[司法类试卷]国家司法考试卷四（商法）模拟试卷8及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 8 及答案与解析一、分析题0 A、B、C 合伙成立一普通合伙企业，出资比例为 2：3：5。因购车款不足就向 D 银行贷款 20 万元，以一辆奥迪轿车做抵押，并办理了抵押登记手续。后因流动资金不足，合伙企业又以该车质押向 E 借款 1 万元。在合伙企业把汽车交付 E的途中，车撞行人 L，需住院费 1 万元。同时车也受损。后经合伙企业同意把该车送修，修理费 2 万元，未付修车款，车被 H 修理店留置。问题：1 如果合伙人 C 在一次意外事故中死亡，则其在合伙企业中的份额应如何处理?2 被撞伤的 L 住院费 1 万元，有无优先受偿权?假使 L 正好也欠合伙企业 1

2、万元贷款未付，则合伙企业能否主张抵销?2 某年 1 月，甲、乙、丙三人合伙开办了一家普通合伙企业，甲出资 3 万元、乙出资 2 万元，丙以劳务出资，合伙协议订立得比较简单，未约定利润分配和亏损分担比例，只约定三人共同管理企业。6 月，甲想把自己的一部分财产份额转让给丁，乙同意但丙不同意，因多数合伙人同意丁入伙成为新的合伙人，丙便提出退伙，甲、乙表示同意丙退伙，丁入伙。此时，该合伙企业欠长城公司货款 3 万元一直未还。10 月，甲私自以合伙企业的名义为其朋友的 4 万元贷款提供担保，银行对甲的私自行为并不知情。第二年 4 月，由于经营不善，该合伙企业宣告解散，企业又负债9 万元无法清偿。问题：3

3、 丁认为长城公司的欠款是其入伙之前发生的，与自己无关，自己不应该对该笔债务承担责任，丁的看法是否正确?4 丙认为其早已于 6 月退伙，该合伙企业的债务与其无关，丙的看法是否正确?5 若甲的朋友到期不能清偿贷款，银行是否有权要求合伙企业承担担保责任?6 若其他合伙人在得知甲私自以该普通合伙企业的财产提供担保后，一致同意将其除名，该决议是否有效?7 在合伙企业清算后，长城公司、贷款银行和该合伙企业的债权人认为乙个人资金雄厚，要求其做全部的清偿，这些债权人的要求是否可以得到支持?7 魏超、梁权、张亭三人达成一书面合伙协议，约定各自出资 2 万元，共 6 万元，开立一家小饭馆(普通合伙企业)，并按出资

4、比例平均分配盈余，分担亏损。该饭馆取名“顺达饭庄 ”，某年 1 月经核准注册，取得营业执照，开始营业。到年底，因经营管理不善，顺达饭庄负债累累，欠金星装修公司 4 万元钱尚未偿还。此时张亭提出退伙，魏超、梁权二人不同意。张亭于第二年 2 月提走其出资 2 万元，自行退出。魏、梁二人继续经营顺达饭庄。后 9 月，魏、梁二人为了增加菜的花样，招揽食客，于是想招聘四川名厨，推出四川火锅系列，但资金不足。于是魏、梁二人向王光提出借款 2 万元，年底归还。王光同意借款，但提出一条件，若饭庄盈利后，魏、梁二人除还本付息外，还应将所得利润分与其一份；若不盈利，魏、梁二人则届时还本付息。推出四川火锅系列后，饭

5、庄并未盈利，亏损仍然继续，到年底，又亏损了1 万元。此时，金星装修公司因向顺达饭庄索债不成，便诉至法院，同时王光也因魏、梁二人不能届时还本付息，向法院提出诉讼。法院对此进行合并审理。问题：8 被告方张亭认为，自己已退伙，故顺达饭庄所欠全部债务应由魏超、梁权承担。张亭的辩称有理由吗? 为什么 ?9 被告方魏超、梁权认为，张亭不经二人同意，自行退伙无效，故按合伙协议，顺达饭庄对金星装修公司所欠 4 万元债务、对王光所欠 2 万元债务以及对饭庄的亏损均应承担三分之一的份额。魏、梁的辩称有理由吗?10 法院审理本案中，有人认为原告王光名为借款给魏、梁，但他参与饭店的盈亏分配，实为一种合伙关系，所以对饭

6、店经营四川火锅的亏损，王光也应分担。这种意见有道理吗?11 设张亭于头年底突然死亡，张亭的妻子吴兰要成为合伙人，需具备哪些条件?11 陆小光在北京某大学读研究生，经济上独立于其家庭。2013 年 6 月在工商行政管理机关注册成立了一家个人独资企业，注册资本为人民币 20 元。开业后生意兴隆，于是大华有限责任公司与陆小光协商参与该独资企业的投资经营，投资 50万元人民币。陆小光先后雇佣工作人员 12 名，但未给员工办理社会保险，后因经营不善，负债 100 万元。陆小光决定于 2014 年 1 月解散该个人独资企业。问题：12 陆小光的企业负债，债权人可否要求以陆小光父母的财产清偿?13 陆小光的

7、企业的注册资本是否合法，为什么?14 陆小光的企业允许另一公司投资，共同经营的行为是否合法?15 该独资企业员工的社会保险是否应该办理?16 陆小光决定解散该独资企业的行为是否有效?国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 8 答案与解析一、分析题【知识模块】 合伙企业法1 【正确答案】 如 A、B 一致同意，且 C 之继承人同意，C 之继承人可成为合伙人，否则该份额应予分出。合伙企业法第 50 条：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企

8、业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：(一) 继承人不愿意成为合伙人；(二) 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；(三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。” 依照该条第 1 款、第 2 款的规定，合伙人死亡后，其合伙份额存在两种情形，合伙人一致同意并经继承人愿意，继承人可以成为合伙人，任何一方不愿意则退还财产份额。【知识模块】 合伙

9、企业法2 【正确答案】 无优先受偿权，合伙企业不能主张抵销。优先受偿权是法定的权利，人身损害赔偿金(住院费)并没有被法律规定为有优先受偿权的债权，因而其无优先受偿权。但是，债务人合伙企业也不能主张抵销。因为人身损害赔偿之债与借贷之债不属于同一品质，同一种类之债，故不能适用单方抵销。合同法第 99条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”第 100 条：“ 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协定一致

10、，也可以抵销。” 依据这样的规定，享有法定抵销权的前提是该债务的标的物种类、品质相同。依据最高人民法院(关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第 12 条：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”人身伤害赔偿请求权属于专属于人身的权利，因而与一般的财产债权不属于同一品质、种类的债权，当事人一方不得行使法定抵销权。【知识模块】 合伙企业法【知识模块】 合伙企业法3 【正确答案】 丁的看法不正确。尽管合伙企业对长城公司的欠款是在丁入

11、伙之前发生的，但合伙企业法规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任，因此，丁需要对该笔债务承担连带责任。【知识模块】 合伙企业法4 【正确答案】 丙的看法并不完全正确。尽管丙早已于 6 月退伙，但退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任，因此，该合伙企业的债务并不是与丙一点关系都没有，丙对于 6 月前的企业债务如长城公司的欠款就要与其他的合伙人一起承担连带责任。【知识模块】 合伙企业法5 【正确答案】 若甲的朋友到期不能清偿 4 万元贷款，银行有权要求合伙企业承担担保责任。尽管以合伙企业名义为他人提供担保需要经过全体合伙人同意，但由于该合伙企业是全体合伙人共

12、同执行合伙企业事务的，全体合伙人都有权对外代表合伙企业，而甲私自提供了担保的行为银行并不知情，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人，因此，合伙企业应向银行承担担保责任。【知识模块】 合伙企业法6 【正确答案】 该决议是有效的。因为合伙人因故意或者重大过失给合伙企业造成损失，或者执行合伙企业事务时有不正当行为的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。【知识模块】 合伙企业法7 【正确答案】 可以得到支持。因为以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分由各合伙人按照合伙企业分担亏损的比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任。但合伙人

13、之间的分担比例对债权人没有约束力，债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。承担了清偿责任的合伙人有权向其他合伙人进行追偿。【知识模块】 合伙企业法【知识模块】 合伙企业法8 【正确答案】 张亭应对退伙之前顺达饭庄所欠债务承担责任，而对此后顺达饭庄所欠债务不再承担责任。故其辩称没有理由。合伙企业法第 53 条规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。“本案中，张亭退伙时，顺达饭庄尚欠金星装修公司 4 万元债务未还，故张亭对饭庄欠金星装修公司 4 万元债务应承担连带清偿责任，而对其退伙之后

14、向王光借款 2 万元不再承担任何责任。【知识模块】 合伙企业法9 【正确答案】 没有理由。张亭的自行退伙是有效的，他只对退伙前的债务和亏损承担责任。合伙企业法第 46 条规定：“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”可见，退伙是自愿的。本案中三人的合伙经营饭馆的协议中未约定经营期限，张亭有权退伙，尽管其他两个合伙人不同意，但张亭在提出退伙一个多月之后才提走出资退伙，且对合伙企业事务执行并未造成不利影响，魏、梁仍在继续经营饭庄，所以张亭的退伙有效。但是张亭抽走出资退伙，对退伙之前饭庄的亏损和债务应按合伙协议的约定承

15、担，且对外承担连带责任。但对退伙之后的亏损和债务不负责任。【知识模块】 合伙企业法10 【正确答案】 没有道理。王光并未成为合伙人之一，不应承担顺达饭庄的亏损。本案中，王光同意借款的条件是无论盈亏，魏、梁均要还本付息，王光对饭庄的经营只享盈利不担亏损，故王光与魏、梁之间只存在借款合同关系，不存在合伙关系。所以，对于饭店经营四川火锅的亏损，王光没有义务承担。【知识模块】 合伙企业法11 【正确答案】 合伙企业法第 50 条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合

16、伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：(一)继承人不愿意成为合伙人；(二) 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；(三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。”【知识模块】 合伙企业法【知识模块】 个人独资企业法12 【正确答案】 陆小光成立的是个人独资企业，依法应以陆小光个人财产对企业债务承担无限责任。

17、由于陆小光在经济上独立于其家庭，因此，债权人无权向其家庭求偿。【知识模块】 个人独资企业法13 【正确答案】 根据个人独资企业法第 8 条的规定，个人独资企业应有投资人申报的出资，但并不要求有最低注册资金，据此，注册资本 20 元可以成立个人独资企业，陆小光的注册资本合法。【知识模块】 个人独资企业法14 【正确答案】 根据个人独资企业法第 8 条规定，个人独资企业只能由一个自然人投资。陆小光如果允许另外的企业注资，必须到工商行政管理机关变更登记，并将企业改变为其他性质的企业。据此，陆小光允许大华有限责任公司投资，共同经营的行为违法。【知识模块】 个人独资企业法15 【正确答案】 个人独资企业法第 23 条规定：“个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。”在我国，社会保险属于强制性的保险，企业负有为职工办理并交纳社会保险费的义务。据此，该独资企业应当为员工办理社会保险。【知识模块】 个人独资企业法16 【正确答案】 根据个人独资企业法第 26 条的规定，个人独资企业基于投资人的意思可以自行解散。据此，本题中陆小光决定解散独资企业的行为有效。【知识模块】 个人独资企业法