[司法类试卷]国家司法考试卷一（法理学）历年真题试卷汇编3及答案与解析.doc

《[司法类试卷]国家司法考试卷一（法理学）历年真题试卷汇编3及答案与解析.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《[司法类试卷]国家司法考试卷一（法理学）历年真题试卷汇编3及答案与解析.doc（39页珍藏版）》请在麦多课文档分享上搜索。

1、国家司法考试卷一（法理学）历年真题试卷汇编 3 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 在一起案件中，主审法官认为，生产假化肥案件中的“假化肥” 不属于刑法第 140 条规定的“ 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“ 产品”范畴，因为刑法第 147 条对“生产假农药、假兽药、假化肥” 有专门规定。关于该案，法官采用的法律解释方法属于下列哪一种？(2008卷一6，单)（A）比较解释 （B）历史解释 （C）体系解释 （D）目的解释 2 2000 年 6 月，最高法院决定定期

2、向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出：“最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。”对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的？(2010卷一11，单)（A）最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一 （B）最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件 （C）最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力 （D）最高法院的裁判文书属于司法解释范畴 3 谢某、阮某与曾某在曾某经营的“皇太极” 酒吧喝酒，离开时谢某从楼梯摔下，被扶起后

3、要求在酒吧休息，第二天被发现已死亡。经鉴定，谢某系“醉酒后猝死” 。该案审理中，合议庭对“ 餐饮经营者对醉酒者是否负有义务” 产生争议。刘法官认为，我国相关法律对此没有明确规定，但根据德国、奥地利、芬兰等国判例，餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务，认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。依据法学原理，下列哪一说法是正确的？(2010卷一9，单)（A）刘法官的解释属于我国正式法律解释体制中的司法解释 （B）刘法官在该案的论证中运用了有关法的非正式渊源的知识 （C）从法律推理角度看，“经鉴定，谢某系醉酒后猝死“ 是推理的大前提 （D）从德国、奥地利、芬兰等国家存在判例的情形看，这些国家的法

4、律属于判例法系 4 关于法律解释和法律推理，下列哪一说法可以成立？(2009卷一9，单)（A）作为一种法律思维活动，法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相 （B）法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动，法律推理完全独立于法律解释 （C）法官在进行法律推理时，既要遵守和服从法律规则又要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择 （D）法律推理是严格的形式推理，不受人的价值观影响 5 某法院法官在审理案件中推理如下：刑法规定，故意伤害他人身体的，处 3年以下有期徒刑、拘役或者管制；张某殴打他人造成轻伤，所以对其判处 2 年有期徒刑。这位法官所用的是下列哪一种推理？(2008卷一2，单)（A）类比法

5、律推 （B）归纳法律推理 （C）演绎法律推（D）设证法律推理 6 摩奴法典是古印度的法典，法典第 5 卷第 158 条规定：“妇女要终生耐心、忍让、热心善业、贞操，淡泊如学生，遵守关于妇女从一而终的卓越规定。”第 164 条规定：“ 不忠于丈夫的妇女生前遭诟辱，死后投生在豺狼腹内，或为象皮病和肺痨所苦。” 第 8 卷第 417 条规定：“ 婆罗门贫困时，可完全问心无愧地将其奴隶首陀罗的财产据为己有，而国王不应加以处罚。”第 11 卷第 81 条规定：“ 坚持苦行，纯洁如学生，凝神静思，凡 12 年，可以偿赎杀害一个婆罗门的罪恶。”结合材料，判断下列哪一说法是错误的？(2009卷一8，单)（A）

6、摩奴法典的规定表明，人类早期的法律和道德、宗教等其他规范是浑然一体的 （B） 摩奴法典规定苦修可以免于处罚，说明法典缺乏强制性 （C） 摩奴法典公开维护人和人之间的不平等 （D）摩奴法典带有浓厚的神秘色彩，与现代法律精神不相符合 7 法系是法学上的一个重要概念。关于法系，下列哪些选项是正确的？(2008卷一55，多)（A）法系是一个比较法学上的概念，是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类 （B）历史上曾经存在很多个法系，但大多都已经消亡，目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系 （C）民法法系有编纂成文法典的传统，因此，有成文法典的国家都属于民法法系 （D）法律移植是一国对外国法的

7、借鉴、吸收和摄取，因此，法律移植是法系形成和发展的重要途径 8 卡尔.马克思说：“ 在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律。”关于马克思这段话的理解，下列哪一选项是错误的？(2012卷一9，单)（A）从性质上看，有民主的法律，也有专制的法律 （B）在实行民主的国家，君主或者国王不可以参与立法 （C）在实行专制的国家，国王的意志可以上升为法律 （D）实行民主的国家，也是实行法律至上原则的国家 9 法律格言说：“ 紧急时无法律。 ”关于这句格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的？(2009 卷一6，单)（A）在紧急状态下是不存在法律的 （B）人们在紧急状态下采取紧急避险行为可以不

8、受法律处罚 （C）有法律，就不会有紧急状态 （D）任何时候，法律都以紧急状态作为产生和发展的根本条件 10 奥地利法学家埃利希在法社会学原理中指出：“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。“关于这句话涵义的阐释，下列哪一选项是错误的？(2009卷一7，单)（A）法是社会的产物，也是时代的产物 （B）国家的法以社会的法为基础 （C）法的变迁受社会发展进程的影响 （D）任何时代，法只要以社会为基础，就可以脱离立法、法学和司法判决而独立发展 11 “一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。近现代法在确认和体现道德时大多注意

9、二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。”据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是：(2010卷一91，任)（A）在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的 （B）道德义务和法律义务是可以转化的 （C）古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开 （D）近现代立法者均持“恶法亦法” 的分析实证主义法学派立场 12 下列哪一表述说明人权在本原上具有历史性？(2011卷一15，单)（A）“根据自然法，一切人生而自由，既不知有奴隶，也就无所谓释放” （B） “没有无义务的权利，也没有无权利的义务” （C） “人人生而平等，他们都从他们的造物主

10、那里被赋予某些不可转让的权利 ” （D）“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展” 13 随着科技的发展，人体器官移植成为可能，产生了自然人享有对自己的器官进行处理的权利。美国统一州法律全国督查会议起草的统一组织捐献法规定：“任何超过 18 岁的个人可以捐献他的身体的全部或一部分用于教学、研究、治疗或移植的目的” ；“ 如果个人在死前未作出捐献表示，他的近亲可以如此做”；“如果个人已经作出这种捐献表示的，不能被亲属取消。”之后，美国所有的州和哥伦比亚特区采取了这个法令。关于这一事例，下列哪一选项是错误的？(2008卷一4，单)（A）科技进步对法律制度的变迁有较大的影响 （

11、B）人权必须法律化才能获得更大程度的保障 （C）人权归根结底来源于国家的承认 （D）器官捐献是一种自由处分的权利，而不是义务 14 下列法律中，哪一部不属于我国的基本法律？(2008卷一14，单)（A）中华人民共和国人民法院组织法（B） 中华人民共和国人民检察院组织法 （C） 中华人民共和国国家赔偿法 （D）中华人民共和国刑法 15 1995 年颁布的保险法第 91 条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009 年修订的保险法第 94 条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用中华人民共和国公司法的规定。” 根据法的渊源的

12、知识，关于保险法上述二条规定之间的关系，下列理解正确的是：(2012卷一86，任)（A）“前法”与“后法”之间的关系 （B） “一般法” 与“ 特别法”之间的关系 （C） “上位法” 与“ 下位法”之间的关系 （D）法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系 16 关于改变或者撤销法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限，下列哪一选项符合立法法的规定？(2008卷一14，单)（A）全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和立法法相关规定的自治条例和单行条例 （B）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销其常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规 （C）地

13、方人民代表大会常务委员会有权改变或者撤销本级人民政府制定的不适当的规章 （D）授权机关有权改变被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规 17 根据我国有关法律规定，下列做法错误的是：(2008卷一94，任)（A）某县共有人大代表 500 名，经其中的 101 名代表提议，临时召集本级人民代表大会会议 （B）某直辖市人失常委会依法罢免该市某一失职的中级法院院长 （C）全国人大常委会撤销同法律相抵触的地方性法规 （D）全国人民代表大会专门委员会认为地方性法规同法律相抵触，向制定机关提出书面审查意见 18 西周时，格伯以良马四匹折价，购买佣生三十田。双方签订买卖契约，刻写竹简之上，中破为两

14、半，双方各执一半。依西周礼法，该契约的称谓是下列哪一种？(2008卷一8，单)（A）傅别 （B）质剂 （C）券书 （D）书券19 郑国执政子产于公元前 536 年“铸刑书” ，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。对此，晋国大夫叔向曾写信痛斥子产：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。”关于 “不为刑辟 ”的含意，下列哪一选项是正确的？(2008卷一10，单)（A）不制定法律 （B）不规定刑罚种类 （C）不需要判例法 （D）不公布成文法 20 据史书载，以下均为秦朝刑事罪名。下列哪一选项最不具有秦朝法律文化的专制特色？(20

15、11卷一16，单)（A）“偶语诗书 “ （B） “以古非今” （C） “非所宜言” （D）“失刑” 21 汉宣帝地节四年下诏日：“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”，“ 亲亲得相首匿”正式成为中国封建法律原则和制度。对此，下列哪一选项是错误的？(2010卷一13，单)（A）近亲属之间相互首谋隐匿一般犯罪行为，不负刑事责任 （B）近亲属之间相互首谋隐匿所有犯罪行为，不负刑事责任 （C） “亲亲得相首匿“ 的本意在于尊崇伦理亲情 （D）“亲亲得相首匿 ”的法旨在于宽宥缘自亲情发生的隐匿犯罪亲属的行为 22 关于中国古代社会几部法典的

16、结构体例，下列哪一选项是错误的？(2008卷一9，单)（A）法经中相当于近代刑法典总则部分的“具法“被置于 6 篇中的最后一篇 （B） 魏律对秦汉旧律有较大改革，如将“具法 ”改为“刑名” ，并将其置于律首 （C） 晋律将刑名与法例律合为“名例律”一篇，并将法典篇章数定为 20 篇 （D）永徽律疏将疏议分附于律文之后颁行，分为 12 篇 30 卷 23 宋承唐律，仍实行唐制“七出” 、“三不去”的离婚制度，但在离婚或改嫁方面也有变通。下列哪一选项不属于变通规定？(2012卷一16，单)（A）“夫外出三年不归，六年不通问” 的，准妻改嫁或离婚 （B） “妻擅走者徒三年，因而改嫁者流三千里，妾各减

17、一等 ” （C）夫亡，妻“若改适( 嫁 )，其见在部曲、奴婢、田宅不得费用 ” （D）凡“夫亡而妻在 ”，立继从妻 24 折狱龟鉴载一案例：张泳尚书镇蜀日，因出过委巷，闻人哭，惧而不哀，遂使讯之。云：“ 夫暴卒。 ”乃付吏穷治。吏往熟视，略不见其要害。而妻教吏搜顶发，当有验。乃往视之，果有大钉陷其脑中。吏喜，辄矜妻能，悉以告泳。泳使呼出，厚加赏方，问所知之由，并令鞫其事，盖尝害夫，亦用此谋。发棺视尸，其钉尚在，遂与哭妇俱刑于市。关于本案，张泳运用了下列哪一断案方法？(2012卷一17，单)（A）春秋决狱 （B） “听讼” 、“ 断狱” （C） “据状断之” （D）九卿会审 二、多项选择题每题所

18、给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。25 中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法第 3 条规定：“本办法所称畜禽，是指列入依照中华人民共和国畜牧法第 11 条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。”对此，下列哪些表述是错误的？(2010卷一56，多)（A）中华人民共和国畜牧法是中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法的上位法 （B） 中华人民共和国畜牧法和中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办

19、法均属于行政法规 （C）该条款内容属于技术规范 （D）该条款规定属于任意性规则 26 最高人民法院、最高人民检察院联合公布了关于执行刑法确定罪名的补充规定(三)，对适用刑法的部分罪名进行了补充或修改，取消了原来的“公司、企业人员受贿罪” 罪名，修改为 “非国家工作人员受贿罪。 ”。对此，下列哪些选项是正确的？(2008 卷一53，多)（A）该规定属于立法解释 （B）该规定没有正式的法的效力 （C）该规定的效力低于宪法 （D）该规定属于正式解释 27 2007 年，张某请风水先生选了块墓地安葬亡父，下葬时却挖到 10 年前安葬的刘某父亲的棺木，张某将该棺木锯下一角，紧贴着安葬了自己父亲。后刘某发

20、觉，以故意损害他人财物为由起诉张某，要求赔偿损失以及精神损害赔偿。对于此案，合议庭意见不一。法官甲认为，下葬棺木不属于民法上的物，本案不存在精神损害。法官乙认为，张某不仅要承担损毁他人财物的侵权责任，还要因其行为违背公序良俗而向刘某支付精神损害赔偿金。对此，下列哪些说法是正确的？(2010卷一53，多)（A）下葬棺木是否属于民法上的物，可以通过“解释学循环”进行判断 （B） “入土为安，死者不受打扰”是中国大部分地区的传统，在一定程度上可以成为法律推理的前提之一 （C） “公序良俗” 属伦理范畴，非法律规范，故法官乙推理不成立 （D）当地群众对该事件的一般看法，可成为判断刘某是否受到精神损害的

21、因素之一 28 周某半夜驾车出游时发生交通事故致行人鲁某重伤残疾，检察院以交通肇事罪起诉周某。法院开庭，公诉人和辩护人就案件事实和证据进行质证，就法的适用展开辩论。法庭经过庭审查实，交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，宣判其无罪释放。依据法学原理，下列判断正确的是： (2009卷一92，任)（A）法院审理案件目的在于获得正确的法律判决，该判决应当在形式上符合法律规定，具有可预测性，还应当在内容上符合法律的精神和价值，具有正当性 （B）在本案中，检察院使用了归纳推理的方法 （C）法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起这主要解决的是事实问题 （D）法庭主持的调查和法庭辩论活

22、动，从法律推理的角度讲，是在为演绎推理确定大小前提 29 近年来我国部分地区基层法院在民事审判中试点“小额速裁” ，对法律关系单一、事实清楚、争议标的额不足 1 万元的民事案件，实行一审终审制度。关于该审判方式改革体现出的价值取向，下列哪些说法是正确的？(2011卷一54，多)（A）节约司法成本 （B）促进司法民主 （C）提高司法效率 （D）推行司法公开 30 下列哪些选项属于法律意识的范畴？(2011卷一52，多)（A）法国大革命后制定的法国民法典（B）西周提出的“以德配天，明德慎罚” （C）中国传统的“和为贵”、“ 少讼”、“厌讼” （D）社会主义法治理念 31 “在中国法的发展历史上，追

23、求民族化 显然是一个主线，形成了尚古主义取向的具有保守性格的中华法系。只是到了清末出现一批主张借鉴西方法律制度的学者和政治家如沈家本之后，法的民族化受到部分冲击。西方近代以后两大法系基本形成，两大法系的发达程度之高已被国际公认，其原因不得不归结为法的民族化与国际化的协调一致。” 基于这段引文，下列表述正确的是：(2008卷一91，任)（A）无论中华法系还是西方的两大法系都包含各自的法律文化 （B）中华法系具有保守性格，追求“民族化”，与其他法系的文化之间没有形成交流与融合 （C）西方的两大法系在历史发展的过程中逐渐实现了与国际化的协调一致，但与中华法系相比，却又失去了“民族化” 特色 （D）沈

24、家本是倾向于法律移植的法学家 32 “法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。”据此，下列哪些说法是正确的？(2009卷一 52，多)（A）1804 年法国民法典是对罗马法制度、原则的继承 （B）国内法不可以继承国际法 （C）法的移植不反映时间关系，仅体现空间关系 （D）法的移植的范围除了制定法，还包括习惯法 33 “社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。适应这种社会结构和社

25、会需要，国家和法这一新的社会组织和社会规范就出现了。” 关于这段话的理解，下列哪些选项是正确的？(2012卷一51，多)（A）社会不是以法律为基础，相反，法律应以社会为基础（B）法律的起源与社会发展的进程相一致 （C）马克思主义的法律观认为，法律产生的根本原因在于社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾 （D）解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用 34 2007 年 8 月 30 日，我国制定了反垄断法，下列说法哪些可以成立？(2009卷一54，多)（A）反垄断法的制定是以我国当前的市场经济为基础的，没有市场经济，就不会出现市场垄断，也就不需要反垄断法，因此可以说，社会是法律的

26、母体，法律是社会的产物 （B）法对经济有积极的反作用，反垄断法的出台及实施将会对我国市场经济发展产生重要影响 （C）我国市场经济的发展客观上需要反垄断法的出台，这个事实说明，唯有经济才是法律产生和发展的决定性因素，除经济之外法律不受其他社会因素的影响 （D）为了有效地管理社会，法律还需要和其他社会规范 (道德、政策等)积极配合，反垄断法在管理市场经济时也是如此 35 某国跨国甲公司发现中国乙公司申请注册的域名侵犯了甲公司的商标权，遂起诉要求乙公司撤销该域名注册。乙公司称，商标和域名是两个领域的完全不同的概念，网络域名的注册和使用均不属中国商标法的调整范围。法院认为，两国均为巴黎公约成员国，应当

27、根据中国法律和该公约处理注册纠纷。法院同时认为，对驰名商标的权利保障应当扩展到网络空间，故乙公司的行为侵犯了甲公司的商标专用权。据此，下列表述正确的是：(2008卷一92，任)（A）法律应该以社会为基础，随着社会的发展而变化 （B）科技的发展影响法律的调整范围，而法律可以保障科技的发展 （C）国际条约可以作为我国法的渊源 （D）乙公司的辩称和法院的判断表明：法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系 36 杜某委托装修公司装修新婚用房。装修公司的一个员工在杜某的房屋里自缢身亡。杜某认为，按照民间传统，死过人的房屋不宜作新房，遂起诉装修公司，要求为自己另购新房，并承担违约责任和精神损害

28、赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。关于本案，下列哪些选项是正确的？(2008卷一55，多)（A）风俗习惯没有法律上的意义 （B）法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同 （C）该民间传统属于宗教信仰的范畴，应当受到法律的保护 （D）法律与人们的传统观念之间存在冲突 37 关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的？(2009卷一55，多)（A）法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性 （B）按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必然联系 （C）法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性 （D）违反法律程序的行为并不一定违反道德 38 民法通则第 7 务规定：“民事活动应当尊

29、重社会公德。” 合同法第 7 条规定：“当事人订立、晨行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。” 某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同内容违反了社会公德，因此判定该合同无效。关于本案，下列哪些选项是正确的？(2008卷一54，多)（A）法律、行政法规、社会公德都是法的渊源 （B）在本案审判中，法官的解释具有一定的价值取向性 （C）判决的可接受性是法官在判案过程所考量的因素 （D）违反公共道德的民事行为也可能被法院判为无效，这说明在司法审判中，道德规范具有和法律规则同等的法律效力 39 关于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的适用，下列哪些选项符合立法法规定？(2

30、009卷一62，多)（A）同一机关制定的特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定 （B）法律、行政法规、地方性法规原则上不溯及既往 （C）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决 （D）根据授权制定的法规与法律规定不一致不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决 40 根据我国立法法的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的？(2008卷一56，多)（A）自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规 （B）地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用 （C）公安部的部门规章与民政部的部门规

31、章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用 （D）某市经授权制定的劳动法规与我国劳动法 的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决 41 全国人民代表大会法律委员会和其他有关专门委员会经审查认为报全国人大常委会备案的司法解释与法律相抵触，而有关解释机关不予修改或废止的，法律委员会和其他有关专门委员会可依法采取下列哪些措施？ (2008卷一64，多)（A）可以决定撤销该司法解释 （B）可以提出要求作出司法解释的机关予以修改、废止的议案 （C）可以提出由全国人大常委会作出立法解释的议案 （D）将该司法解释发回，发回后立即失效，但失效不具有溯及力 42 秦汉

32、时期的刑罚主要包括笞刑，徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑等，下列哪些选项属于徒刑？(2012卷一56，多)（A）候 （B）隶臣妾 （C）弃市 （D）鬼薪白粲 43 中国古代社会的死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的耕度。关于这一制度，下列哪些选项是正确的？(2008卷一57，多)（A）北魏太武帝时正式确立了死刑复奏制度 （B）唐朝的死刑案件在地方实行“三复奏”，在京师实行“五复奏” （C）明清时期的朝审制度取代了死刑复奏制度 （D）死刑复奏制度的建立和完善既加强了皇帝对司法、审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤 国家司法考试卷一（法理学）历年真题试卷汇编 3 答案与解析一、单项选择题每题

33、所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 C【试题解析】 历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释；比较解释是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释；体系解释，也称逻辑解释、系统解释，是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律，它的具体形式是指对某个法律规定的解释结果 R1 与已被承认的有效的其他的法律规定的含义R2 相矛盾，那么 R1 必须被承认为无效。也就是说，它是利用逻辑中的矛盾律来支持或反对某个解释结果。因此，也被称为逻辑解释；目的解释包括

34、主观目的解释和客观目的解释。主观目的解释是指根据参与立法的人的意志或立法资料解释某个法律规定的含义。客观目的解释是指根据“理性的目的“或“在有效的法秩序的框架中客观上所指示的目的”即法的客观目的而不是根据过去和目前事实上存在着的任何个人的目的，对某个法律规定进行解释。 本题中，法官联系刑法第 147 条的规定来解释第 140 条的规定，显然使用的是体系解释的方法，故选项 C 正确。本题答案为 C。 【知识模块】 法的本体2 【正确答案】 A【试题解析】 法律渊源可以划分为两类：具有法律效力的正式渊源与不具备法律效力但拥有法律意义的非正式渊源。在我国，非正式渊源有判例、习惯与政策三种基本类型，而

35、最高人民法院的裁判文书所载的内容就是判例，所以可以被视为非正式渊源，所以选项 A 正确。 法律文件可以根据主体不同，分为只能对特定主体的非规范性法律文件与针对不特定主体的规范性法律文件。由于在该选项的前半段表述中，表达的是裁判文书针对各级法院，因而针对的是特定个体；但同时，该选项的后半段表述又说，裁判文书是规范性法律文件，所以这是自相矛盾的表述。恰当的说法，要么是“最高人民法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于非规范性法律文件”，要么是“最高人民法院的裁判文书，不仅对各级法院审判工作具有重要指导作用，而且对当事人而言也具有法律意义，因此属于规范性法律文件”。很显然，选项 B的表

36、述自相矛盾，所以错误。 在具有成文宪法的中国，只有成文宪法拥有最高的普遍效力，因此选项 C 错误。 选项 D 错误的原因在于，虽然最高人民法院的确有权作出司法解释，并且该裁判文书确实是最高人民法院作出的，但是这并不意味着裁判文书就是司法解释。因为司法解释针对的对象是法律，而不是个案裁判的具体判决结果，故 D 项错误。本题答案为 A。 【知识模块】 法的本体3 【正确答案】 B【试题解析】 所谓司法解释，是指最高司法机关(最高人民法院和最高人民检察院)对法律所作的解释，其他任何机关和个人都无权作出，无论是最高人民法院的法官、法庭还是较低等级的法官、法庭。因此，选项 A 错误。 选项 C 的错误在

37、于，“经鉴定，谢某系醉酒后猝死”是法律事实，因此它在法律推理中扮演的是小前提的角色，而不是法律大前提(法律渊源)。 根据历史传统和表现上的特征，我们可以划分出两大法系，其中英美法系来源于英国普通法，以判例法和成文法作为正式渊源，大陆法系起源于罗马法，只将成文法作为正式渊源，而将判例视为非正式渊源。因此，即使德国、奥地利、芬兰等国家的确存在判例，但是要想将它们归人判例法系，还需要将判例视为正式渊源，故选项 D 错误。 虽然刘法官在该案中，根据德国、奥地利、芬兰等国的判例，提出自己对本案的看法，但是他并没有将这些内容视为对其有约束力的法律规范，只是将它们视为具有一定说服力的非正式渊源，故选项 B

38、正确。本题答案为 B。 【知识模块】 法的本体4 【正确答案】 C【试题解析】 法律推理有三个特征：(1)法律推理是以法律以及法学中的理或理由为基础的；(2)法律推理要受现行法律的约束；(3) 法律推理是一种寻求正当性证明的推理。因此，法律推理的根本目的在于为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由，而不在于发现绝对事实和真相。另外，“发现绝对事实和真相”这个主张本身的要求过强，实际上无法做到，因为法律推理即使以发现事实和真相为主要目的，也无法发现“绝对”事实和真相，而只能发现“证据支持”的事实和真相，因此A 项错误。 法律解释和法律推理既有联系又有区别，二者在很多情况下是不可分割的。在进

39、行法律解释时，必然要运用法律推理；而在法律推理过程中，常常需要对法律规范进行解释后才能运用于具体案件事实，因此 B 项错误。 法官在进行法律推理时，要受到现行法律的约束，但同时法官也在进行价值判断，其综合考虑价值、利益、历史、目的诸因素认定案件事实的过程为法律适用过程的组成部分。由于立法不可能穷尽社会生活中的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而法官在认定案件事实的过程中需要运用价值引导的思考方式，故 C 项正确。 法律推理不仅包括形式推理(如演绎推理、归纳推理)，还包括辩证推理等推理模式，它作为人的一种逻辑思维活动，其主观能动性决定在推理过程中必然要受到个人价

40、值观等主观要素的影响，故 D 项错误。其实，严格说来只有演绎推理才有可能排除价值判断的参与，其他的推理反而均与价值判断有关。本题答案为 C。 【知识模块】 法的本体5 【正确答案】 C【试题解析】 类比推理是根据两个或者两类事物在某些属性上是相似的，从而推导出它们在另一个或者另一些属性上也是相似的，其基本形式是：A(类)事物具有a、b、c、d 等属性； B(类 )事物也具有 a、b、c 属性；因此， B(类) 事务也具有 d属性。类比推理在法律上适用的基本形式为：一个规则适用于甲案件；如果乙案件在实质上与甲案件相似，那么适用于甲案件的规则也可以适用于乙案件。归纳推理采用以下形式逻辑规则：a、b

41、、c、d、e、fy、z 都属于 P；a 具有 Q 属性，b 具有 Q 属性， c 具有 Q 属性，d 也具有 Q 属性。由此得知：所有的 P 都具有 Q属性。设证推理是指对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。演绎推理的逻辑结构可以简单地表述为：所有 M 是 P，S 是 M r 因此，S 是 P。演绎推理在法律上适用的基本形式为：某一法律规则作为大前提，案件事实符合该法律规则所规定的假定条件(适用范围)作为小前提。从而得出：该案件必须根据该法律规则指示的处理方式处理。 在本案中，法官将刑法关于故意伤害罪的规定作为大前提，以张某殴打他人造成轻伤这一案件事实作为小前提，从而得出处理结果

42、，显然属于演绎推理。本题答案为 C。 【知识模块】 法的本体6 【正确答案】 B【试题解析】 法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到彼此分化、法的相对独立的发展过程。摩奴法典是古印度奴隶制时期的法典，里面充斥了大量的宗教、道德规范，与原始习惯法相互渗透，浑然一体，故 A 项正确。 古代法与现代法一样，体现统治阶级意志，由国家强制力保证实施，故 B 项错误，当选。 古印度实行种姓制度，婆罗门为最高阶层即统治阶级，首陀罗为社会底层即被剥削阶级，摩奴法典作为统治阶级的法公开维护这种不平等的社会关系，故 C 项正确。 摩奴法典宗教色彩浓厚，如“死后投生豺狼腹内”等规定具有迷信和神秘主义色彩，

43、不符合现代法律理性与科学的价值追求，故 D 项正确。本题答案为 B。【知识模块】 法的本体7 【正确答案】 B【试题解析】 法系是比较法学上的基本概念，具体而言，是指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类，故选项 A 正确。 古代法与现代法一样，体现统治阶级意志，由国家强制力保证实施，故 B 项错误，当选。 古印度实行种姓制度，婆罗门为最高阶层即统治阶级，首陀罗为社会底层即被剥削阶级，摩奴法典作为统治阶级的法公开维护这种不平等的社会关系，故 C 项正确。 摩奴法典宗教色彩浓厚，如“死后投生豺狼腹内”等规定具有迷信和神秘主义色彩，不符合现代法律理性与科学的价值追求，故 D 项正确。本题

44、答案为 B。【知识模块】 法的本体8 【正确答案】 B【试题解析】 本题考查名人名言题。马克思的此话的基本含义，是指在民主的国家中，法律具有相当于“国王”的至高无上的地位。但是，民主主要强调人民当家作主，民主往往与法治相一致，故 D 项说法正确。在专制国家中，国王的意志往往具有强制力，具有法律的效力，故 C 项说法正确。因此，从历史上看，既有体现人民意志的法律，即民主的法律，也有体现专制国王意志的法律，如古代中国的封建王朝的法律，即专制的法律。故 A 项说法正确。民主的要求就是法律面前人人平等，故在民主的国家中，君主或国王也是可以参与立法的，故 B 项说法错误。本题为选非题，故正确答案为 B。

45、 【知识模块】 法的本体9 【正确答案】 B【试题解析】 法是社会发展的产物，法的作用体现在法与社会的交互影响中，在社会发展的过程中，法作为上层建筑的组成部分，其产生、存在与发展变化都是由社会的生产方式决定的。法的作用本质上是社会自身力量的体现。法能否对社会发生作用、法对社会作用的程序、法对社会所发生作用的效果主要取决于社会生活的需要，而不是法律自身能够决定的。人们在紧急状态发生时采取紧急避险行为是符合社会对正当性与合理性的普遍评价的，因此法律不应对紧急避险的行为予以限制或制裁，否则将由于违反人类普遍的行为方式而不能被遵守，这也正是“紧急状态无法律”这句格言的内涵所在，故选项 B 为正确答案。

46、A 项的说法明显是错误的，因为在紧急状态下，会有相应的“特别法”来进行规制，如紧急状态法。C 项的说法和实践明显不相符合，就像相信有法律就不会有违法行为一样错误。D 项说法过于绝对。本题答案为 B。 【知识模块】 法与社会10 【正确答案】 D【试题解析】 奥地利法学家埃利希的这句话深刻揭示了法的发展与社会的关系。法律作为一种特殊的、重要的社会规范和社会现象，是人类社会发展到一定阶段的必然产物，法律以社会为基础，社会的存在决定着法律的存在，社会的发展变化决定着法律的发展变化，故 A、C 项正确。法的社会基础的另外一层含义，就是制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会为基础；同时还可以说

47、，国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础，故 B 项正确。 法以社会为基础，并不意味着法能脱离司法实践与法学理论而独立发展，法的社会发展过程就是不断研究与实践的过程，立法本身就是一种造法活动，司法则是法对社会调整的重要方式，而法学研究是对法学自身体系的丰富与完善。离开理论与实践，法也就不能成为法了，故 D 项说法过于绝对，说法错误，当选。本题答案为 D。 【知识模块】 法与社会11 【正确答案】 B【试题解析】 关于法与道德的联系，法律思想史上存在三个理论争点，即法与道德在本质、内容和功能上的联系问题。(1)关于法与道德在本质上的联系。这是一个法在本质上是否包含道德内涵的问题。西方

48、法学界存在两种观点：一是肯定说，以自然法学派为代表，肯定法与道德存在本质上的必然联系，认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。实在法只有在符合自然法、具有道德上的善的时候，才具有法的本质而成为法。一个同道德严重对立的邪恶的法并不是一个坏的法，而是丧失了法的本质的非法的“法”，因而不是法，即“恶法非法”。二是否定说，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系，认为不存在适用于一切时代、民族的永恒不变的正义或道德准则。法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法也依然是法，即“恶法亦法”。古代立法者中有自然法学者，他们强调法律和道德的统一。近现代立法者中也有“新自然法”学派的人支持法律与道德的统一。故 C 项和 D 项说法错误。(2)法与道德在内容上的联系。法与道德在内容上存在相互渗透的密切联系，对此，几乎所有学