【考研类试卷】专业基础课-民法学案例题(四)及答案解析.doc

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1、专业基础课-民法学案例题(四)及答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、民法学(总题数：0，分数：0.00)二、案例分析题(总题数：10，分数：150.00)1.王某因从事个体工商经营资金短缺，到朋友郑某家里借钱，并将自己价值 2000 元的金项链作为抵押。郑某当即同意，声称：“这 3000 元就算送你了”，并让王某将项链带回。王某一再表示感谢，称以后有钱一定偿还。后王某先后向郑某偿还了 1000 元，郑某均收下。后两人交恶，于是郑某要求王某偿还余下的 2000 元欠款。王某认为，郑某明明声称赠送，因此拒绝偿还。问：(1)王某与郑某间形成的是赠与合同还是借贷合同?为什么?(2)

2、本案应如何处理?为什么?（分数：15.00）_2.甲服装厂与乙百货公司签订了一份供应合同，两单位在合同中约定：甲服装厂分两批向乙百货公司提供4000 件运动服，每件价格 80 元。甲厂应当于 2010 年 5 月 30 日前将第一批运动服(2000 件)交付，第二批应当于 2010 年 7 月 15 日前交付。由于甲厂的内部管理问题，第一批运动服未能在 5 月 30 日前交付，请求乙公司允许其在 6 月 10 日交货，乙公司表示同意。2010 年 6 月 5 日，甲厂发生火灾，导致其所有的厂房和存货被毁，已经无力履行与乙公司的合同，乙公司由于错过了最佳交易季节损失了约 2 万元。问：(1)甲厂

3、可否免除交付运动服的义务?请简要说明理由。(2)乙公司可否要求甲厂赔偿 2 万元的损失?请简要说明理由。（分数：15.00）_3.某夜，某小镇甲妻分娩，甲请私人开业医生乙至家中接生。分娩过程中，产妇突然发生危急症状，如不及时处理，产妇及胎儿均有生命危险。在这种情况下，乙除向甲提出增加部分医疗费之外，还要求甲将其祖传的一枚金戒指相赠，以示报答。否则，乙将马上停止手术离去。甲为保护妻儿性命，只好答应乙的要求。但甲的金戒指实际上早已出卖给邻居丙。无奈之中，甲只好找到丙，要求重新购回该枚金戒指。丙已知甲陷入危难，趁机大敲竹杠。甲被迫以高出原价四倍的价格购回并赠与乙。乙积极抢救，母子平安脱险。事后，甲要

4、求法院确认上述赠与行为与买卖行为无效。问：本案如何处理?（分数：15.00）_4.甲早年与配偶离婚，有子乙、丙，弟丁。乙有子 A、B。丙有配偶 C、女儿 D。乙于 2010 年 3 月 4 日死亡。甲于 2010 年 3 月 10 日死亡。其后，丙也于 2010 年 4 月 1 日因意外事故死亡。甲遗留下财产 6 万元。A 提出要继承甲的遗产，上述亲属也要求分割甲的遗产。问：甲的遗产在一般情况下应当如何分割?请说明理由。（分数：15.00）_5.李某和王某签订一份货物买卖合同，合同价款为 50 万元人民币，违约金为 5 万元。后来因为李某的生产技术不合格，生产出来的货物无法达到合同约定的标准，

5、王某拒绝受领货物，认为李某的行为构成根本违约，要求李某承担责任，双方就此发生争议。经过人民调解委员会调解，双方达成调解协议，李某同意赔偿王某损失 4 万元人民币，并在调解协议达成后的 10 天内履行协议。但是，10 天后，李某并没有按照调解协议的约定向王某支付款项。问：(1)王某是否可以就调解协议直接向人民法院申请强制执行?如果可以，王某应当向何地的人民法院申请强制执行?如果不可以，王某应当如何维护自己的合法权益?如果双方当事人在达成调解协议后，将该调解协议作为双方当事人之间的债权文书向公证机构作了强制执行效力公证，该公证是否合法?对该公证文书是否可以向人民法院申请强制执行?(2)双方当事人达

6、成的调解协议具有何种法律效力?(3)如果王某认为双方达成的调解协议对自己来说显失公平，是否可以要求撤销或者变更调解协议?倘若李某认为双方达成的调解协议对自己显失公平，是否可以要求撤销或变更调解协议?(4)李某或者王某对调解协议不服，是否可以向人民法院提起诉讼?如果可以提起诉讼，那么，诉讼标的应当是双方当事人最初达成的货物买卖合同还是双方当事人达成的调解协议?（分数：15.00）_6.居住 A 地的王某因公出差到 B 地，发现该地某商场出售的 C 地生产的微波炉十分便宜，于是购买了一台。回家安装后，功能一切正常。但是，一个月后的一天中午，王某的儿子王顺自己在家用该微波炉烘烤食物的时候突然发生了爆

7、炸，致使王某的儿子左眼严重受伤，家中的其他一些物品被损坏。问：(1)分析本案中涉及的法律关系。(2)王某家就此想提出侵权损害赔偿诉讼，请问，可以向哪些人提起?如果王某家对 B 地某商场提起诉讼，则 C 地的微波炉生产厂商是否可能参加到这个诉讼中来?(3)如果就侵权损害赔偿提起诉讼，本案的管辖地法院为哪些法院?如果王某在向 A 地的法院提起诉讼之后，A 地的法院在受理该案件之后，当地发生了地震，根本无条件进行案件的审理，王某是否可以向其他法院就同一案件提起诉讼?如果可以，为什么?如果不可以，法院应当如何处理该案件?(4)仅就王某的儿子王顺的眼睛伤害案件而言，如果王顺在提起侵权诉讼时候尚不具备民事

8、行为能力，则在损害赔偿案件中，谁应当是原告?如果王顺已经具备了行为能力，则谁应当为原告?（分数：15.00）_7.A 市的电器公司和该市的百货公司签订一份供货合同，电器公司每个季度向百货公司供应彩电 500 台，百货公司在年底付款。为了保证电器公司的利益，百货公司提供了一家五金公司作保证人，电器公司和五金公司签订了一份一般担保协议。双方约定，五金公司在总合同金额范围内承担一般的保证责任。在年底的时候，百货公司没有能够按时支付电器公司的价款。电器公司提起诉讼。问：(1)此时电器公司可以如何选择被告?法院又应当如何处理?如何确定管辖法院?(2)如果作为保证人的不是五金公司而是经过五金公司授权的分支

9、机构，此时保证合同是否有效?此时，原告可以如何选择被告?为什么?(3)如果电器公司和五金公司签订的合同是连带保证合同，电器公司在提起诉讼时，可以如何选择被告?(4)假设电器公司和五金公司签订的不是保证合同而是抵押担保合同，在电器公司未获得价款后，电器公司要求行使抵押权，因为无法和五金公司就抵押物的处分达成协议，发生争议，电器公司此时提起诉讼，应当如何选择被告?如果合同同时约定五金公司承担连带保证责任，则电器公司应当向哪个法院提起诉讼?(5)电器公司在对百货公司提起诉讼后，获得胜诉，但是，在强制执行时发现百货公司的财产根本不足清偿法院判决的金额，此时能否根据保证合同直接执行五金公司的财产?如果能

10、，为什么?如果不能电器公司应当怎样保护自己的合法权益?（分数：15.00）_8.某市的电子公司和机械制造公司签订一份委托技术开发合同，机械制造公司委托电子公司为其开发一些新型的电子监控技术。双方当事人约定，开发的期限为一年，开发的费用和报酬为 200 万元人民币，机械制造公司首先支付 50 万元，其余的 150 万元在电子公司交付技术成果后支付。在合同签订后的一年内，因为产品市场销售出现困难，机械制造公司出现经营困难，在电子公司交付技术成果后，迟迟不能向电子公司支付其余的 150 万，经过多次交涉，机械制造公司承认自己丧失了清偿能力。经过调查，电子公司发现该市水泥厂购买机械制造公司的产品欠机械

11、制造公司产品价款 300 万元，而且该款项已经到期。问：(1)电子公司能否在对机械制造公司提起诉讼后，再对水泥厂提起代位诉讼?如果不可以，为什么?如果可以，在电子公司和机械制造公司的诉讼尚未审理完毕的情况下，两起案件是否应当合并审理?(2)如果电子公司考虑到机械制造公司已经丧失了清偿债务的能力，没有向其提起诉讼，而是直接向水泥厂提起代位诉讼，此时何地法院具有管辖权?此时，机械制造公司处于什么样的诉讼地位?(3)如果电子公司向机械制造公司提起诉讼，为了防止水泥厂向机械制造公司支付款项，电子公司可以采取哪些措施?(4)在代位诉讼过程中，水泥厂提出其之所以没有向机械公司支付价款，是因为机械制造公司的

12、产品根本没有达到他们约定的技术标准，无法使用，构成根本违约。该理由能否对抗电子公司提起的代位诉讼?(5)如果机械制造公司在得知电子公司对水泥厂提起了标的额为 150 万元的诉讼后，也对水泥厂就剩余的150 万元提起诉讼，机械制造公司应当向哪个法院提起诉讼?两起案件是否应当合并审理?法院对机械制造公司的起诉应当如何处理?(6)倘若电子公司已经向机械制造公司提起了诉讼，然后又向水泥厂提起了代位诉讼，法院对于代位诉讼应当如何处理?（分数：15.00）_9.刘某和王某达成书面的协议，约定刘某以一辆 2000 型桑塔纳换取王某面粉若干袋。刘某负责给该车安户和办理车牌号，而且在使用中如果出现任何的非人为的

13、故障，其责任由刘某承担。合同签订后，王某按照合同的约定将面粉交付了刘某。刘某在将该车交付王某办理相关的手续时发现该车系被盗车辆，该车被公安部门依法扣押。该汽车后来被李某认领。此时王某要求刘某返还其交付的面粉。但是，刘某说，该面粉已经被用于生产食品。于是王某要求刘某返还价款 11 万元。王某经过调查发现，刘某已经丧失了清偿债务的能力，但是同时发现，刘某曾经在一个月之前在朋友的儿子郑某的生日上送给郑某 5 万元人民币的生日礼物，而且半个月之前，刘某曾经将自己的一些价值 6 万元的物品以明显低于市场价格的价格卖给了陌生人何某。问：(1)王某能否向认领汽车的李某主张的汽车的权利?为什么?(2)王某向刘

14、某提起了诉讼要求返还相应的价款后，王某能否再次向刘某提起撤销权诉讼?(3)王某提起撤销权诉讼应当以谁为被告?(4)郑某在撤销权诉讼中处于什么样的地位?(5)何某在撤销权诉讼中处于什么样的诉讼地位?(6)如果王某在撤销权诉讼中胜诉，是否可以根据该胜诉裁判对被撤销的法律行为涉及的相关财产进行强制执行?（分数：15.00）_10.2009 年春节期间，曲作家兼剧作家赵某听老友钱某谈其赴某海岛采风收获，为钱某采录的当地民间传说和民谣曲调所陶醉，顿生灵感，遂以钱某采录的民谣曲调为基础，又根据钱某采集的民间传说，写成了大型歌剧长岛渔歌(下文简称“岛剧”)在编剧过程中，赵某曾多次借用钱某采录的民谣录音磁带，

15、后为方便，遂自行复制了一套。赵某的女友、A 省艺术学院音乐系主任、著名歌唱家孙某教授，在岛剧编定过程中，给予赵某热情鼓励，并提了一些有益建议。岛剧写成后，赵某在剧本手稿封面写上“谨以此剧献给阿芳”(孙某的昵称)，并邀孙某领衔主演。孙某不负重托，经反复排练，于 2009 年 5 月 31 日进行最后彩排，听取有关专家意见，以便早日公演。A 省艺术学院电化教育馆对彩排的全过程做了录音录像。钱某作为专家，应邀观看彩排。他看后即抗议该剧剽窃了他的创作成果。并为赵某擅自复制其采风民谣磁带的行为与赵某发生争执。彩排后赵某陪孙某回家，遭遇车祸，二人同时罹难。一年后，A 省文联举行“孙某教授周年祭”活动，A

16、省文化厅组织省内外艺术家联袂演出岛剧，由孙某的学生李某领衔主演。为更好地宣传党的政策，演出组织者对剧本和曲谱作了必要修改。演出前，全体演职员一致决定，不收取报酬，演出收入用来建立“孙某音乐教育基金”。首次公演大获成功。在省城连演数场后，又赴首都和邻省巡演。共获收入 30 万元。基金会遂告成立。A 省电视台从省文联获得专有性广播权，现场直播了岛剧首场演出实况。主演李某抗议 A 省文联无权许可电视转播，并要求 A 省电视台赔偿损失。S、H、N 三省电视台也作了岛剧的转播。经查，除 N 省电视台是由 A 省艺术学院电化教育馆提供的孙某彩排演出实况录音录像资料外，S 省、H 省电视台均系自行录制 A

17、省电视台节目而转播的。此外，A 省艺术学院电化教育馆在教学中，曾多次播放其电化教育馆录制的岛剧彩排的全部实况。问：(1)赵某复制钱某采风录音带的行为是否构成侵犯著作权或者与著作权有关权益的行为?如赵某的行为不构成侵权，请说明理由；如赵某的行为已构成侵权，请说明侵犯了何种具体的权利。(2)赵某在岛剧创作中对钱某采风资料的利用是否构成侵犯著作权或者与著作权有关权益的行为?如赵某的行为不构成侵权，请说明理由；如赵某的行为已构成侵权，请说明侵犯了谁的哪些具体的权利。(3)赵某“谨以此剧献给阿芳”的题辞是否表示将岛剧的全部著作权转移给孙某?为什么(请说明理由)?(4)A 省艺术学院电化教育馆录制孙某主演

18、的岛剧彩排实况是否构成侵犯著作权或者与著作权有关权益的行为?如不构成侵权，请说明理由；如已构成侵权，请说明侵犯了谁的哪些具体的权利?(5)A 省艺术学院电化教育馆在教学中多次播放已故孙某主演的岛剧彩排录像是否构成侵犯著作权或者与著作权有关权益的行为?如不构成侵权，请说明理由；如已构成侵权，也请说明理由。(6)A 省文化厅组织演出岛剧是否构成侵犯著作权或者与著作权有关权益的行为?如不构成侵权，请说明理由；如已构成侵权，请说明侵犯了准的哪些具体的权利。(7)李某等表演者演出岛剧是否构成侵犯著作权或者与著作权有关权益的行为?如不构成侵权，请说明理由；如已构成侵权，请说明侵犯了谁的哪些具体的权利。(8

19、)演出组织者对岛剧的修改是否构成侵犯著作权或者与著作权有关权益的行为?如不构成侵权，请说明理由；如已构成侵权，请说明侵犯了谁的哪些具体权利。(9)A 省电视台现场直播岛剧演出实况是否构成侵犯著作权或者与著作权有关权益的行为?如不构成侵权，请说明理由；如已构成侵权，请说明侵犯了谁的哪些具体权利。(10)A 省文联许可 A 省电视台专有性现场直播是否构成侵犯著作权或者与著作权有关权益的行为?如不构成侵权，请说明理由；如构成侵权，请说明侵犯了谁的哪些具体的权利。(11)S、H 两省电视台对岛剧的转播是否构成侵犯著作权或者与著作权有关权益的行为?如不构成侵权，请说明理由；如已构成侵权，请说明侵犯了谁的

20、哪些具体的权利。(12)N 省电视台对岛剧彩排实况的转播是否构成侵犯著作权或者与著作权有关权益的行为?如不构成侵权，请说明理由；如已构成侵权，请说明侵犯了谁的哪些具体的权利。（分数：15.00）_专业基础课-民法学案例题(四)答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、民法学(总题数：0，分数：0.00)二、案例分析题(总题数：10，分数：150.00)1.王某因从事个体工商经营资金短缺，到朋友郑某家里借钱，并将自己价值 2000 元的金项链作为抵押。郑某当即同意，声称：“这 3000 元就算送你了”，并让王某将项链带回。王某一再表示感谢，称以后有钱一定偿还。后王某先后向郑某偿还了

21、 1000 元，郑某均收下。后两人交恶，于是郑某要求王某偿还余下的 2000 元欠款。王某认为，郑某明明声称赠送，因此拒绝偿还。问：(1)王某与郑某间形成的是赠与合同还是借贷合同?为什么?(2)本案应如何处理?为什么?（分数：15.00）_正确答案：(本题考查的主要是如何认定当事人的意思表示，区分借贷合同和赠与合同。(1)王某与郑某间形成的是借贷合同。这种情况在民法上为真意保留，即当事人在进行意思表示时，将真意保留在心中，表示出来的意思与内心真意不同。真意保留在意思表示的相对人知道真意的时候，按保留的意思发生法律效力。(2)王某应当偿还剩下的 2000 元欠款。因为王某知晓郑某表示的真意，并且

22、称以后有钱一定偿还。事实上，王某先后向郑某偿还了 1000 元时，郑某也收下了。这就证明是借贷而非赠送。)解析：2.甲服装厂与乙百货公司签订了一份供应合同，两单位在合同中约定：甲服装厂分两批向乙百货公司提供4000 件运动服，每件价格 80 元。甲厂应当于 2010 年 5 月 30 日前将第一批运动服(2000 件)交付，第二批应当于 2010 年 7 月 15 日前交付。由于甲厂的内部管理问题，第一批运动服未能在 5 月 30 日前交付，请求乙公司允许其在 6 月 10 日交货，乙公司表示同意。2010 年 6 月 5 日，甲厂发生火灾，导致其所有的厂房和存货被毁，已经无力履行与乙公司的合

23、同，乙公司由于错过了最佳交易季节损失了约 2 万元。问：(1)甲厂可否免除交付运动服的义务?请简要说明理由。(2)乙公司可否要求甲厂赔偿 2 万元的损失?请简要说明理由。（分数：15.00）_正确答案：(本题考查的主要是不可抗力作为违约责任的法定免除事由问题。(1)甲厂可以免除交付运动服的义务。因为甲厂发生火灾属于不可抗力，而根据我国合同法的原理，不可抗力是违约责任的法定免责事由之一。我国合同法第 117 条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能

24、克服的客观情况。本案中的火灾就是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。(2)乙公司可以要求甲厂赔偿 2 万元的损失。乙公司错过了最佳交易季节而遭受的约 2 万元损失是因为甲厂没有按时交付货物造成的。如果甲厂按时交付了货物，乙公司就不会因为甲厂的火灾遭受错过最佳交易季节的损失。)解析：3.某夜，某小镇甲妻分娩，甲请私人开业医生乙至家中接生。分娩过程中，产妇突然发生危急症状，如不及时处理，产妇及胎儿均有生命危险。在这种情况下，乙除向甲提出增加部分医疗费之外，还要求甲将其祖传的一枚金戒指相赠，以示报答。否则，乙将马上停止手术离去。甲为保护妻儿性命，只好答应乙的要求。但甲的金戒指实际上早已出卖给邻居

25、丙。无奈之中，甲只好找到丙，要求重新购回该枚金戒指。丙已知甲陷入危难，趁机大敲竹杠。甲被迫以高出原价四倍的价格购回并赠与乙。乙积极抢救，母子平安脱险。事后，甲要求法院确认上述赠与行为与买卖行为无效。问：本案如何处理?（分数：15.00）_正确答案：(本题考查的主要是可变更、可撤销行为的种类和效力。(1)乙强迫甲赠与金戒指的行为属于胁迫行为；(2)丙的行为构成乘人之危：(3)甲有权请求撤销该两项民事行为。原因是我国合同法第 54 条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思

26、的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。)解析：4.甲早年与配偶离婚，有子乙、丙，弟丁。乙有子 A、B。丙有配偶 C、女儿 D。乙于 2010 年 3 月 4 日死亡。甲于 2010 年 3 月 10 日死亡。其后，丙也于 2010 年 4 月 1 日因意外事故死亡。甲遗留下财产 6 万元。A 提出要继承甲的遗产，上述亲属也要求分割甲的遗产。问：甲的遗产在一般情况下应当如何分割?请说明理由。（分数：15.00）_正确答案：(A、B 各分得 15000 元，C 分得 22500 元，D 分得 7500 元，丁不能取得遗

27、产。理由如下：(1)甲死亡时有第一顺序继承人，因此丁作为第二顺序继承人不能继承。(2)乙先于甲死亡，其子 A、B 代位继承，与丙各应继承一半份额，即 3 万元。(3)A、B 共同继承乙应继承的 3 万元，各分得 15000 元。(4)丙于遗产分割前死亡，发生转继承，由 C、D 参加甲的遗产分配。(5)丙应得的 3 万元为婚姻关系存续期间取得的，其中一半应为 C 的财产，另一半作为丙的遗产，由 C、D各继承 7500 元。)解析：5.李某和王某签订一份货物买卖合同，合同价款为 50 万元人民币，违约金为 5 万元。后来因为李某的生产技术不合格，生产出来的货物无法达到合同约定的标准，王某拒绝受领货

28、物，认为李某的行为构成根本违约，要求李某承担责任，双方就此发生争议。经过人民调解委员会调解，双方达成调解协议，李某同意赔偿王某损失 4 万元人民币，并在调解协议达成后的 10 天内履行协议。但是，10 天后，李某并没有按照调解协议的约定向王某支付款项。问：(1)王某是否可以就调解协议直接向人民法院申请强制执行?如果可以，王某应当向何地的人民法院申请强制执行?如果不可以，王某应当如何维护自己的合法权益?如果双方当事人在达成调解协议后，将该调解协议作为双方当事人之间的债权文书向公证机构作了强制执行效力公证，该公证是否合法?对该公证文书是否可以向人民法院申请强制执行?(2)双方当事人达成的调解协议具

29、有何种法律效力?(3)如果王某认为双方达成的调解协议对自己来说显失公平，是否可以要求撤销或者变更调解协议?倘若李某认为双方达成的调解协议对自己显失公平，是否可以要求撤销或变更调解协议?(4)李某或者王某对调解协议不服，是否可以向人民法院提起诉讼?如果可以提起诉讼，那么，诉讼标的应当是双方当事人最初达成的货物买卖合同还是双方当事人达成的调解协议?（分数：15.00）_正确答案：(本题中涉及两个法律关系：双方当事人之间的货物买卖合同法律关系和双方当事人之间在发生争议之后达成的调解协议。货物买卖合同关系是基础的事实关系，而本题的关键在于如何确定调解协议的法律效力。(1)王某不能依据调解协议直接向人民

30、法院申请强制执行，因为调解协议不具有强制执行的法律效力，不是执行根据。王某可以以起诉的方式向人民法院申请要求对方当事人履行调解协议。双方当事人达成的调解协议具有债权债务内容，当事人双方有权向公证机构申请公证其执行的法律效力。而对经过公证的该种法律文书可以直接向人民法院申请强制执行，因为经过公证的具有强制执行效力的公证书是法定的执行依据。(2)双方当事人作为民事主体，根据自己的意志对自己的权利义务关系作出了处理，并且意思表示达成一致，因此，双方当事人达成的调解协议具有民事合同的法律性质，当事人双方应当依照已改约定履行自己的义务。(3)根据法律的规定任何一方当事人对该协议不服，认为该协议对自己是显

31、失公平的，均可以按照法律的规定向人民法院申请撤销或者变更该调解协议。因为根据合同法和最高人民法院关于民事调解的有关司法解释的规定，显失公平是变更或者撤销民事合同的重要的理由。(4)李某或者王某均享有诉讼权，对该调解协议不服，均可以向人民法院提起诉讼。此时的诉讼标的是该调解协议，而不是双方当事人最初达成的货物买卖合同。因为双方当事人就争议达成调解协议之后，该协议即为双方当事人对原有的货物买卖合同法律关系的处理结果。如果一方当事人以货物买卖合同向人民法院提起诉讼，对方当事人可以调解协议书进行抗辩。根据传统的观点，诉讼标的为当事人双方争议的民事权利义务关系。在本案中，有两个民事权利义务关系：货物买卖

32、合同关系和民事调解协议。如果双方当事人对货物买卖合同本身的成立或者效力发生争议，则应当对货物买卖合同提起诉讼，但是，本案中当事人对调解协议不服向人民法院提起诉讼，此时的诉讼标的应当为调解协议的合同关系。如果是申请变更调解协议，则货物买卖合同关系成为当事人主张变更调解协议或者反对变更调解协议的理由；如果主张撤销调解协议，货物买卖合同同样是主张撤销或者反对撤销的事实理由，但是，如果法院依照申请撤销了调解协议，则调解协议自始归于无效，此时当事人双方的法律关系则只剩下货物买卖合同关系。在这种情况下，认为自己合法权益受到侵害的当事人向法院提起诉讼，诉讼的标的只能是货物买卖合同关系。)解析：6.居住 A

33、地的王某因公出差到 B 地，发现该地某商场出售的 C 地生产的微波炉十分便宜，于是购买了一台。回家安装后，功能一切正常。但是，一个月后的一天中午，王某的儿子王顺自己在家用该微波炉烘烤食物的时候突然发生了爆炸，致使王某的儿子左眼严重受伤，家中的其他一些物品被损坏。问：(1)分析本案中涉及的法律关系。(2)王某家就此想提出侵权损害赔偿诉讼，请问，可以向哪些人提起?如果王某家对 B 地某商场提起诉讼，则 C 地的微波炉生产厂商是否可能参加到这个诉讼中来?(3)如果就侵权损害赔偿提起诉讼，本案的管辖地法院为哪些法院?如果王某在向 A 地的法院提起诉讼之后，A 地的法院在受理该案件之后，当地发生了地震，

34、根本无条件进行案件的审理，王某是否可以向其他法院就同一案件提起诉讼?如果可以，为什么?如果不可以，法院应当如何处理该案件?(4)仅就王某的儿子王顺的眼睛伤害案件而言，如果王顺在提起侵权诉讼时候尚不具备民事行为能力，则在损害赔偿案件中，谁应当是原告?如果王顺已经具备了行为能力，则谁应当为原告?（分数：15.00）_正确答案：(本案的基本的事实是产品质量缺陷造成人身、财产损害，因此，整个问题就由此展开。这里面涉及合同关系、侵权关系。同时在民事诉讼上，产品质量责任案件属于特殊的地域管辖案件。(1)王某与 B 地某商场之间成立买卖合同关系，王某家中的财产因此遭受损失，这样在王某与 B 地商场之间构成了

35、违约责任关系；同时，因为王某的财产因产品质量缺陷而遭受损失，这样在王某和 B 地某商场，以及王某与微波炉的生产厂家之间形成了侵权法律关系；王某的儿子王顺同样因为自己的眼睛被伤害而与微波炉的销售者 B 地某商场以及微波炉的生产厂家之间形成了侵权关系。(2)如果就侵权提起诉讼，则王某家既可以向 B 地某商场提起诉讼，也可以向 C 地的生产厂家提起诉讼。如果王某家仅仅对 B 地的销售商提起诉讼，则 C 地的生产厂家可能参加到该诉讼中来，其身份是无独立请求权的第三人，其具体的参加方式是申请参加，或者法院通知其参加。(3)如果就侵权提起诉讼，则根据民事诉讼法的一股规定，管辖法院为侵权行为地或者被告住所地

36、。其中侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果发生地。本案的侵权行为发生地和侵权结果发生地均为 A 地。因此，如果王某家对 B 地的产品销售商提起侵权诉讼，则 A 地和 B 地的法院对本案均有管辖权。如果王某家对产品生产厂家提起侵权诉讼，则 A 地和 C 地的法院均有管辖权。但是，本案的侵权属于特殊的侵权关系，法律对此作出了专门的规定，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 29 条的规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。根据该条的规定，则无论王某家对何人提起诉讼，A 地(侵权行为发生

37、地和侵权结果发生地)、B 地(产品销售地或者同时是被告住所地)、C 地(产品制造地或者同时是被告住所地)的法院均有管辖权。原告无权向其他法院就同一案件再次起诉，A 地法院因为客观原因无法继续行使管辖权，应当由上级人民法院指定管辖。(4)民事诉讼的当事人资格取决于民事诉讼权利能力。而不是取决于民事诉讼行为能力，因此，无论王顺是否具有民事行为能力，王顺都应当是眼睛伤害案件的原告，如果王顺不具备民事行为能力，则王顺的父母应为王顺的法定代理人。在这里需要区分民事行为能力、民事权利能力、民事诉讼行为能力和民事诉讼权利能力。诉讼权利能力也称为当事人能力，是指可以作为民事诉讼当事人的能力或者资格，是法定的抽

38、象的能力。只要具备这种资格，就可以成为诉讼法上的各种诉讼行为与诉讼效果的归属主体。而民事权利能力则是指民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。一般来说，当事人的民事权利能力和民事诉讼权利能力一般来说是相互一致的，具有民事权利能力的主体也同时具有民事诉讼权利能力。根据我国现行法律的规定，自然人的民事权利能力始于出生，终止于死亡。公民自出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。而根据民事诉讼法的规定，自然人当然具有民事诉讼权利能力。而法人具有民事权利能力，当然也具有民事诉讼权利能力。当然，民事诉讼权利能力和民事权利能力有的时候也会出现相互分离的情况，例如，我国继承法规

39、定了遗产分割时应当给胎儿保留必要的份额。此外我国现行法律规定，不具有法人资格的其他组织也具有诉讼权利能力，可以成为诉讼主体。因此，在本案中，王顺是否为成年人并不影响其作为民事诉讼主体的资格。民事诉讼行为能力是指当事人以自己的行为行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的资格；民事行为能力是指民事主体以自己的行为行使民事权利和承担民事诉讼义务的资格。我国现行法律规定民事行为能力分为三种：无民事行为能力、限制民事行为能力和完全民事行为能力，而民事诉讼行为能力则只有两种：有民事诉讼行为能力和无民事诉讼行为能力。无民事行为能力和限制民事行为能力者均为无民事诉讼行为能力者，不能自行参加诉讼，其诉讼行为应当由法

40、定代理人实施。因此，本案中，王顺是否成年，或者说王顺是否具有民事行为能力，仅仅影响到其能否自行参加诉讼，如果不具有民事行为能力，也就不具有民事诉讼行为能力，只能由其法定代理人代为参加诉讼，不得自行参加诉讼。)解析：7.A 市的电器公司和该市的百货公司签订一份供货合同，电器公司每个季度向百货公司供应彩电 500 台，百货公司在年底付款。为了保证电器公司的利益，百货公司提供了一家五金公司作保证人，电器公司和五金公司签订了一份一般担保协议。双方约定，五金公司在总合同金额范围内承担一般的保证责任。在年底的时候，百货公司没有能够按时支付电器公司的价款。电器公司提起诉讼。问：(1)此时电器公司可以如何选择

41、被告?法院又应当如何处理?如何确定管辖法院?(2)如果作为保证人的不是五金公司而是经过五金公司授权的分支机构，此时保证合同是否有效?此时，原告可以如何选择被告?为什么?(3)如果电器公司和五金公司签订的合同是连带保证合同，电器公司在提起诉讼时，可以如何选择被告?(4)假设电器公司和五金公司签订的不是保证合同而是抵押担保合同，在电器公司未获得价款后，电器公司要求行使抵押权，因为无法和五金公司就抵押物的处分达成协议，发生争议，电器公司此时提起诉讼，应当如何选择被告?如果合同同时约定五金公司承担连带保证责任，则电器公司应当向哪个法院提起诉讼?(5)电器公司在对百货公司提起诉讼后，获得胜诉，但是，在强

42、制执行时发现百货公司的财产根本不足清偿法院判决的金额，此时能否根据保证合同直接执行五金公司的财产?如果能，为什么?如果不能电器公司应当怎样保护自己的合法权益?（分数：15.00）_正确答案：(本题的关键是区分一般保证和连带保证的不同，两者的主要区别在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权，而连带保证的保证人则是承担连带保证责任，不享有先诉抗辩权。同时，保证合同与主合同是相对独立的，尽管主合同的法律效力影响到保证合同。(1)电器公司可以直接起诉百货公司，也可以同时将百货公司和五金公司列为共同被告。如果电器公司仅仅起诉百货公司，则法院只能对主合同作出裁判，如果电器公司将百货公司和五金公司列为共同被告，则

43、法院应当对主合同和保证合同均作出裁判，但是，裁判中应当明确，只有在对百货公司的财产进行了强制执行后仍然不能满足债权人债权时，才能对保证人五金公司的财产进行强制执行。如果仅仅对百货公司提起诉讼，则应当向被告百货公司住所地或者是合同履行地的人民法院提起诉讼。如果向百货公司和五金公司提起共同诉讼，则应当根据主合同来确定管辖的法院。也就是说，此时的管辖法院与对百货公司单独提起诉讼的时候的管辖法院相同。民事诉讼法规定的有多个被告时，可以向任何一个被告所在地的法院提起诉讼的规定不再适用。(2)既然保证人为经过五金公司授权的分支机构，则该保证合同有效。因为五金公司的分支机构既然经过授权，自然有权订立保证合同

44、。五金公司的分支机构与电器公司订立的保证合同应当有效。此时，电器公司可以仅仅将百货公司列为被告，也可以将百货公司和五金公司的分支机构列为被告，同时也可以将百货公司、五金公司的分支机构和五金公司共同列为被告。因为五金公司的分支机构不是独立的民事主体，在其经营的财产不足清偿债务时，应当由五金公司承担相应的责任，根据担保法的解释的规定，企业法人的分支机构为他人的债务提供担保的，人民法院在审理保证纠纷案件中，可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。(3)如果电器公司和五金公司签订的是连带保证合同，则五金公司和百货公司承担连带责任，那么电器公司可以起诉百货公司，也可以起诉五金公司，也可以将百货公司和五金公司列为共同被告。(4)电器公司为了行使担保物权而提起诉讼，应当将债务人和担保人列为共同被告，也就是说，应当将百货公司和五金公司列为共同被告。在承担连带责任的情况下，债权人向担保人主张权利的，应当向担保人住所地的人民法院提起诉讼。(5)电器公司在对百货公司的诉讼胜诉后，自然可以向百货公司强制执行，但是，不得直接向保证人五金公司强制执行。电器公司为了保护自己的合法权益，必须根据保证合同对保证人五金公司提起诉讼，在获得胜诉后，才能对五金公司强制执行。)解析：8.某市的电子公司和机械制造公司签订一份委托技