【考研类试卷】民法历年真题汇编1及答案解析.doc

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1、民法历年真题汇编 1 及答案解析(总分：52.00，做题时间：90 分钟)一、名词解释题(总题数：3，分数：6.00)1.侵权责任构成(人大 2011 年研)（分数：2.00）_2.民事损害(南京师大 20l0 年研)（分数：2.00）_3.共同侵权(人大 2012 年研)（分数：2.00）_二、论述题(总题数：4，分数：8.00)4.试述共同危险行为。(浙大 2006 年研)（分数：2.00）_5.论我国制定侵权责任法的意义与该法的主要规范内容。(中财 2010 年研)（分数：2.00）_6.民法通则第 130 条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。试用民法原理分析该条法

2、律规定。(北科 2010 年研)（分数：2.00）_7.我国侵权责任法第 7 条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错。法律规定应当承担侵权责任的。依照其规定“。请分析该条规定的是什么侵权责任归责原则，并说明这一原则的含义和适用该原则的意义。(中财 2011 年研)（分数：2.00）_三、简答题(总题数：8，分数：16.00)8.简述缔约过失责任与侵权责任的区别。(中财 2005 年研)（分数：2.00）_9.简析过错推定责任与过错责任原则的异同。(中财 2004 年研)（分数：2.00）_10.简述侵权法上过失的概念及其主要判断方法。(人大 2010 年研)（分数：2.00）_1

3、1.简述不可抗力事件的特征。(中央党校 2009 年研)（分数：2.00）_12.简述侵权行为中的补充责任与连带责任的异同。(中财 2007 年研)（分数：2.00）_13.判断：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为时。行为人应承担连带责任。(南开大学 2011 年研)（分数：2.00）_14.简述侵权责任与不当得利返还责任的竟合。(北科 2010 年研；南开大学 2006 年研)（分数：2.00）_15.简述人身损害赔偿中精神损害抚慰金的种类及适用。(人大 2009 年研)（分数：2.00）_四、案例分析题(总题数：3，分数：22.00)从 2003 年至 2005 年，甲一直在 A 商

4、店购买“三中”牌奶粉给其儿子食用。2008 年，甲从新闻报导中得知 2003 年至 2005 年生产的“三中”牌奶粉均含有三聚氰胺，甲带其儿子去医院检查，发现孩子的身体已经因为食用含有三聚氰胺的食物造成伤害。经过调查得知，2003 年至 2005 年生产的“三中”牌奶粉是由B 公司生产，但“三中”牌商标是由 c 公司所有。(首都经贸 2009 年研) 根据上述案情请回答：（分数：8.00）(1).甲的儿子对 A 商店是否享有损害赔偿请求权?请说明理由。（分数：2.00）_(2).甲的儿子对 B 公司是否享有损害赔偿请求权?请说明理由。（分数：2.00）_(3).甲的儿子对 C 公司是否享有损害

5、赔偿请求权?请说明理由。（分数：2.00）_(4).甲的儿子的损害赔偿请求权的诉讼时效是否已过?请说明理由。（分数：2.00）_甲房地产公司(下称甲公司)与乙建筑公司(下称乙公司)达成一项协议，由乙公司为甲公司承建一栋商品房。合同签订后，为筹集工程建设资金，甲公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款 4000 万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。 乙公司将部分施工任务交给丙建筑公司施工。丙公司施工时未对通行工地的道路设防护措施，行人陈某路过时，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将陈某砸成重伤，花去医药费 5000 元。 甲公司在施工开始后即进行商品房预售。梁某购买了 3 号楼

6、501 号房屋，预交了 10 万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，甲公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给梁某的事实。(首都经贸2010 年研) 问：（分数：10.00）(1).对于陈某的损失。应当由谁承担责任?为什么?（分数：2.00）_(2).对于陈某的赔偿。应当适用何种归责原则?依据是什么?（分数：2.00）_(3).乙公司应承担何种性质的保证责任?为什么?（分数：2.00）_(4).梁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼。要求甲公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持?为什么?（分数：2.00）_(5).如

7、果甲公司不能向乙公司支付工程款，乙公司可对甲公司提出什么请求?（分数：2.00）_“红月”是一个根据韩国的一部同名漫画小说的故事情节改编的大型的多人网络在线游戏。2001 年前后，李某开始迷恋“红月”游戏。从李某买第一张“红月”游戏卡开始，便把自己的业余时间几乎全部交给了网络游戏“红月”。李某在“红月”游戏中成为一个拥有许多高级装备的知名玩家。但是，2003 年的 2月，李某上线到游戏里一看，发现所有游戏中的虚拟装备，也就是游戏中人物的武器、服装和药品等道具均被劫空，李某丢失的装备，包括能加强攻击力和防御力的战神甲、生化头盔、生化盾牌、生化裤子等十件。而游戏中的虚拟装备，尤其是高级别的装备，它

8、的获得不是一件很容易的事。它需要长时间的连续游戏，需要投入大量的时间和精力，甚至还需要一点运气。李某无奈向游戏运营商北京北极冰科技有限公司求助。依据李某提出的要求，该公司经核查发现，李某提到的游戏装备，的确是被转移到了其他玩家的账号下面。但因为无法确定这些装备是如何被转移的，因此，对李某提出的冻结对方账号的要求，运营商表示不能满足。后双方经多次协商未果，李某遂向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求游戏运营商北京北极冰科技有限公司：(1)赔偿所有丢失的虚拟装备，合计人民币计千元以上；(2)赔偿购买游戏卡、交通费等费用；(3)赔偿精神损失费 10000 元。(中财 2005 年研) 试问：（分数：4

9、.00）(1).李某的请求能否获得支持?（分数：2.00）_(2).如何看待网络虚拟财产保护?（分数：2.00）_民法历年真题汇编 1 答案解析(总分：52.00，做题时间：90 分钟)一、名词解释题(总题数：3，分数：6.00)1.侵权责任构成(人大 2011 年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：侵权责任是指因侵权行为发生的民事责任。侵权责任构成要件，是指行为人承担侵权责任必须具备的条件。大陆法系民法上的侵权责任的形式只有损害赔偿一种，侵权责任的一般构成要件即侵权损害赔偿责任的一般构成要件，包括侵害行为、损害事实、侵害行为与损害事实之间有因果关系和行为人过错四个方面。 我国侵权责

10、任法上的侵权责任构成要件因责任形式的不同而存在差异。我国侵权责任法第 15 条专门规定了多元化的侵权责任方式，即停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉。)解析：2.民事损害(南京师大 20l0 年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：损害，是指侵权行为给受害人造成的不利后果。无损害即无责任。损害包括财产损害、人身伤害和精神损害。损害成其为侵权法上的损害事实必须具备三个条件：损害的可补救性；损害的确定性；损害对象的合法性。)解析：3.共同侵权(人大 2012 年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：共同侵权行为，是指两个或者两个以

11、上的行为人，由于共同过错致人损害的，应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为具有如下特征： (1)主体的复数性。复数性，是指共同侵权行为的加害人为两个或者两个以上。 (2)过错的共同性。共同侵权行为中的“共同”应为主观过错的共同性，即共同侵权行为的加害人主观对损害后果的发生存在共同的故意或者过失。 (3)结果的同一性。同一性，是指数个加害人的侵权行为造成一个、不可分割的损害后果。 (4)责任的连带性。连带性，是指共同侵权人对受害人承担连带责任。)解析：二、论述题(总题数：4，分数：8.00)4.试述共同危险行为。(浙大 2006 年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)共同危险行

12、为，又称准共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人实施可能造成他人损害的危险行为并实际致人损害，而无法确定加害人的侵权行为。 (2)共同危险行为的责任承担 由于无法确定加害人，法律推定各行为人的行为与损害后果都存在因果关系。因此，各行为人都是加害人，并承担连带责任。根据 2001 年最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定第 4 条第 7项和 2003 年最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 4 条的规定，加害人可以举证证明推翻因果关系的推定，即加害人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。共同危险制度的宗旨在于强化对受害人的保护，而且危险行为使他人承

13、受极有可能遭受损害的危险，足以证明行为人存在过错，危险行为人不能仅仅证明其行为与损害后果不存在因果关系而免责，而必须证明谁是真正的行为人方可免责。侵权责任法第 10 条明确规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”)解析：5.论我国制定侵权责任法的意义与该法的主要规范内容。(中财 2010 年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)我国制定侵权责任法意义 侵权责任法是民法典的组成部分，它的完成标志着民法典的主体部分已经完成了。该法的颁布实施，不仅向制定完备

14、的民法典迈出了关键一步，而且突出了对人的生命健康的法律关怀；不仅明确了调整当前一些社会矛盾的法律原则，而且为建立更加公正、公平、稳定、和谐的社会关系迈出了坚定步伐。 侵权责任法的颁布对于保护公民民事权利的实现、保障民事责任的承担具有现实意义。侵权责任法这部法律对整个侵权责任的问题做了全面系统的规定，尤其是在很多制度上有所创新。这在立法上得以规定，对中国公民的基本民事权利的保护起到非常重要的作用。而且这样的一部立法，更重要的是彰显了公民的权利意识，同时也强化了责任意识、义务意识。 侵权责任法的颁布，更能为我国司法裁判提供法律位阶效力的指导准则，有助于司法裁判的正确和司法统一的实现。作为一部全国性

15、法律，该法对保护公民民事权益做出了全方面、多层次、立体化的规定，内容涉及百姓生活的诸多方面，与公众利益息息相关。它既是我国民事领域立法的重大成就，也是人权法律保护的重大成果。对保障人权，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为具有重要意义。 (2)我国侵权责任法的主要内容 侵权责任法的主要内容可以从两个大的方面来理解和认识： 侵权法的总则部分。即侵权法的一般规定、责任构成和责任方式、不承担责任和减轻责任的情形、关于责任主体的特殊规定等。其中，在一般规定中，明确列举了物权、人身权等各类为侵权法保护的权利类型；在责任构成方面，确立了过错责任和无过错责任为两大主体的归责方式；同时还规定了受害人故意等免责事由

16、。 侵权法的分则部分，列举了 11 种侵权行为类型和准侵权行为类型，涉及产品缺陷、交通事故、医疗损害、环境污染、网络侵权、动物致人损害等内容。这是立法上采用类型化立法非常成功的典型，为民事裁判和当事人行为提供了明确的指导规范。在本部分，还规定了产品召回制度、精神损害赔偿，并强化了对未成年人的保护。本法还制定了很多富有创新点的条文。例如，该法第一次明确规定了精神损害赔偿。例如，该法确立了同命同价赔偿原则，体现了权利平等和社会公正。可以说，侵权责任法上述亮点的一个核心，即突出了对公民个人权利的保护，它是我国既往保护公民个人权利的集大成者。)解析：6.民法通则第 130 条规定：二人以上共同侵权造成

17、他人损害的，应当承担连带责任。试用民法原理分析该条法律规定。(北科 2010 年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：该条款是关于共同侵权行为的法律规定。有关共同侵权行为的概念和特征具体分析如下： (1)共同侵权行为的概念 共同侵权行为，是指两个或者两个以上的行为人，由于共同过错致人损害，或者虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的，应当承担连带责任的侵权行为。如教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆人和行为人构成共同侵权人。 (2)共同侵权行为的特征 主体的复数性。共同侵权行为区别于单独侵权行为的首要特征是其主体构成上的复数性。复数性，是指共同侵权行为的加害人为两个或者两个以上。单

18、独侵权行为的加害人为一人。 过错的共同性。共同侵权行为中的“共同”应为主观过错的共同性，即共同侵权行为的加害人主观对损害后果的发生存在共同的故意或者过失。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 3 条第 1 款明确规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，构成共同侵权行为。但是，该条款还规定两个或者两个以上的行为人虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的，亦构成共同侵权。 结果的同一性。同一性，是指数个加害人的侵权行为造成一个、不可分割的损害后果。换言之，数个加害人的侵权行为的损害后果只有一个，而且各侵权行为与损害后果之间存在因果关系。 责任的连带性。 a连带性，

19、是指共同侵权人对受害人承担连带责任。受害人有权请求加害人中的任何一人或者数人承担全部损害赔偿责任，任何加害人都有义务向受害人负全部赔偿责任。如果受害人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人为被告。 b受害人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。加害人中的任何一人或者数人向受害人清偿全部责任后，免除其他加害人对受害人的民事责任。 c承担责任超过自己应当承担的份额的加害人，有权向其他加害人追偿。共同侵权中，加害人之间的责任分配，通常根据各自的过错程度及其行为与损害后果之间的因果关系确定，责任难以确定的，推定各共

20、同加害人承担同等责任。)解析：7.我国侵权责任法第 7 条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错。法律规定应当承担侵权责任的。依照其规定“。请分析该条规定的是什么侵权责任归责原则，并说明这一原则的含义和适用该原则的意义。(中财 2011 年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：该条规定的是严格责任归责原则。 (1)严格责任原则的含义 严格责任，是指基于法律的特别规定，受害人能够证明所受损害是加害人的行为或者物件所致，加害人就应当承担民事责任，加害人能够证明存在法定抗辩事由的除外。 严格责任的构成要件有四项：一是行为；二是受害人受有损害；三是行为与损害之间存在因果关系；四是不

21、存在法定的免责事由。 严格责任的特点在于：不考虑行为人的过错；不是绝对责任，行为人可以主张存在免责事由；适用严格责任的，赔偿数额上可能存在限制；适用有明确的限制，即主要适用于民法通则、侵权责任法规定的特殊侵权责任。 (2)侵权责任法第 7 条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”无过错责任归责不考虑加害人和受害人的过错。虽然本条规定的是“不论行为人有无过错”，但是在确定责任时仍考虑受害人的故意或者重大过失，从而减轻或者免除行为人的责任，因此将本条规定解释为“严格责任”更为严谨，而不是无过错责任。 (3)使用该归责原则的意义 严格责任原则是

22、机器大生产时代的产物，随着机器设备的大量使用，侵权事件激增，并且受害者往往处于弱势的地位，让侵权人承担严格责任，能够使得弱势一方受到更好的保护。 严格责任旨在使处于优势地位的一方承担更多的责任，以保护不特定的处于弱者地位的民事主体的利益。严格责任原则在具体适用中还有两个程序法上的意义： 是减轻原告方的负担，受害人无需对加害人的过错进行举证和证明； 是简化诉讼程序，法庭不必对有关加害人的过错进行听证审理。)解析：三、简答题(总题数：8，分数：16.00)8.简述缔约过失责任与侵权责任的区别。(中财 2005 年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方

23、因其违反诚实信用原则所产生的义务，给对方造成损失所应承担的损害赔偿责任。侵权责任是指行为人因过错而实施侵权行为所应当承担的民事法律后果。二者的区别主要表现为以下几方面： (1)二者所违反的义务不同。缔约过失责任违反的是先合同义务；侵权责任违反的是法定义务。 (2)二者的构成要件不同。缔约过失责任的构成要件包括：当事人之间存在先合同义务；当事人一方违反先合同义务；对方因一方违反先合同义务而受有损害；违反先合同义务的一方有过错。而侵权责任的构成要件则更为严苛，包括：侵权行为；损害事实；因果关系；主观过错。 (3)二者的责任内容不同。缔约过失责任中，责任人赔偿的是相对方信赖利益的损失，赔偿的是其直接

24、财产的减少；侵权责任中，责任人赔偿的是相对方所受的损害，包括直接利益的损失、间接利益的损失，以及精神损害赔偿，其赔偿范围更广。)解析：9.简析过错推定责任与过错责任原则的异同。(中财 2004 年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：过错责任原则，又称过失责任原则，它以行为人的过错作为归责的根据和最终要件。 过错推定责任原则，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，才可以不承担责任。 (1)二者的相同点 二者的本质都是过错责任原则，都以行为人的过错为承担责任的前提，依过错程度确定责任范围，即在混合过错的情况下，考虑加害人和受害人之间的过错程度

25、并进行比较，通过适用过错相抵规则确定加害人和受害人的责任范围；在共同过错的情况下，考虑共同侵权人的过错程度，或者数人在无意思联络而共同实施侵权行为的情况下，考虑各侵权人的过错，从而确定各自与其过错相适应的民事责任。 (2)二者的不同点 二者在举证责任的分配上不同。过错责任原则采取“谁主张谁举证”的原则，因此受害人需就其主张负举证责任；在过错推定责任中，举证责任发生了倒置，受害人无需就行为人的过错负举证责任，被告只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由才可以免责。 过错的轻重对责任的影响不同。过错责任原则将过错区分为不同的程度，据此确定行为人责任的大小与轻重；在过错推定的情况下，由于行为人

26、的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，因而难以确定过错的程度。所以在过错推定责任中，过错程度对责任的大小及轻重没有影响。 过错责任严格区分受害人的过错与行为人的过错，在混合过错中根据当事人双方的过错程度确定双方各自应承担的责任。由于在过错推定责任中难以确定行为人的过错程度，所以也就无法对行为人与受害人双方的过错程度进行比较。在适用过错推定的特殊侵权行为中，即使能够证明受害人对于损害的发生也有过错，也不能因此而免除行为人的责任，除非损害完全是由受害人的故意引起的。)解析：10.简述侵权法上过失的概念及其主要判断方法。(人大 2010 年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)侵

27、权法上过失的概念 过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。我国民法通说将过失分为重大过失和一般过失。所谓重大过失，是指行为人极为疏忽大意的情况；而一般过失则是指尚未达到重大过失的过失。在我国民法上，一般将故意和重大过失相提并论。 法律对行为人提出了较高的注意义务，结果行为人没有达到该较高的注意义务，但是却达到了一般人的注意义务，此时就认定为构成一般过失；假设行为人不仅未达到该较高的注意义务，同时连一般人的注意义务都没有达到，就认定为构成重大过失。 (2)过失判断的主要方法 主观标准，指通过判定行为人主观心理状

28、态来确定其有无过错。如果行为人“主观上无法预见自己的行为引起的后果，他对此结果则不负任何责任；相反，如果他能够预见这种结果，就要承担责任。” 客观标准，指以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错。客观标准注重的是对行为人的外部行为的考虑，而不是对行为人的内在心理状态的检验。过失的客观化。根据过失的定义，对过失进行判断时需要明确所谓的“应当预见标准”。这种“应当预见标准”为行为人设置了注意义务。违反这种注意义务，就可能构成过失。每个人的情况不同，因此“应当预见标准”也可能不同。过失的客观化表现在以下两方面： a法律假设一个理性的一般人的注意程度作为标准。在一般意义上而言，以

29、一个理性人在当事人所处情境下所作的反应作为注意标准。 b法律规定了很多的行为标准，例如交通规则，如果违反这些行为标准，则构成过失。在道路交通安全法中，过错就是根据违章来认定的。 过失判断的经济分析方法。汉德公式是美国著名法官汉德提出的关于过失认定的著名公式。汉德公式的基本含义是：如果被告预防损失的成本要低于给他人造成损失的成本，此时被告就有义务采取预防措施；如果没有采取预防措施导致了损失的发生，那么被告就被认为是有过失的。)解析：11.简述不可抗力事件的特征。(中央党校 2009 年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗

30、力造成他人损害的，一般不承担民事责任，但法律另有规定的除外。不可抗力事件具有以下特征： (1)不能预见，指根据现有的科学技术水平，一般对事件的发生没有预知的能力。 (2)不能避免，指当事人客观上不能阻止这一意外情况的发生。 (3)不能克服，指当事人已经尽最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能克服由此造成的损害后果，它表明某事件的发生及其损害后果具有必然性。)解析：12.简述侵权行为中的补充责任与连带责任的异同。(中财 2007 年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：补充责任是指因同一债务，在应承担清偿责任的主责任人财产不足给付时，由补充责任人基于与主责任人的某种特定法律关系或因为存

31、在某种与债务相关的过错而承担补充清偿的民事责任。连带责任，是指债权人有权向多个债务人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个债务人都有义务向债权人负全部的清偿责任；多个债务人中的一个或数个已全部清偿了债务后，则免除其他债务人的清偿责任。 (1)二者的相同点 二者都为复数之债，存在数个独立的给付责任。 (2)二者的区别 补充责任虽是复数之债，但有主责任人和补充责任人的划分，其中的补充责任是依附于主责任才成立的，并非一个完全独立的责任。而连带之债中无此区分，各责任完全独立。 二者在内部责任上存在不同：补充责任人与主责任人之间不存在内部责任份额的划分；而连带责任的各责任人内部可能存在责任份

32、额的划分。 二者在外部责任上存在不同：补充责任中权利人必须先向主责任人请求责任承担，在主责任人无力承担时才可以向补充责任人主张；连带责任中债权人可以向多个债务人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个债务人都有义务向债权人负全部的清偿责任。 连带责任须在法律有明文规定或当事人有明确约定时才可适用，而补充责任则是基于与主责任人的某种特定法律关系或因为存在某种与债务相关的过错而承担补充清偿的民事责任，不以法律明文规定或当事人的明确约定为成立的要件。)解析：13.判断：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为时。行为人应承担连带责任。(南开大学 2011 年研)（分数：2.00）_正确答案

33、：(正确答案：上述说法错误，具体分析如下： 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为分为三种情况：一是数人共同故意或者过失构成共同侵权的情况；二是二人以上分别实施侵权行为，侵权行为指向一个对象，但侵权人没有意思联络亦无共同过失的情况；三是数人实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害。对于第一种情况原则上行为人应当承担连带责任；在第二种情况中应当由侵犯人按照责任大小承担责任，而不承担连带责任；在第三种情况中则更为复杂，若是能确定具体侵权人则由侵权人承担责任，若无法确定具体侵权人的，则由行为人承担连带责任。因而题中说法不正确。侵权责任法对于共同侵权和分别侵权做出了不同的

34、规定。 (1)侵权责任法第 8 条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。可见，这条规定的是承担连带责任的数人侵权行为即共同侵权行为。 (2)侵权责任法第 12 条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均分担责任。可见，此条规定的是承担按份责任的数人侵权行为。 (3)侵权责任法第 lO 条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。)解析：14.简述侵权责任与不当得利返还责任的竟合

35、。(北科 2010 年研；南开大学 2006 年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：侵权责任与不当得利返还责任的竞合，是指加害人因侵权行为取得利益同时符合侵权责任和不当得利返还责任的构成要件而产生的责任竞合现象。关于侵权责任和不当得利返还责任竞合的构成要件和情形分析如下： (1)侵权责任和不当得利返还责任的构成要件 加害人因过错实施侵权行为致人损害。这是侵权责任和不当得利返还责任竞合产生的前提条件。 取得不当利益。即加害人因侵权行为获得利益。获得利益包括财产的增加和应当减少的未减少。 (2)实践中，因侵权行为发生不当得利的情形主要有： 无权有偿处分。即加害人未经权利人同意，将权利人的

36、财产有偿转让给第三人或者许可第三人使用。有偿处分是加害人取得利益的前提，也是构成不当得利返还责任的条件；无权处分则是构成侵权责任的条件。 非法出租。即加害人未经权利人同意，将权利人的财产交付第三人使用、收益，并收取租金，且无合法抗辩事由。承租人在租赁期间擅自转租获得利益不构成不当得利。因为，转租是承租人使用、收益的方式之一，法律要求转租须经出租人同意的目的在于保护出租人对租赁物的控制和支配。而且，允许出租人请求返还不当得利，则出租人获得双重租金，显失公平。但承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同，并要求承租人赔偿因转租造成的损失。 非法使用并收益。即加害人未经权利人同意，使用权利人的财

37、产或者权利并获得利益，且无合法抗辩事由。例如，非法占用他人房屋，使自己本应支付的租金而没有支付。)解析：15.简述人身损害赔偿中精神损害抚慰金的种类及适用。(人大 2009 年研)（分数：2.00）_正确答案：(正确答案：(1)精神损害抚慰金的概念 精神损害抚慰金是指受害人或者死者近亲属因受害人的生命权、健康权、名誉权、人格自由权等人格权利益遭受不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦、精神反常折磨或生理、心理上的损害(消极感受)而依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用。 (2)精神损害抚慰金的种类 因非法侵害自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权以及其他违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益而支付的精神损害抚慰金。 因非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害而支付的精神损害抚慰金。 以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；或者以非法披露、利用死者隐私，