[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷136及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 136 及答案与解析一、分析题0 案情 秦岭公司，因业务扩张急需资金周转，于是向中国建设银行申请贷款，双方签订的贷款合同约定，由建设银行向张某贷款 200 万元，张某以其一处在建房屋作抵押。抵押合同约定，若秦岭公司不能按期还款，则该在建的房屋归建行所有，以充抵借款，并且办理了抵押手续。与此同时，秦岭公司又以该同一在建房屋作为抵押向中国工商银行借款 20 万元，为减少抵押登记的开支，双方约定仅到公证部门办理抵押合同的公证，而未登记。后来，秦岭公司又以该在建房屋作抵押向绿林公司借款 20 万元，并且办理了抵押登记手续。到期后，秦岭公司无法偿还上述三笔款项。1 本案中的在建

2、工程是否可以作为抵押物?2 秦岭公司与中国建设银行之间的抵押合同效力如何?3 秦岭公司与中国工商银行之间的抵押权效力如何?4 秦岭公司与绿林公司之间的抵押权效力如何?5 若该在建房产在折价以后价值 220 万元，则应如何分配? 5 案情 甲、乙国有企业与另外 7 家国有企业拟联合组建设立永发有限责任公司(以简称永发公司) ，公司章程的部分内容是：公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表 1/2 以上表决权的股东、 1/2 以上的董事或 1/2以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中规定的关于召开临时股东会议方面的不合法之处。经全体股东协

3、商后，予以纠正。2005 年 3 月，永发公司依法登记设立，注册资本为 l 亿元，其中甲以工业产权出资，协议作价金额 1200 万元；乙出资 2400 万元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集和主持首次股东会会议，设立了董事会。2005 年 5 月，永发公司董事会发现，甲作为出资的工业产权的实际价额显著低于公司章程所定的价额，为了使公司股东出资总额仍达到 1 亿元，董事会提出了解决方案，即：由甲补足差额；如果甲不能补足差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。2006 年 5 月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由 1

4、亿元增加到 1.5 亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有 7 家股东赞成增资。7 家股东出资总和为 5830万元，占表决权总数的 58.3%；有 2 家股东不赞成增资，2 家股东出资总和为 4170万元，占表决权总数的 41.7%。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。2006 年 3 月，永发公司因业务发展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以永发公司是上海分公司的总公司为由，要求永发公司承担违约责任。6 永发公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会议的规定是否合法?说明理由。7 永发公司的首次股东会议由甲召集和主持是否合法?为什么?8

5、永发公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?说明理由。9 永发公司股东会作出的增资决议是否合法?说明理由。10 永发公司是否应承担上海分公司的违约责任?说明理由。10 案情 刘某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜搬进新房居住，不料，该房却是房主通过中介公司出租给他人，租房者伪造了全套房产材料，甚至骗过北京市建委，将房屋过户出售。事发后，原房主状告北京市建委，法院一纸撤销判决，令刘某崭新的房产证变成了废纸。无奈之下，刘某状告建委，要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。但其请求未获法院支持，理由是：损失主要是由卖房人诈骗行为造成，而非房管部门所为。该案判决一出，引发了广

6、泛的社会争议，请你站在法律人的立场，运用相关知识对此事背后反映的问题井行论述：答题要求 1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于 600 字。11 运用行政法基本理论分析该案中的政府行为；12 联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。二、论述题13 从社会主义法治理念的角度，简述“党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上”的精神实质及其内在关系。答题要求：1观点正确，表述完整、准确；2不少于 400 字。国家司法考试卷四模拟试卷 136 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 可以。物权法第 180 条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一) 建筑物和其他土地附着物；(二)

7、建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五) 正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。2 【正确答案】 抵押合同有效。物权法第 186 条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。因此，流质条款无效。但应该注意的是，流质条款的内容仅仅涉及抵押权的实现方式问题，该条款的无效并不影响抵押合同的其他条款的效力，也不影响抵押权的有效存在。因此，抵押合同有效。3 【正确答案】 抵押权无效。

8、物权法第 187 条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建行的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因秦岭公司与中国工商银行之间未办理抵押登记，所以抵押权未生效。4 【正确答案】 抵押权无效。因我国法律明确禁止公司之间的借款行为，因此秦岭公司与绿林公司之间的借款合同无效。根据担保法第 5 条的规定，主合同无效的，作为从合同的抵押合同当然无效。所以即使双方办理了抵押登记手续，抵押权仍不能设立。因此，该抵押权无效。5 【正确答案】 该 220 万元，应由中国建设银行受偿 200 万元，中国工商银行与绿林公司分别受偿 10 万元。因中国建设银行与秦

9、岭公司之间的抵押权合法有效，因此中国建设银行有权就该抵押财产优先受偿。而中国工商银行以及绿林公司与秦岭公司之间的抵押权均为无效，所以二者的债权均为一般债权，受偿次序相同，因此按债权比例分别受偿。6 【正确答案】 永发公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会会议的提议权的规定不合法，公司法第 40 条：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”7 【正确答案】 永发公司的首次股东会会议由甲召集和主持不合法。公司法第 39 条：“首次股

10、东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。8 【正确答案】 永发公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容不合法。公司法第 31 条：“ 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”而并非由其他股东按出资比例分担该差额。9 【正确答案】 永发公司股东会作出的增资决议不合法。公司法第 44 条：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合

11、并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”而永发公司讨论表决时，同意的股东的出资额占表决权总数的 58.3%，未超过 2/3 的比例。因此，增资决议不能通过。10 【正确答案】 永发公司应承担上海分公司的违约责任。根据公司法第 14条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。11 【正确答案】 在本案中，购房者显然是被租房者所欺骗，房管所不用承担赔偿责任。大概法院正是基于此理由做出如此判决。这似乎很合逻辑，但我却要说，它不符合事理。说其不符合事理，是因为这里忽略了一个绝对不应当、也不能忽略的环节，即房屋过户登记注册。房产乃

12、至于过户之所以需要登记，是因为不同于一般物品，房产属于不动产，其价值一般较高，房产很容易成为侵权对象。以至于在法律上，不动产的物权变动是以登记的完成为生效要件。上述分析表明，房产登记是有关国家机关的法定职责。这种法定职责，一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息，这种信息是一种公共信息，它无论对于管理部门还是普通民众，都是有益且不可缺少的；二是在于保证交易安全，维持市场秩序。本案购房者正是基于这一点对国家机关的信任，才坚持必须登记才付款。由此看来，购房者的损失与有些机关不尽其审查义务之间有着因果关系。如果对此不予以赔偿，那我们还要登记干什么?那还叫我们普通民众怎么相信政府?12 【正确答案】

13、建设法治政府，依法行政的基本要求：(1) 合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。(2) 合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。(3) 程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应

14、当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政相对人存在利害关系时，应当回避。本案中政府部门没有尽到必要的审查与登记义务，在程序上有重大瑕疵。(4) 高效便民。行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。在本案中政府部门没有能够以最方便的方式保证当事人的交易安全。(5) 诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由

15、需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。可见，本案政府部门在诚实守信方面有重大瑕疵。(6) 权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。在本案中，政府部门侵害了公民的信赖利益，应该依法赔偿。二、论述题13 【正确答案】 “ 三个至上 ”从三个方面概括了社会主义法治理念的精神实质，是社会主义法治的根本原则，是社会主义法治理念的本质属性。1“三个至

16、上 ”的精神实质。(1)党的事业本质上就是人民的事业。党的事业至上是党的性质决定的，是实现好、维护好、发展好人民利益的根本保证，必须坚定不移地予以坚持。(2)坚持人民利益至上，实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益。坚持“人民利益至上 ”，维护人民权益，这是党全心全意为人民服务的根本宗旨的体现，也是社会主义宪法法律的最高价值，是社会主义法治的目的。(3)坚持宪法法律至上，树立和维护宪法法律权威。宪法法律至上，体现在宪法法律面前一律平等，体现在一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。坚持宪法法律至上，必须树立宪法法律权威，必须树立执法部门的公信力，通过

17、执法者的权威来体现和维护宪法法律权威。2“三个至上 ”的内在关系：党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上是高度统一、不可分割的整体。党的事业是关键，人民利益是根本，宪法法律是保障。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，党的事业就是维护好、发展好人民利益；中国共产党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守和执行宪法和法律，宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现，中国共产党作为执政党必须树立、维护和尊重宪法法律的权威。人民制定宪法法律就是为了协调、保障和发展自己的利益，人民利益就是宪法和法律的最高价值。在实质上，党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上乃是一个有机统一体，共同构成社会主义民主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。