[司法类试卷]国家司法考试卷四（商法）模拟试卷20及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 20 及答案与解析一、分析题1 某省大地机械有限责任公司系中外合资企业，2009 年 12 月因经营不善，已达破产境地，故准备向法院申请破产，该企业的基本情况如下：该公司是在省工商行政管理局登记的企业；该公司的债权人某省建筑公司因经济纠纷于两个月以前起诉大地机械有限责任公司；该公司欠当地工商银行分行贷款 2000 万元，其中的 1200 万元贷款是用该公司的固定资产作为抵押；该公司曾为吉庆公司向省建设银行一笔1000 万元的贷款作为保证人，现吉庆公司借款已到期，吉庆公司对该笔贷款并未偿还。人民法院收到破产申请后，经审查决定于 12 月 15 日立案，并指定章某

2、独任审理此案。12 月 28 日，人民法院发布公告，通知大地机械有限责任公司的债权人来申报债权，2010 年 3 月 25 日，召开了第一次债权人会议。3 月 30 日，人民法院宣告大地机械有限责任公司破产，并在 4 月 30 日指定管理人，接管了大地机械有限责任公司。管理人讨论提出了破产财产的分配方案，决定将大地机械有限公司整体拍卖出售，所有债权人按比例受偿。工商银行提出异议，被人民法院驳回。(1)请回答以下问题：(a)大地机械有限责任公司申请破产应由哪级人民法院受理?(b)大地机械有限责任公司与省建筑公司之间未审结的经济纠纷应该如何处理?(c)工商银行的 2000 万元贷款应该如何处理?(

3、d)建设银行能否参加破产程序，申报债权?(e)向人民法院申请破产时，应该提交哪些材料?(2)请指出本案中法院有哪些程序上的错误?二、论述题2 中华人民共和国企业破产法第 135 条规定：其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本规定的程序。请结合你所学的法律知识分析上述规定的主要含义及其价值。(华东政法大学2007 年考研真题)3 论述重整制度的目的和功能。三、名词解释4 破产管理人5 债务人财产6 破产费用7 破产无效行为与破产法上的可撤销的行为 o(华东政法大学 2007 年考研真题)8 债权人会议9 破产债权10 破产和解11 破产重整12 破产撤销权(中国人民大学

4、 2008 年考研真题)13 破产法上的抵销权与债法上的抵销权(西南政法大学 2007 年考研真题)四、简答题14 简述破产管理人的职责。15 结合企业破产法简述破产管理人的监督机制。16 简述破产无效行为及其认定。17 简述债权人会议成员的条件和权利。18 试述破产案件中债权人会议的地位与职权。(华东政法大学 2006 年考研真题)19 简述破产重整与和解、清算的关系。20 简论破产破产抵销权及其例外。(清华大学 2015 年考研真题)21 简述破产程序中的别除权。22 破产法上的债权人自治原则。23 某国有企业 A 企业(以下简称“A 企业”) 于 2010 年 1 月 1 日被债权人申请

5、破产，1 月 6 日人民法院受理了破产案件。4 月 2 日人民法院宣告 A 企业破产，4 月 11 日成立清算组。有关资料如下：2008 年 7 月 1 日，A 企业向债权人甲银行借款 100 万元，期限 2 年，A 以自己120 万元的设备作为抵押。该设备已于 2009 年 9 月 30 日灭失，获得保险赔款 60万元。2008 年 10 月 1 日，A 企业向债权人乙银行借款 100 万元，期限 1 年，B 公司为一般保证人，保证期间为 6 个月。因 A 企业不能清偿到期借款，乙银行于 2009 年12 月 1 日向人民法院提起诉讼，人民法院受理了该案件但尚未审结。2008 年 12 月

6、3 日，A 企业向债权人丙银行借款 100 万元，期限 1 年。因 A 企业不能清偿到期债务，债权人丙银行向人民法院提起诉讼，该案件尚未审结。2010年 12 月 30 日，A 企业的破产程序终结。问题：(1)债权人甲银行的破产债权是多少? 并说明理由。(2)如果债权人乙银行在得知 A 企业被宣告破产后，向一般保证人 B 公司主张权利，B 公司能否行使先诉抗辩权?并说明理由。(3)如果债权人乙银行在得知 A 企业被宣告破产后，既未申报其债权也未通知 B公司，将对 B 公司产生什么影响?并说明理由。(4)如果债权人丙银行参加了破产程序，在财产分配中受偿 20 万元，破产程序于2010 年 12

7、月 30 日结束，则债权人 B 银行应在什么时间之前向乙公司提出 80 万元的清偿要求? 并说明理由。24 简述公司清算组在清算期间的职权。25 我国企业破产法第 109 条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对破产人的特定财产享有优先受偿的权利。”第 113 条规定，“ 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付职工的补偿金；(二)破产人欠缴的除前项规定之外的社会保险费用和破产人所欠税款；(三)普通破产债权。”试说明：(1)

8、破产企业所欠的职工工资等在破产清算中的顺位?(2)什么是别除权 ?(武汉大学 2007 年考研真题)国家司法考试卷四（商法）模拟试卷 20 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)(a) 大地机械有限责任公司系中外合资企业，由地区、地级市以上工商行政管理机关核准登记企业，故应用企业所在地中级人民法院受理。(b)人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼应中止，故省建筑公司诉大地机械有限责任公司的案件应中止诉讼。(c)工商银行的 2000 万元贷款，应向人民法院申报债权，并书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交存并证据。(d)建设银行可以参加破产程序，申报债权。因为破

9、产案件中债务人作为保证人的，债权人享有是否将其债权作为破产债权的选择权。(e)财产状况说明、债权债务清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。(2)人民法院应该在受理破产申请之日起 25 日内通知已知债务人并发布公告，并在受理破产申请同时指定管理人。不应由审判员独任审理，应组成合议庭审理；工商银行的异议是依据法律作出的，有担保权的债权应该得到优先受偿，法院应予以支持。【知识模块】 商法二、论述题2 【正确答案】 该法条是对破产法适用范围的规定。比较旧破产法，此次新企业破产法第 135 条规定扩大了破产制度的适用范围：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，

10、属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”对企业法人以外的组织的破产作出了兜底性的规定，具有重大意义。第一，破产不再是少数企业的“专利” ，国有企业的破产从以往的行政破产走向市场化破产；政府由过去全面主导国企破产。走向政府基本退出破产事务(除部分国企和金融机构破产事务外)，这意味着所有企业将受到“优胜劣汰” 的同一市场规律的约束，国有企业的特殊地位不复存在。市场投资、 交易将更趋公平，市场竞争法则将得以有效地发挥作用。市场中的利益格局和利益预期也将随之发生重大的变化。最高院的关于审理企业破产案件若干问题的规定则既适用于全民所有制企业法人，也适用于非全民所有制企业法人。由此可见在原有法律规范框架

11、内，我国不同性质的企业所适用的破产法律制度是完全不同的，立法体系混乱、规则不明、相互不协调。这一问题在新破产法中得到修正。第二，为缓解其他非法人型企业和社会组织的破产无法可依的问题，新破产法规定企业法人之外的其他组织(合伙企业、个人独资企业、学校、医院等)的清算，如果属于破产清算的，可以参照适用新破产法，相对于原有的破产法只允许国有企业和公司制法人企业破产，第 135 条完成了重大突破，将市场上的各种企业主体全部纳入破产法的保护范围，有利于解决市场退出的问题，促进市场良性健康发展。但是，应当看到，新破产法仍然没有将自然人纳入破产范围。这也是破产法今后的努力方向。将自然人纳入破产法调整范围，是维

12、持市场秩序的需要。大量的经济主体以自然人的身份参与市场活动，形成债权债务关系，当出现不能清偿到期债务的情况，如果没有破产法的规范，债权人势必陷入对债务人财产的争夺。这种争夺过程导致了资源的浪费，不能最大限度地保证债权人资金的回收，同时也会损害债务人的利益，造成极高的社会成本。个人破产制度的缺失最终将会导致个人信用市场的萎缩和社会交易链条的断裂，严重损害经济体系的效率。正是出于这个原因，各国破产法都对个人破产的内容进行了规范，确立了个人破产制度。新破产法将个人破产排除在外，是令人遗憾的，应当及时加以完善，将个人破产制度引入破产法。将法律适用范围扩大到承担有限责任的各种所有制的企业法人，已是一大进

13、步。至于不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业，由于现行法律规定其合伙人、出资人应对企业债务承担无限连带责任，这些企业如果破产，必然会连带牵涉到企业合伙人、出资人个人破产问题。关于企业破产法的适用范围是否包括“合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人”的问题，有的意见认为，将合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人纳入破产法的适用范围，涉及从事经营活动的个人破产问题。目前，在我国个人信用体系还不健全，尚无有效手段防止个人借破产之机隐匿财产、逃避债务的情况下，对个人实行破产的条件尚不成熟，在相关法律修改前，这两类企业的债务清偿问题，仍可按照民事诉讼法等有关法律的规定执行。【知识模块】 商法3

14、 【正确答案】 重整制度的主要目的是债务清理和企业拯救，而这两个目的之间，后者是主要的方面。也就是说，重整制度的首要任务是实现企业拯救。我们切不可把企业拯救的意义仅仅理解为债权偿付的优化。实际上，重整制度所理解的企业，其中除了债权人和企业本身外，还包括了企业的职工及其出资人。与重整制度的目的相关。重整制度的功能体现为：(1)重整制度维持了企业的营业，从而避免了企业营运价值的落空，弥补清算制度造成的社会资源浪费。所谓营运价值，就是企业作为营运价值实体的财产价值，或者说，企业在持续营业状态下的价值。在许多情况下，企业的营运价值高于它的清算价值，即高于它的净资产通过清算变价所能获得的价值回收。我国一

15、些企业的破产试点表明：破产财产变现困难，变现成本高，财产变卖所得大大低于账面价值，以致清算费用耗尽全部破产财产时有发生。在破产程序不确定、司法介入未必奏效、清算费用居高不下的情况下，重整是值得提倡的避免社会资源浪费的路径选择。(2)重整制度运用多种手段对困境企业进行整理，帮助企业复兴，提高资源配置效率。重整法律制度可以通过内部经营机制的调整、治理结构的优化提高企业运营效率，最终促使社会资源的优化配置，这种调整直接涉及资源配置方式的改变，具有主动性和直接性。(3)保留了企业职工的就业机构，使企业不因裁员而引起社会动荡，可以有效地维护社会稳定。实现了现代社会所要求的秩序、效率与公平。【知识模块】

16、商法三、名词解释4 【正确答案】 破产管理人，是指破产程序启动以后依法成立的，在法院的指挥和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。管理人概念有广义与狭义之分。狭义的管理人仅负责破产清算程序中的工作，所以又称破产管理人；而广义的管理人则在重整程序中也承担管理工作(通常称重整人) 。破产程序中的管理人是法院指定成立的一个特殊机构，对法院负责，并受债权人会议和债权人委员会的监督，其具有独立的地位，依照破产法的规定行使权利和承担义务，通过对债务人财产的管理、处分、分配、清算及其特定情况下的重整和和解，一方面形成在破产程序中的管理人中心主义的结构模式，

17、另一方面又要综合平衡债权人、债务人和整个社会的利益。【知识模块】 商法5 【正确答案】 债务人财产是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。【知识模块】 商法6 【正确答案】 破产费用是指为债权人的共同利益而支付的旨在保证破产程序顺利进行所必需的，并在破产程序中优先拨付的费用。包括三部分：一是破产案件的诉讼费用；二是管理、变价和分配债务人财产的费用；三是管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。【知识模块】 商法7 【正确答案】 破产无效行为，是指在债务人进入破产程序以后，所实施的为逃避债务而隐匿、转移财产的或虚构债务或者承认不真实的债务

18、的行为无效。可撤销行为，是在破产宣告后，对债务人在破产宣告前一定时期内的有害债权的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销的行为，包括以下五种：(1)无偿转让财产的。(2)以明显不合理的价格进行交易的。(3)对原来没有财产担保的债务提供财产担保的。(4)对未到期债务提前清偿的。(5)放弃债权的。破产无效行为和可撤销行为的区别在于破产无效行为在性质上均属于欺诈行为。不论何时发生，均自始当然无效而且是法定的无效行为。而对于可撤销行为，在企业正常经营情况下，属于合法有效行为。而当企业进入破产程序后，法律将撤销权赋予管理人，以防止债务人对债权人权益的损害。管理人行使撤销权必须通过法院进行，当法院撤销债务人

19、行为后，该行为自始无效。如管理人未对可撤销行为行使撤销权，则该行为为有效行为。【知识模块】 商法8 【正确答案】 债权人会议是指在破产程序进行中为便于全体债权人参与破产程序以实现其破产程序参与权，维护全体债权人的共同利益，由全体登记在册的债权人组成的表达债权人意志和统一债权人行动的议事机构。【知识模块】 商法9 【正确答案】 破产债权指人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权。破产债权须依法申报并获得确认的，通过破产清算程序方能获得分配的债权。破产债权应当符合以下构成要件：(1)破产债权限于财产上的请求权；(2)破产债权限于对人请求权：(3)破产债权限于能强制执行的债权；(4)破产债权原则上限

20、于因破产申请受理前的原因而成立的债权。【知识模块】 商法10 【正确答案】 破产和解是为避免破产宣告或破产分配，由债务人提出和解申请及和解协议草案，债权人会议讨论通过并经法院许可的，解决债权与债务人之间的债权问题的制度。【知识模块】 商法11 【正确答案】 破产重整是指经利害关系人的申请，在审判机关的主持和利害关系人的参与下，对不能支付到期债务陷入财务困难的企业，进行生产经营的整顿和债权债务的清理的一种旨在使其摆脱困难、挽救其生存的积极的特殊法律程序。【知识模块】 商法12 【正确答案】 破产撤销权，通常指破产管理人对破产债务人在破产程序开始以前的法定期间内(或称临界期或嫌疑期)与他人进行的，

21、损害债权人利益的行为，有否认其效力，申请法院予以撤销该行为，并将因为该行为产生的财产利益回归破产财团的权利。【知识模块】 商法13 【正确答案】 抵销是指二人互负债务，各以其债权充当债务之履行，而使其债务与对方债务在对等额度内相互消灭。【知识模块】 商法四、简答题14 【正确答案】 管理人是法院指定成立的一个特殊机构，对法院负责，并受债权人会议和债权人委员会的监督，具有独立的地位。我国企业破产法第 25 条明确规定了管理人的破产程序进行期间有以下职责：(1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料。(2)调查债务人财产状况报告，即管理人对债务人的财产进行权属界定、范围界定、分类界定和登记注册的

22、活动。(3)决定债务人的内部管理事务。(4)决定债务人的日常开支和其他必要开支。(5)在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业。(6)管理和处分债务人的财产。(7)代表债务人参加诉讼、仲裁或其他法律程序。在破产程序中，债务人丧失了对其财产进行管理和处分的权利，也丧失了诉讼实施权，故由管理人代表债务人参加诉讼或仲裁。(8)提议召开债权人会议。(9)人民法院认为管理人应当履行的其他职责。【知识模块】 商法15 【正确答案】 企业破产法第 22 条第 1 款和第 23 条第 1 款的规定，管理人由人民法院指定和管理人向人民法院报告工作。即管理人由法院产生必然要受其监督。法院对管理人的

23、监督具体体现在以下方面：(1)第 22 条第 2 款规定：“ 债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换”。即法院可以根据债权人会议的请求，裁定撤销不能胜任管理职务的管理人资格，另行指定管理人。(2)第 26 条规定： “在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。”(3)第 28 条第 1 款规定：“ 管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。”(4)第 29 条规定： “管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。” 根据企业破产法 的规

24、定，债权人会议和债权人委员会对于管理人的监督主要体现在以下方面：(1)第 22 条第 2 款规定：“ 债权人会议认为管理人不能依法公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换”。债权人会议有请求法院将不能胜任职务的管理人予以更换的权利，体现出的是债权人会议对于管理人任职资格的监督。(2)第 23 条第 2 款规定：“ 管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问” 。债权人会议有质询管理人的权利，管理人则负有出席债权人会议报告职务执行情况并如实回答债权人会议询问的义务。(3)第 61 条明确列出了债权人会议的职权，其中债权人会议有权申请人民法院更换管

25、理人，审查管理人的报酬和监督管理人。(4)第 68 条明确规定了债权人委员会的职权，分别为：监督债务人财产的管理和处分；监督破产财产分配；提议召开债权人会议；债权人会议委托的其他职权。债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。(5)第 69 条规定，管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：涉及土地、房屋等不动产权益的转让；探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；全部库存或者营业的转让；借款；设定财产担保；债权和有价证券的转让；履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；放弃权利；担保物的取回；对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。【知识

26、模块】 商法16 【正确答案】 依照我国破产法的规定，破产案件前六个月至破产宣告之后的期间内，破产企业的下列行为无效：(一)隐匿、私分或者无偿转让财产；(二)非正常压价出售财产；(三) 对原来没有财产担保的债务提供财产担保；(四)对未到期的债务提前清偿；(五) 放弃自己的债权。破产无效行为是通过破产财产的管理人行使撤销权来认定的。该撤销权具有以下特征：第一，法律规定可撤销的行为，均是以财产或财产权利为标的，不具有财产内容的行为不在撤销之列。第二，债务人的行为具有明显的侵害债权人利益的欺诈故意，或具有明显不公正的性质。第三，撤销权的设置目的是为了防止债权人的利益受到不正当损害。第四，撤销权只能在

27、法定期间内构成，并得在规定时效期间内行使。撤销权虽是为债权人之利益设立的，但只能由清算组行使。清算组在主张撤销权时，应对违法行为的存在负举证责任。清算组只要证明破产企业在法定期间进行了这些行为，法律均推定为可撤销行为。如果相对人或破产企业主张其行为不属于法律规定应撤销的行为，未损害债权人利益，应举证说明，如被认定无偿转让的财产是否是以实物或劳务为对价有偿转让的，被认定放弃的债权是否是因抵销而消灭，被认为提前清偿的债务，在撤销期外当事人是否已有变更清偿期的协议，为债务提供的物权担保是否是依当事人在撤销期外已有的协议进行等等。【知识模块】 商法17 【正确答案】 根据我国破产法的规定，所有债权人均

28、为债权人会议成员，包括无财产担保的债权人、有财产担保的债权人和代替债务人清偿债务后的保证人等。但是由于破产法同时规定有债权申报制度，未如期申报债权的债权人依法被剥夺参加破产程序的权利，所以实际参加债权人会议并能够成为债权人会议成员的债权人应当符合以下条件：(1)其债权必须在破产案件受理前成立；(2)已于法定期间内申报和登记；(3)经审查，人民法院已确认其债权人资格。债权人会议成员依法享有请求召开债权人会议、参加会议和在会议上发言、询问、表决等权利。但是有财产担保的债权人依法在未放弃其对担保财产的优先受偿权时，不享有表决权。债权人于债权人会议所享有的一切权利，均可委托代理人代为行使。【知识模块】

29、 商法18 【正确答案】 债权人会议，是指由债权人组成的代表全体债权人参加破产程序的意思表示机关。它包括两层含义：一是债权人会议代表的是债权人的团体利益，而不是个别或部分债权人的利益；二是其是全体债权人的意思表示机关，即是债权人参加破产程序的基本形式和表达意愿的场所，行使权利的机关。其虽不是民法上的权利主体或非法人团体，也不具备诉讼法上的诉讼能力。但在破产程序中，它具有独立的意思表示能力。因此，从本质上讲，债权人会议是一个组织体，而非临时集会活动。债权人会议的职权是债权人依法具有的职权，是债权人从事各种活动的法律依据。根据我国企业破产法的规定，债权人会议的职权主要包括：(1)审查债权人提交的有

30、关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额。每个债权人申报的债权数额，直接关系到每个债权人可以从破产财产中实际获得清偿的额度，而且由于有财产担保的债权可以从担保财产中获得清偿，因此不作为破产债权，除非债权人放弃优先受偿权，否则不得从破产财产中获偿，因此，对于债权的存在与否，数额大小、有无担保的调查和确认有助于破产财产的公平清偿。但我国有学者认为确认债权应为司法审判机关的职权，而不适宜由债权人会议进行。(2)决定是否通过和解协议草案。和解协议草案由债务人提出，旨在对已有的债权债务重新安排，如减少债务数额、延长还债期限等，从而使债务人能够暂时躲过破产的命运，获得一线生机，而债务人能否振兴则取决

31、于和解后的整顿是否能获得成功，因此和解的达成势必直接影响到债权人的利益，需要由债权人会议表决通过。(3)讨论通过破产财产的处理和分配方案。破产财产的处理方案是由清算组对破产财产进行清理、估价、变卖及其他处分行为的具体计划。【知识模块】 商法19 【正确答案】 重整与和解、清算乃是企业破产法三大制度。破产、和解与重整为三种功能各异的程序，相互不能代替，但是三者又密不可分。 三者的区别主要体现在： 三者的联系表现在：进入破产程序后，和解程序优于破产清算程序，重整程序又优于和解程序。进入重整程序后，正在进行的和解程序或者破产清算程序应当中止。如果破产清算、和解、重整三种申请同时出现时，人民法院应当优

32、先受理重整申请。重整失败或和解不能时，最终还要通过破产程序清理债务。【知识模块】 商法20 【正确答案】 破产抵销权是指对于破产人负有债务的破产债权人在破产人被宣告破产时，不论给付种类是否相同，或是否附有期限或解除条件，均得不依破产程序，将其对破产人的债权和债务予以抵销的权利。企业破产法第 40 条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。” 根据这一规定，债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限，无论债务标的、给付种类是否相同，均可在破产清算前相互抵销，这就是破产抵销权。破产抵销权的特征：第一，具有主体的特定性。破产抵销权是破产债权人的专有权利

33、，权利主体只能是破产权人一方。第二，这种抵销权不受债务种类和履行期限的限制。第三，债务有时间限制。权利人主张抵销的债务，只能是破产宣告前他对破产人所负担的债务。为了维护破产债权人的共同利益，保证债权人公平地行使权利，法律对破产债权人行使破产抵销权的范围给予一定限制。但是，行使破产抵销权也有例外。企业破产法第 40 条规定：“有下列情形之一的，不得抵销：(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；(三) 债务人的债务人已知债务

34、人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。【知识模块】 商法21 【正确答案】 别除权是指债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。别除权具有如下特征：(1)别除权是担保物权在破产法上的转化形式：(2)别除权是针对破产人的特定财产行使的权利：(3)别除权的设定应当在破产宣告之前；(4)别除权的行使受破产程序的约束。我国企业破产法规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。别除权是仅就破产财团的特定财产而行使的权利，是不依破产程序

35、而依民法一般法的程序行使的权利。其基础权利包括抵押权、存在于债务人的特定财产之上的法定特别优先权、存在于破产财团中特定动产之上的质权、留置权等。别除权是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，从性质上来说，破产法上的别除权，实际上是民法上的担保物权在破产程序上的折射，并非破产法所创设。别除权的名称，乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。【知识模块】 商法22 【正确答案】 (1)债权人自治，是指全体债权人通过债权人会议，对破产程序进行中涉及债权人利益的各重大事项做出决定，并监督破产财产管理和分配的一系列权利，以及保障这些权利实现的有关程序制度。实行债权人自治，是破

36、产法的一项重要原则。(2)债权人自治原则是确定债权人会议地位的基本依据。根据这一原则，有关债权人权利行使和权利处分的一切事项，均应由债权人会议独立地做出决议。债权人在债权人会议上应享有充分的自由表达和自主表决的权利。债权人会议做出的关于债权确认、与债务人和解、破产财产变价和分配等重大事项的决议，是程序进行的重要根据。债权人会议还应享有监督破产财产管理和处分的权利【知识模块】 商法23 【正确答案】 (1)债权人甲银行的破产债权为 100 万元。根据企业破产法的规定，有财产担保债权人的优先受偿权限定于担保物的范围之内，如果担保物在其行使权利前灭失，优先受偿权也随之消灭，债权人的债权只能作为破产债

37、权受偿。但第三人对担保物灭失负有赔偿责任的，在赔偿范围内，债权人对赔偿金仍享有优先受偿权。(2)如果债权人乙银行在得知 A 被宣告破产后，向一般保证人 B 公司主张权利，B公司不能行使先诉抗辩权。根据担保法的规定，在保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。在本案中，B 公司虽然属于一般保证人，但担保法规定，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。(3)如果债权人乙银行在得知 A 企业被宣告破产后，既未申报其债权也未通知 B公司，致使保证人 B 公司不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的

38、范围内免除保证责任。(4)债权人丙银行应在 2004 年 6 月 30 日之前向乙公司提出 80 万元的清偿要求。担保法规定，债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后 6 个月内提出。【知识模块】 商法24 【正确答案】 (1)清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单。因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。(2)通知已知的债权人，发布公告周知无法通知的债权人。(3)处理与清算有关的公司未了结的业务。(4)清缴公司拖欠未缴的税款。(5)处理公司清偿债务后的剩余财产。

39、(6)代表公司参与民事诉讼活动。(7)清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。【知识模块】 商法25 【正确答案】 (1)第一顺位。我国社保体制还不完善，职工工资必须优先受偿，以维护社会稳定。(2)别除权是指在企业破产时，对部分有财产担保债权可以不经过破产程序而优先以担保物价值受偿的权利。由于作为担保标的物的财产不属于破产财产，债权人就此物行使权利无需通过破产程序。别除权具有三个特征：第一，是担保物权的权利人对破产财产所享有的一种权利。第二，这种权利的行使以担保标的物为限。第三，这种权利的行使不依据破产程序，权利人可在破产程序之外，可以通过民事执行程序行使权利。随时对权利标的物行使权利，不受破产程序的约束。【知识模块】 商法