[司法类试卷]国家司法考试卷四（民法）模拟试卷16及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 16 及答案与解析一、分析题1 甲公司向乙公司购买价值 50 万元的彩电，合同约定甲公司先预付 20 万元货款，其余 30 万元货款在提货后 3 个月内付清，并由丙公司提供连带保证担保，但未约定保证范围。提货 1 个月后，甲公司在征得乙公司同意后，将 30 万元债务转移给尚欠其 30 万元货款的丁公司。对此，丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时，乙公司要求丁公司偿还 30 万元货款及其利息，而丁公司因违法经营被依法查处。法定代表不知去向，公司的账户被冻结。于是，乙公司找到丙公司，要求其承担保证责任，丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司，遂以此为由拒绝承

2、担责任。双方为此发生争议，乙公司诉诸法院。问：(1)丙公司保证担保的范围应如何确定?(2)甲公司转让债务的行为是否有效? 为什么?(3)丙公司是否应继续承担保证责任? 为什么?(4)若乙公司将其 30 万元债权依法转让给戊公司，而未经保证人丙公司同意的，则丙公司是否继续承担保证责任?为什么?2 甲公司的一分公司未经甲公司的授权，擅自为 A 公司的 30 万元债务提供了连带责任保证，A 公司的债权人没有过错。后 A 公司不能履行债务，债权人要求一分公司承担保证责任。一分公司的财产只有 15 万元。二分公司有甲公司的书面授权，但授权不明，二分公司为 B 公司的 40 万元债务提供了一般保证。后 B

3、 公司不能履行债务，其债权人要求二分公司承担保证责任，但该分公司以书面授权不明为由主张保证合同无效，拒绝承担保证责任。甲公司的市场部分别为 C 公司的 10 万元债务和 D 公司的 20 万元债务提供了连带责任保证，但 C 公司的债权人知道保证人是甲公司的职能部门，D 公司的债权人不知道保证人是甲公司的职能部门且无过错。后 C、 D 二公司均不能履行债务，二公司的债权人均要求甲公司承担保证责任。请问对上述情况应如何处理?3 1996 年 11 月 19 日，工商银行某支行与某市东方工贸公司签订一份借款合同。双方约定：工商银行某支行借给东方工贸公司 300 万元，借款期限自 1996 年 11月

4、 20 日至 1997 年 5 月 20 日，利率按月息 924计算。同时，工商银行某支行与某市新型建材公司签订一份担保合同，合同规定，由新型建材公司为上述借款合同承担一般担保责任。两份合同签订后，工商银行某支行履行了出借 300 万元的义务可到期后东方工贸公司却未能如约履行还本付息的义务。为此，工商银行某支行诉至某人民法院，请求判令借款方东方工贸公司还本付息。1998 年 5 月 18 日经人民法院调解，工商银行某支行、东方工贸公司、新型建材公司达成了于 1998年 8 月 30 日前偿还借款本息的协议。之后，因东方工贸公司没有按期履行调解协议，工商银行某支行便向人民法院递交了执行申请书。可

5、是，此时东方工贸公司早已人去楼空。在此情况下，工商银行某支行请求新型建材公司承担还本付息的责任。问：(1)新型建材公司的担保是一种什么样担保方式?(2)新型建材公司应否承担担保责任，为什么?4 A 公司计划开发一个新项目，筹集资金后尚缺 300 万元。1998 年 5 月，A 公司与某银行签订了借款 300 万元的合同；并由 B 公司提供了担保；但 B 公司感到300 万元的担保不是一个小数字，要求 A 公司再找一方提供反担保。于是 A 公司找到 C 公司向 B 公司作了反担保，并签订了合同。A 公司计划投产后，效益不佳，一直处于亏损状态。1999 年 8 月，银行在催债未果的情况下通过法院强

6、制执行，从 B 公司账户划走资金 170 万元；B 公司就此向法院起诉了 A 公司与 C 公司。问：法院应该如何审理此案?试用有关担保法原理进行分析。5 乙公司欠甲公司 200 万元，甲公司欠丙公司 180 万元，丁公司欠乙公司 200 万元。现乙、丁两公司达成协议，由丁公司向甲公司清偿乙公司的 200 万元债务，乙、丁间债权债务关系消灭。该协议经甲公司同意。后甲公司又与丙公司达成协议由丁公司向丙公司清偿 200 万元，甲、丙间的 180 万元债权债务消灭。根据上述案情，请回答下列问题：(1)乙、丁间协议的性质是什么? 该协议是否生效?(2)甲、丙间协议的性质是什么? 丙公司因此获利 20 万

7、元，是否违法? 若甲公司未将此事通知丁公司，该协议是否已生效?(3)若甲公司未将此事通知丁公司，丁公司向甲公司为清偿，甲公司接受，该种清偿是否有效? 此时应如何救济丙公司 ?(4)若甲公司已通知丁公司，但丁公司忘记此事，仍向甲公司为清偿，甲公司接受，该种清偿是否有效? 此时应如何救济丙公司 ?甲、丁间为何种法律关系 ?(5)如果丁公司不能清偿债务，丙公司能否要求乙公司承担连带责任?6 甲木材公司与乙家具公司签订了一份木材买卖合同。合同约定，合同总价款 50万元。乙家具公司先支付 10的货款即 5 万元，甲木材公司送货后 15 日内，乙家具公司付清全部货款。乙家具公司先支付了 5 万元，甲木材公

8、司送货后，由于家具公司销路不畅，遂与甲木材公司协商，由丙公司承担 20 万元的债务，甲木材公司同意了。据此，请回答下列问题。(1)丙公司的地位为何? 其加入债务人，如果没有取得甲木材公司的同意，而只是通知甲木材公司，是否发生效力?(2)设丙公司加入后，以甲木材公司欠其前次购买木材支付了预付款而没有给付木材为由主张债务抵销；应具备什么条件?(3)若合同履行期限届至，而甲木材公司突然从其住所地消失，则乙丙两个公司应如何履行自己的义务?二、论述题7 债权的性质及其一般效力。(中国政法大学 2003 年研究生入学考试题)8 试述选择之债的履行。9 论述债权人的代位权。(西北政法大学 2001 年研究生

9、入学考试题、西南政法大学2008 年研究生入学考试题“债权人的代位权的条件、行使方式及效力”)10 试述债权人撤销权的成立要件。11 如何理解债权让与的条件?三、名词解释12 情势变更原则13 债的保全(西北政法大学 2007 年研究生入学考试题)14 撤销权15 债的担保16 一般保证17 先诉抗辩权18 债的移转19 债权让与(清华大学 2013 年研究生入学考试题)20 债务承担(清华大学 2006 年研究生入学考试题)21 债的概括承受四、简答题22 简述合同相对效力原则及其突破。(北京大学 2006 年、2009 年研究生入学考试题)23 简述区分按份之债和连带之债的意义。24 简述

10、特定物之债和种类物之债的分类及其意义。25 如何理解债的履行?26 简述代物清偿的要件。27 简述定金合同的成立要件。28 何为抵销? 抵销应具备什么条件 ?29 简述债权让与的法律特征。30 简述债务承担的条件。国家司法考试卷四（民法）模拟试卷 16 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 (1)丙公司应对全部债务承担责任。担保法第 21 条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。”本案中，丙公司与乙公司在保证合同中，对保证范围未作约定，因此依本条规定应对

11、全部债务承担责任。即丙公司应对甲公司欠乙公司的 30 万元主债务及利息等承担全部保证责任。(2)有效。 民法通则第 91 条规定：“ 合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。”本案中，甲公司经乙公司同意，将其欠公司的债务转让给丁公司，因此，甲公司与丁公司间的债务转让具有法律效力。(3)丙公司不继续承担保证责任。担保法第 23 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。” 本案中，乙公司许可甲公司转让债务给丁公司，但未取得保证人丙公司的同意，所以丙公司不继续承担保证责任。(4)丙

12、公司在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。担保法解释第 28条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担担保责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本案中，当事人没有此种约定，故丙公司应在原保证担保的范围内对戊公司承担保证责任。【知识模块】 民法2 【正确答案】 (1)担保法解释第 17 条第 1 款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”担保法第 5 条第 2 款规定：

13、“ 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”据此，在本案中，一分公司由于没有甲公司的书面授权，擅自为他人提供保证，其与 A 公司的债权人订立的保证合同无效：同时因为 A 公司的债权人对此并无过错，A 公司不能履行债务，因此给债权人造成的损失应当由一分公司承担过错责任。因保证合同无效，一分公司的责任不是基于保证合同，而是基于过错和法律的规定，故 A 公司的债权人要求一分公司承担保证责任，应不予支持。如果 A 公司的债权人变更诉讼请求，要求一分公司赔偿因过错导致保证合同无效而造成的全部损失，以及因丧失获得合格保证人的机会所遭受的损失，则应予支持

14、。因为一分公司承担的是连带保证责任，故其承担责任不以主合同经过审判或仲裁并就 A 公司的财产强制执行未果为前提。此外，担保法解释 第 17 条第 3 款规定：“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”因一分公司只有 15 万元财产，所以，不足部分应由甲公司承担。(2)担保法解释 第 17 条第 2 款规定：“ 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。”据此，在本案中，二分公司有甲公司的书面授权，因此，其与 B 公司债权人订立的保证合同有效。故二分公司以书面授权不明为由

15、主张保证合同无效的主张，应不予支持。但由于二分公司对 B 公司的全部 40 万元债务承担的是一般保证责任，因此，B 公司的债权人只有在主合同经过审判或仲裁，并就B 公司的财产强制执行而未获清偿的情况下，才可以要求二分公司就未获清偿的部分承担保证责任。本案中 B 公司的债权人在主合同未经过审判或仲裁的情况下，即直接要求二分公司承担保证责任二分公司可以行使先诉抗辩权。(3)担保法解释 第 18 条规定：“ 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保

16、法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”而根据担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定，如债权人有过错，即债权人知道或应当知道保证人是企业法人的职能部门，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人无过错，即债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由企业法人承担过错责任。在本案中，因甲公司的市场部是企业法人的职能部门，故其与 C 公司的债权人和 D 公司的债权人订立的保证合同均无效。 C 公司的债权人明知甲公司的市场部为甲公司的职能部门，仍订立保证合同，因此，由此而造成的损失，由 C公司的债权人自己承担。D 公司的债权人要求保证人承担保证责任的请求，因保证合同无效而得不到支持。

17、如果其变更请求，要求甲公司承担损害赔偿责任，则由于D 公司的债权人不知道甲公司的市场部是甲公司的职能部门且无过错，因此，对于因保证合同无效而造成的损失，包括直接损失和间接损失，甲公司均应承担赔偿责任。而且由于甲公司的市场部与 D 公司的债权人订立的是连带保证责任合同，所以，甲公司对于 D 公司的债权人的损失的赔偿责任，不以主合同经过审判或仲裁并就 D 公司的财产强制执行未果为前提。【知识模块】 民法3 【正确答案】 (1)新型建材公司与工商银行某支行所签订的担保合同是一般保证方式。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权

18、人可以拒绝承担保证责任。(2)本案工商银行某支行在主债务人到期不履行的情况下，通过诉讼与债务人、保证人达成协议是正确的，在主债务人无法履行的情况下，债权人请求保证人承担保证责任是符合一般保证的法律规定的。为此，新型建材公司应向工商银行某支行承担还本付息的民事责任。新型建材公司承担保证责任后，有权向东方工贸公司追偿。【知识模块】 民法4 【正确答案】 法院应判决 C 公司偿付 B 公司 170 万元；A 公司尚未偿还银行的130 万元的本息，应由法院强制 B 公司履行；B 公司履行后，再要求 C 公司偿付。本案涉及反担保。所谓反担保，是指反担保人向主合同的担保人提供的担保，也就是担保的担保。在存

19、在反担保关系的场合，共包括一个主合同和两个担保合同，这三个合同既相互联系又相互独立：(1)主合同，就是基础合同。双方当事人分别为债权人和债务人。(2)担保合同，这是主合同的从合同。在担保合同中，分别有债权人、担保人、债务人三方当事人。担保人的担保责任主要是保证债务人能及时偿还债务，在债务人不履行时，由担保人代为履行或承担连带责任。(3)反担保合同，这可以说是担保合同的从合同。在反担保合同中，分别有担保人、债务人、反担保人三方当事人。在这里，担保人成为债权人，反担保人的担保责任主要是在担保人代替债务人履行债务之后，保证债务人能及时向担保人偿还其代为履行的债务，若债务人未按时履行此债务，则由反担保

20、人代为履行或承担连带责任。反担保合同实际上就是担保合同，只不过合同中的债权人是主合同下原担保合同的担保人而已。因此，反担保合同的反担保人担保责任的履行应以担保合同中担保人的担保责任已履行为前提。本案中，B 公司是主合同的担保人，故应对 A 公司所欠银行债务承担保证责任。同时 C 公司作为反担保人，有义务保证债务人 A 公司及时向担保人 B 公司偿还其代为履行的债务，若 A 公司未按时履行此债务则 C 公司应代为履行或承担连带责任。本案中，A 公司已处于亏损状态，不可能按时偿还 B 公司代其履行的债务，故 C 公司应代其偿还。对于 A 公司尚未偿还银行的 130 万元的本息，因 B 公司是担保人

21、，应由其清偿；同样，基于反担保原理，B 公司在清偿了这部分债务后，有权要求反担保人 C 公司偿还。【知识模块】 民法5 【正确答案】 (1)乙、丁间协议有两种性质：一是债务承担，由丁承担乙的债务；一是代物清偿，丁的原定给付是向乙给付货币，现以承担乙的债务代替，债务承担生效后，乙、丁间债的关系消灭。乙、丁间协议生效。根据合同法，债务承担在债权人同意后生效，本案债权人甲公司已经同意。(2)甲、丙间协议也有两种性质：一是债权转让，甲将对丁的债权转让给丙；一是代物清偿，甲的原定给付是给付货币，现以给付对丁的债权代替，该债权转让生效，甲、丙间债的关系消灭。丙公司并不违法。因为法律并无债权转让不得谋利的强

22、行性规定，而且也不应有此规定；丙在获利同时，也承担了丁支付不能的风险。该协议已经生效。根据合同法，债权转让只要双方达成合意即可生效，通知债务人只是对债务人的生效要件。(3)该种清偿有效。债权转让未通知债务人，对债务人不生效力，丁公司的债权人仍是甲公司，该种清偿自然有效。此时，甲对丙构成不当得利，丙可请求甲退还该给付。(4)该种清偿无效。债权转让通知债务人后，对其发生效力，因此，丙公司已成为新债权人，丁公司向甲公司为清偿，对丙公司自然无效力。丙公司可请求丁公司为原定之给付。丁公司对甲公司的清偿为非债清偿，在甲丁间成立不当得利之债的关系。(5)丙公司不能要求乙公司承担责任。因为乙公司只应承担债权本

23、身的权利瑕疵担保责任，对丁公司的清偿能力并不负责。本案中转让的债权合法、有效，并无瑕疵可言。【知识模块】 民法6 【正确答案】 (1)丙公司在本案中处于并存的债务人的地位。其加入债务人的行为称为并存的债务承担。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而，原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。(2)丙公司与甲木材公司之间的债权债务抵销应具备下列条件：必须双方当事人互负债权债务；债权债务已经到期； 同种的债权债务。(3)对于甲公司的突然消失，无法履行债务时，可以采用提存的方法消灭债务。【知识模块】 民法二、论述题7 【正确答案】

24、债权的性质可从以下几点来理解：(1)债权是财产权。债权是在交换或分配各种利益时产生的权利，其给付须以财产或可以评价为财产的利益为主要内容。故从权利的内容来看，债权属于财产权。(2)债权是请求权。债是特定人之间的法律关系，债权的实现无不需要债务人的协助，故债权是债权人请求债务人为特定行为的权利。因而从权利的作用来说，债权属于请求权。当然，除请求权外，债权于特殊情形时，还有代位权、撤销权、解除权等，但以请求权的作用范围为最大，也最为普遍。(3)债权是对人权。所谓对人权并不是说债权人对债务人的人身享有支配权，而是指债权人对其债权，原则上只能请求债务人履行，而不能直接请求第三人履行。因此从债权人之相对

25、义务主体的特定性来说，债权属于对人权，这一性质也被称为债权之相对性。债权的效力是指债权在债的关系中所具有的作用。债权的效力包括债权的请求力、执行力和保持力这样三个方面。(1)债权的请求力，是指债权人有依其债权请求债务人履行债务的效力。请求力有广义与狭义之分。广义上的请求力包括诉讼上及诉讼外的请求力；狭义上的请求力仅指诉讼外的请求力。诉讼上的请求谓之诉权，诉讼外的请求谓之请求权。诉讼上的请求须以实体法上的请求权为依据：实体法上的请求权须以诉权之请求公力救济为支撑。所以，债权的请求力既是民法上的效力，也是诉讼法上的效力，属于广义上的请求力。(2)债权的执行力，是指债务人不履行债务时，债权人有通过执

26、行程序强制实现其给付利益的效力。在债的关系运行时，法律赋予债权人对其债权的请求力，尚不足以确保债务人自动依债的内容履行债务。因此法律在请求力之上，又赋予债权以执行效力，为债权提供硬性的公力救济。债权的执行力，其制度内容也就是执行的方法和程序表现在民事诉讼法上，但其根据则在民法。所以，债权的执行力不仅仅具有诉讼法上的效力，也具有实体法具有的效力。(3)债权的保持力，又称为债权的受领保持力，是指债权有保持所受给付的效力。与前述请求力、执行力等积极效力不同，债权的保持力是债权的消极效力。因为债权人对所受利益无保持力，该利益就构成不当得利，必须返还。所以，保持力虽消极但不可或缺，保持力的法律依据是根据

27、民法通则中“不当得利” 的规定推导出来的。一般债权都具有上述三项效力，但对具体的某项债权，如其通过请求力即能实现给付利益的。就无须发生执行力了，也有些债权虽然不具有请求力与执行力，但仍具有保持力。债权效力还可能被阻却，也就是指，当债权人怠于行使债权时，债权的效力会发生障碍。债权人怠于行使债权，并不表明其放弃债权或免除他方的债务，除不行使债权致使诉讼时效消灭外，债权的请求力和执行力并不消灭，而只是暂时中止。债权人怠于行使债权的情形，民法上称之为受领迟延，是指债权人对已提出的给付，未受领或未为给付完成提供必要协助的事实。【知识模块】 民法8 【正确答案】 选择之债只有将其特定为简单之债，才能履行。

28、选择之债特定的方法，有当事人之间订立合同、选择权的行使和不能履行等。(1)选择之债通过合同而特定。选择之债是由当事人双方订立合同而形成，当然可由当事人双方另订合同将它转变为简单之债。这种使选择之债特定的合同，其主体局限于选择之债的双方当事人。(2)选择之债通过选择而特定。选择之债通过当事人行使选择权而特定，选择权为形成权。选择权的归属，当事人有约定的，依其约定；法律有规定的，依照法律规定。在既无约定又无规定的情况下，选择权亦归债务人享有。因为在给付内容不确定时，其利益应归债务人，并且履行债务必须首先确定给付物。选择权的行使，使选择之债特定，应确定地变更债的关系，除非对方当事人同意，选择权不允许

29、附条件或附期限。选择权的行使，应在当事人双方约定的期限内行使，无约定的，选择权人可以随时行使。(3)选择之债因不能履行而特定。不能履行有自始不能与嗣后不能之分，选择之债数种给付全部自始不能的，选择之债无效，谈不上选择之债的履行问题；其中一种给付自始不能的，选择之债存在于其余的给付上若仅剩一种给付，该债为简单之债。选择之债的数种给付中的一种嗣后不能，且不可归责于双方当事人时，选择之债存在于其余的给付之上。债务人有选择权的，有权就剩余的给付加以选择，无权选择嗣后不能的给付，因为这样会损害债权人的合法权益。债权人有选择权的，有权就剩余的给付加以选择，也有权选择嗣后不能的给付。若因可归于债权人的原因致

30、嗣后不能(此时发生债的不能履行)，发生损害赔偿之债，债权人依法负侵权责任。若该不能系可归责于债务人的原因产生时，债权人有权选择该不能履行的给付从而追究债务人的债务不履行责任。债权人有选择权，且因可归责于他的原因致选择之债的一种给付嗣后不能的，选择之债存在于其余给付之上，债权人只能就此选择。债务人有选择权，且因可归责于他的原因致选择之债的一种给村嗣后不能的，选择之债存在于其余的给付之上。若数种给付全部不能时，债务人应负损害赔偿责任。【知识模块】 民法9 【正确答案】 债权人的代位权，是指当债务人不积极行使自己的权利而危及债权人债权的实现时，债权人得以自己的名义代替债务人直接向债务人的债务人(第三

31、人)行使权利的权利。我国合同法第 73 条正式确立了债权人的代位权：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”据此，代位权的成立通常应符合以下条件：第一，债务人须享有对于第三人的权利。这是代位权成立的基础条件。如果债务人不享有对于第三人的权利，也就没有什么权利可供债权人代位行使，也就谈不上代位权。应当注意的是，并非所有债务人对第三人的权利都能成为代位权行使的对象，通常能为债权人代位行使的债务人的权利是非专属于债务人自身

32、的财产权利。而且，根据合同法的规定，这种财产权利仅限于到期债权，物权及未到期债权都不能包括在内。第二，须债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利却不行使。所谓应当行使，是指若不及时行使权利，权利就有可能消灭或减少其财产价值。例如债权因长期不行使将可能因时效届满而消灭。所谓能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过代理人去行使权利。如果债务人已经向其债务人提出了请求，或者已经向法院提起诉讼，则不能认为其怠于行使权利。第三，须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。代位权主要是在债务人怠于行使已到期限的债权，债权人为保全债权而行使的权利。因此只有在怠

33、于行使权利影响到债务人的责任履行、有害于债权人的债权时，债权人才能行使代位权。所谓怠于行使权利的行为有害于债权人的债权，是指债务人不向其债务人主张其具有金钱给付内容的到期债权，又未提起诉讼或者仲裁，致使债权人的债权有不能实现的危险。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。此外，最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(1999年 12 月 29 日起施行)还规定了代位权行使的另一个条件，即债权人对债务人的债权合法。【知识模块】 民法10 【正确答案】 债权人的撤销权的成立要件，因债务人所为的行为系无偿行为抑或有偿行为而有不同。在无

34、偿行为场合，只需具备客观要件；而在有偿行为的情况下，则必须同时具备客观要件与主观要件。客观要件包括以下三个：(1)须有债务人的行为。所谓债务人的行为，按合同法第 74 条第 1 款规定，是指债务人所为的民事法律行为，包括放弃其到期债权，无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产。如债务人放弃或者延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的；债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的；债务人放弃其未到期债权。又无其他财产清偿到期债务，可能影响债权人实现其债权；债务人以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的；债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，且受让人或者出让人

35、明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人的利益等。(2)债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人减少其清偿资力，不能使债权人依债权本旨得到满足。债务人减少清偿资力包括两种情况：一为减少积极财产；二为增加消极财产。(3)债务人的行为必须以财产为标的。债务人的行为，非以财产为标的者不得予以撤销。所谓以财产为标的的行为，是指财产上受直接影响的行为。主观要件包括：在有偿行为场合，债权人撤销权的成立以债务人有恶意为要件。依合同法第 74 条第 l 款的规定，对债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害的，行使撤销权要求以受让人知情为要件。因为无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，

36、并未损害其固有利益，于是法律应首先保护受危害的债权人的利益。在有偿行为中，债务人的恶意，为债权人撤销的成立要件；受益人的恶意，为债权人撤销权的行使要件。如果仅有债务人的恶意而受益人为善意时，不得撤销他们之间的民事法律行为。(1)债务人的恶意。债务人的恶意，以行为时为准。行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为。其不知是否出于过失，在所不问。诈害行为由债务人的代理人实施的，其恶意的有无，就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意，但事实上未发生有害于债权人的结果时，不成立撤销权。(2)受益人的恶意。受益人，又称取得人，是指基于债务人的行为而取得利益的人。他通常为同债务人发生民事法律行为的相对人，

37、但在为第三人利益的合同中，受益人为该第三人。受益人的恶意，是指第三人在取得一定财产或取得一定财产利益时，已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权，也就是说已经认识到了该行为对债权损害的事实，至于受益人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，不在考虑之列。【知识模块】 民法11 【正确答案】 债权让与，是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的法律事实。其中的债权人称为转让人，第三人称作受让人。债权让与一般应具备以下条件：(1)须存在有效的债权。以不存在或者无效的债权让与他人，或者以已经消灭的债权让与他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与合同无效，让与

38、人对受让人因此而产生的损失，应负赔偿责任。(2)被让与的债权须具有可让与性。以下三类债权不得转让：第一，根据合同性质不得转让的合同债权。主要包括：基于个人信任关系而发生的债权；专为特定债权人利益而存在的债权；不作为债权；属于从权利的债权。第二，按照当事人的约定不得转让的债权。第三，依照法律规定不得转让的债权。(3)让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违背法律的有关规定。当事人就债权转让的意思表示，应在自主自愿的基础上达成一致。因一方当事人欺诈、胁迫等行为致使对方当事人陷于意思表示不自由而为债权让与或受让行为时，债权让与合同的效力将会受到影响。债权让与合同为可撤销的合同的，撤销权人可以

39、行使撤销权。转让合同被撤销后，受让人已经受领的利益，应该向让与人返还。转让合同如果存在合同法规定的合同无效的原因时，该转让合同当然不发生法律效力。【知识模块】 民法三、名词解释12 【正确答案】 是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力则显失公平，则允许变更或解除合同的原则。【知识模块】 民法13 【正确答案】 是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。其中，债权人代债务人之位，以自己的名义向第三

40、人行使债务人的权利的法律制度，叫作债权人的代位权制度；债权人请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的制度，称为债权人的撤销权制度。【知识模块】 民法14 【正确答案】 债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。【知识模块】 民法15 【正确答案】 是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。债的担保有一般担保与特别担保之分。债的一般担保，是债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。债的特别担保，即通常所言之担保，在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。【知识模块】 民法16 【正确答案】 是指当事人在保证合同中约定，债

41、务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。【知识模块】 民法17 【正确答案】 又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。先诉辩权既可通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使。但在下列情况下不得行使：其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。【知识模块】 民法18 【正确答案】 是指债的主体发生变更，即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持同一性的一种法律制度。【知识模块】 民法19 【正确答案】 是指不改变债的关

42、系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的现象。其中的债权人称为转让人，第三人称作受让人。债权让与具有如下特征： (1)债权让与具有非要式性；(2) 债权让与具有无因性；(3)债权让与是处分行为 o【知识模块】 民法20 【正确答案】 是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。它具有如下法律特征：第一，债务承担是通过第三人与债权人或债务人订立转让合同，使该第三人承受债务或者加入到债的关系中而成为债务人。第二，债务承担是一项相对无因行为。【知识模块】 民法21 【正确答案】 是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。

43、债的概括承受，可为全部债权债务移转，也可为一部债权债务的移转。在后者，可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额；如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。【知识模块】 民法四、简答题22 【正确答案】 (一) 所谓合同相对性，在大陆法系中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主张合同上的权利。合同相对性的表现：(1)涉他合同，规定在合

44、同法第 64、65 条。(2)债权转让(合同法第 80 条)与债务承担( 合同法第 84 条)，在这里债权转让有一种形式，债务承担有两种形式：从第三人的地位上看，第三人是债的主体，一旦发生债权转让或债务承担，第三人就介入合同，成为合同的当事人。从违约责任上看，在新加入的债权人、债务人与原来的主体之间产生违约责任，因为这时第三人成为合同新的当事人，他就有资格接受违约责任或者承担违约责任了。(3)第三人原因导致的违约，规定在合同法第 121 条。(4)加害给付中的违约责任，规定在消费者权益保护法第 35 条。加害给付是指在合同履行中由于瑕疵履行而导致人身损害的情形，这种情况下也体现了合同的相对性。

45、(5)转租合同中的违约责任，规定在合同法第 224 条。(6)承揽合同中的违约责任，规定在合同法第 253 条第2 款以及第 254 条。(7)多式联运合同中的违约责任，规定在合同法第317、318 条。(二)合同的相对性的突破，即债权效力及于第三人的情形。 (1)合同保全，规定在合同法第 73、74 条。代位权：债权人以自己名义向次债务人起诉，债务人为第三人。撤销权：债权人撤销了债务人与第三人之间的法律关系，使债权的效力及于第三人。(2)建设工程合同中的分包人的违约责任，规定在合同法第272 条第 2 款，总承包人经发包人同意，将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作向发包人

46、承担连带责任。(3)单式联运合同中的区段承运人的违约责任，规定在合同法第 313 条，两个以上的承运人以同一种运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。【知识模块】 民法23 【正确答案】 (1)按份之债的各债权人的权利或各债务人的义务都是各自独立的，相互没有连带关系；任何一债权人接受与其应享有的份额的履行人的义务都是各自独立的，相互没有连带义务；(2)连带之债的债权人的权利或者债务人的义务是连带的，任何一连带债权人接受了全部义务的履行或者任何一连带债务人清偿了全部债务，原债即归于消灭；并同时

47、又在连带债权人或连带债务人内部之间产生按份之债。【知识模块】 民法24 【正确答案】 特定物之债和种类物之债，是根据债的标的物属性的不同而划分的。以特定物为标的物的债称为特定物之债；以种类物为标的物的债称为种类物之债。前者在债发生时。其标的物即已存在并已特定化；后者在债发生时，其标的物尚未特定化，甚至尚不存在，但当事人双方必须就债的标的物的种类、数量、质量、规格或型号等达成协议。债的这种分类的法律意义在于：(1)特定物之债的履行，除非债务履行前标的物已灭失，债务人不得以其他标的代为履行，种类物之债不存在这个问题；(2)在法律规定或当事人约定的情况下，特定物之债的标的物所有权可自债成立之时发生转

48、移，标的物意外灭失的风险亦随之转移；种类物之债的标的物所有权只能自交付之时起转移，其意外灭失的风险也将自交付之日起转移。【知识模块】 民法25 【正确答案】 债的履行包括三层含义：(1)完全、正确履行。所谓完全履行，是指当事人履行全部债务，而不能部分履行，部分不履行。所谓正确履行，也称适当履行，是指当事人履行债务符合法律规定和合同约定。(2)债的履行是债务人的义务。债务的履行就是债权的实现。债的履行实际上是债务人依照法律规定和合同约定为一定行为或不为一定行为。如果债务人不实施债所确定的特定行为，则为债的不履行；如果债务人虽有履行债务的行为，但该履行不符合法律规定或合同约定，则为债的不完全履行或

49、不适当履行。债的不完全履行或不适当履行是违约行为。(3)债权人负有协助履行的叉务。债的履行虽为债务人履行义务的行为，但债权人负有协助履行的义务。合同法第 60 条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因债权人的原因使债务不能履行的，债务人可免除履行的义务。一般也不承担民事责任。【知识模块】 民法26 【正确答案】 代物清偿的要件如下：(1)必须有原债务存在；(2)必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须双方当事人约定；(3)必须有双方当事人关于代物清偿的合意；(4)必须债权人等有受领权的人现实地受领给付。代物清偿具有消灭债的关系的效力。【知识模块】 民法27 【正确答案】 (1)定金合同是主合同的从合同，定金以主合同的有效成立为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同亦无效；主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。(2)定金的成立必须有书面定金合同。合同中必须明确写明“定金” 字样。合同条款中，写明留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，未约定定金性质的，不按定金处理。 (3)定金合同为实践性合同。主合同可以是实践性的，也可以是诺成性的，但定金合同