同的特征主要有： 出租人负责配备船员，负责船员的工资、伙食以及船舶的维修保养、物料和供应品等。出租人对船舶拥有占有权和处分权，并负责船舶的驾驶和管理。承租人在租期内有权使用船舶的舱位，负责船舶营运安排，负责船舶的燃油费、港口使用费、货物装卸费等营运费用。租金按船舶租用时间的长短来计算。租期的长短由双方当事人商定。(3)光船租船合同的特征有： 光船租船合同，出租人仅保留船舶的所有权，而把船舶的使用权和占有权都转移给了承租人；出租人除提供适航船舶和备有船舶文书外，不承担其他义务。承租人有权指派船长、

21、轮机长和其他船员，完全承担船舶在营运中所发生的风险和责任，船舶的一切开支与费用均由承租人负担。【知识模块】 商法18 【正确答案】 船舶碰撞是一种常见的海上侵权行为，是特殊的民事侵权行为。但由于海上航行的特殊性和船舶本身的特殊性，致使船舶碰撞侵权行为与陆上特殊侵权行为有重大区别，因此，各国海商法、船舶碰撞法均在吸收民法中一般侵权行为法律规则的基础上，规定了一些专门调整船舶碰撞侵权行为的特殊规则。船舶碰撞责任一般分为单方过失碰撞责任、互有过失碰撞责任和无过失碰撞责任。 单方过失碰撞责任是指船舶碰撞损害是由一船的过失造成的依法由该过失船舶单独承担一切碰撞损害责任。互有过失的碰撞责任是指碰撞事故的发

22、生是因双方或多方的共同过失所致，各过失船舶依法承担损害赔偿责任。关于互有过失的碰撞责任的承担，按大多数国家的法律和有关国际公约规定。各船按其过失比例或过失程度分担，如果不能确定各船所犯过失的程度，或者过失程度相当，各船平均分担责任。无过失碰撞中，各船对碰撞损失互不负赔偿责任，由各受害方自行承担。根据我国海商法的规定，凡因不可抗力、其他不能归责于任何一方的原因、无法查明的原因导致船舶碰撞损失均由受害各方自行承担。【知识模块】 商法19 【正确答案】 根据海商法第 180 条的规定，确定救助报酬，应当体现对救助作业的鼓励，并综合考虑下列各种因素：(1)船舶和其他财产的获救价值；(2)救助方在防止或

23、者减少环境污染损害方面的技能和努力；(3)救助方的救助成效；(4)危险的性质和程度；(5)救助方在救助船舶、其他财产和人命方面的技能和努力；(6)救助方所用的时间、支出的费用和遭受的损失；(7)救助方或者救助设备所冒的责任风险和其他风险；(8)救助方提供救助服务的及时性；(9)用于救助作业的船舶和其他设备的可用性和使用情况；(10)救助设备的使用情况、效能和设备的价值。【知识模块】 商法20 【正确答案】 共同海损分摊价值，分别依照下列标准确定：(1)船舶共同海损分摊价值，按照航程终止时的完好价值，减除不属于共同海损的损失金额计算，或者按照船舶在航程终止时的实际价值，加上共同海损牺牲的金额计算

24、。(2)货物共同海损分摊价值，按照货物在装船时的价值加保险费加运费，减除不属于共同海损的损失金额和承运人承担风险的运费计算。货物在抵达目的港以前售出的，按照出售净得金额加上共同海损牺牲金额计算。旅客的行李和私人物品，不分摊共同海损。(3)运费分摊价值，按照承运人承担风险并于航程终止时有权收取的运费，减除为取得该项运费而在共同海损事故发生后，为完成本航程所本应支付的营运费用，加上属于共同海损牺牲的金额计算。【知识模块】 商法21 【正确答案】 共同海损牺牲是指因采取共同海损措施而直接造成的船舶、货物和其他财产的损失。共同海损牺牲包括船舶牺牲、货物牺牲和运费牺牲。船舶牺牲是因采取共同海损措施而造成

25、的船舶损失。货物牺牲是因采取共同海损措施而造成的货物损失。运费牺牲是因采取共同海损措施而未能获得运费的损失。在到付运费的情况下，收取运费以交付货物为条件。如果由于采取共同海损措施而使货物灭失，或者因船舶损坏而不能完成航程交付货物，则承运人就无法获得到付运费。这种运费损失也属于共同海损的范围。【知识模块】 商法22 【正确答案】 共同海损的构成必须具备一定的要件：(1)船舶、货物和其他财产必须遭遇共同危险；(2)采取的措施必须是有意的、合理的；(3)牺牲和费用的支出必须是特殊的；(4)措施必须要有效果。【知识模块】 商法23 【正确答案】 非限制性债权包括 5 种：(1)对救助款项或者共同海损分

26、摊的请求；(2)中国参加的国际油污损害民事责任公约规定的油污损害的赔偿请求；(3)中国参加的国际核能损害责任限制公约规定的核能损害的赔偿请求；(4)核动力船舶造成的核能损害的赔偿请求；(5)船舶所有人或者救助人的受雇人提出的赔偿请求，根据调整劳务合同的法律，船舶所有人或者救助人对该类赔偿请求无权限制赔偿责任，或者该项法律作了高于海商法规定的赔偿限额的规定。【知识模块】 商法24 【正确答案】 海事赔偿责任限制基金的使用应按下列原则办理：首先，海事赔偿的发生仅涉及人身伤亡或财产损害的，应分别以人身伤亡责任基金和财产损害责任基金赔偿，责任基金不足赔偿的，由各请求人按比例受偿；其次，人身伤亡和财产损

27、害的赔偿请求同时发生的，人身伤亡基金不足以支付全部人身伤亡的赔偿请求的，其差额应当与财产损害的赔偿请求并列，从财产损害赔偿基金中按比例受偿；最后，人身伤亡和财产损害的赔偿请求同时发生，且财产损害中又包括了港口工程、港池、航道和助航设施的损害的，在不影响第二项原则适用的情况下，就港口工程、港池、航道和助航设施的损害提出的赔偿请求，应当较其他财产损害的赔偿请求优先受偿。【知识模块】 商法25 【正确答案】 海商法的法律冲突主要通过两个方法加以解决：一是冲突法的解决方式，即通过制定国内或国际的冲突规范来确定各国不同性质的涉外海商法律关系应适用何国法律，从而解决海商法的法律冲突；另一种是统一实体法的解

28、决方式，即有关国家通过国际公约和国际惯例中的实体规范直接确定涉外海商法律关系的适用，从而避免或消除海商法的法律冲突。【知识模块】 商法26 【正确答案】 首先，与诉讼相比，海事仲裁机构是一种民间团体，而审理海事诉讼的法院，则是国家司法机关。海事仲裁实行一裁终局制，而海事诉讼实行的是二审终审制。其次，海事仲裁也不同于国际仲裁。国际仲裁是指在两个或两个国家发生争端时，用仲裁的方式加以解决。而海事仲裁是对不同国家或相同国家的自然人、法人或其他经济组织在海商交往中出现的争议予以裁决。最后，与国内仲裁相比，海事仲裁也有自己的特色。海事仲裁和国内仲裁都要遵守我国的仲裁法，但我国海事仲裁一般只受理具有涉外因素的海事案件，而国内仲裁主要负责国内产生的民事争议的裁决。【知识模块】 商法