[司法类试卷]国家司法考试卷三（民法）模拟试卷17及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷三（民法）模拟试卷 17 及答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 甲(出卖人 )与乙(买受人) 签订买卖合同，合同总价款 200 万元，乙支付定金 50 万元。后甲只如期供应给乙一半数量的货物，剩余部分无力供应。乙要求甲双倍返还定金 100 万元，甲不同意，双方发生纠纷。对此，下列表述中，正确的是哪项?( )（A）本案中，所交定金 50 万元可充抵 50 万元货款（B）本案中，所交定金 50 万元可充抵 100 万元货款（C）本案中，所交定金 50 万元可充抵 90 万元货款（D）本案中，所交定金 50 万

2、元可充抵 70 万元货款2 甲公司欠乙公司 100 万元到期货款无力偿还。乙公司经过调查得知下列情况：(1)丙公司与甲公司之间存在货物买卖合同，甲公司已经付款。而丙公司尚未交货，且交货日期已届至。(2)甲公司与丁公司之间存在大型机器设备买卖合同，丁公司共分五期交付货款，在交清货款之前机器设备所有权保留。现丁公司已有两期到期货款未支付，甲公司未采取任何措施。乙公司拟通过诉讼采取下列措施，能够得到支持的是：( )（A）以自己名义请求丙公司向自己交货（B）以甲公司代理人的名义请求丙公司交货（C）以自己名义请求丁公司向自己返还机器设备（D）以自己名义请求丁公司向自己支付到期货款3 甲公司与乙银行签订一

3、份 500 万元的借款合同。由丙公司提供保证担保，因甲公司到期不能还款，乙银行便要求丙公司承担保证责任。丙公司拒绝承担保证责任，乙银行便诉至法院。法院判决，由丙公司承担 500 万元及其利息的保证责任。丙公司承担保证责任后，便向甲公司进行追偿。下列表述正确的是哪一选项?( )（A）丙公司对甲公司追偿权的诉讼时效自乙银行向丙公司要求承担保证责任之日起计算（B）丙公司可向甲公司追偿 500 万元及其利息（C）丙公司可向甲公司追偿因丙公司逾期承担保证责任的利息（D）丙公司可向甲公司追偿因败诉而承担的诉讼费用4 甲向乙借款 2D 万元，由丙以其价值 10 万元的房屋设定抵押担保，由丁为其提供保证担保，

4、丙、丁没有约定各自担保范围。因甲到期无力还款，经查，此时该房屋价值未升值，仅为 10 万元。对乙享有权利的下列说法中，错误的是：( )（A）有权请求丙承担 10 万元债务（B）有权请求丁承担 20 万元债务（C）有权请求丙承担 20 万元债务（D）有权请求丁承担 10 万元债务5 甲企业与乙银行签订借款合同，借款金额为 10 万元人民币，借款期限为 1 年，由丙企业作为借款保证人。合同签订 3 个月后，甲企业因扩大生产规模急需资金，遂与乙银行协商，将贷款金额增加到 15 万元，甲和银行通知了丙企业，丙企业末予答复。后甲企业到期不能偿还债务。该案中的保证责任应如何承担?( )（A）丙企业不再承担

5、保证责任，因为甲、乙变更合同条款未得到丙的同意（B）丙企业对 J0 万元应承担保证责任，增加的 5 万元不承担保证责任（C）丙企业应承担 15 万元的保证责任，因为丙对于甲和银行的通知未予答复，视为默认（D）丙企业不再承担保证责任，因为保证合同因甲、乙变更了合同的数额条款而致保证合同无效6 甲厂与乙公司于 1999 年 10 月签订拆迁协议书约定，乙公司对甲厂履行安置补偿义务。因乙公司一直未履行，2000 年 10 月 3 日经法院判决，乙公司应给付甲厂安置补偿等费用 99 万元，但至今未履行。2001 年 2 月 3 日，乙公司与张某签订商品房买卖协议书。约定乙公司将其所有的坐落于某小区而积

6、为 640 平方米的商品房以每平方米 1000 元的价格转让给张某。张某在签约时即支付乙公司 64 万元购房款，后张某取得该房屋所有权证。甲厂得知后，诉至法院请求撤销乙公司与张某的商品房买卖协议。经查，该房屋在 2001 年时市场价格为 5000 元每平方米，张某时任乙公司法定代表人。甲厂支付律师代理费 3 万元。下列表述正确的是：( )（A）甲厂有权主张债权保全撤销权（B）甲厂有权主张张某将房屋过户给自己（C）甲厂无权主张律师代理费由乙公司承担（D）张某取得的房屋所有权合法有效，不得撤销7 甲公司对乙公司享有到期债权 20 万元，乙公司对丙公司和丁公司各享有到期债权 20 万元。因乙公司怠于

7、行使债权，且无力偿还甲公司债权，甲公司通过诉讼代位行使对丙公司 20 万元债权，获得胜诉判决。丙公司在向甲公司偿还 10 万元后表示无力偿还。现甲公司提出下列主张，能够得到支持的是：( )（A）请求乙公司偿还 10 万元（B）代位行使乙公司对丁公司的 10 万元债权（C）请求乙公司承担 10 万元的担保责任（D）申请执行丙公司的相关财产8 张某于 1997 年 5 月 4 日向李某借款 2 万元，双方约定借款期限为 3 年。2000 年5 月 9 日，张某还没有还款。李某经调查，发现张某家里除了旧电视外，已经没有什么值钱的东西了。张某由于帮助王某做木工活。还有 3 万元工钱没有拿回来，都已经到

8、期近半年了。由于王某是张某的妻弟，不好意思向他要，所以一直都欠着。下列关于本案李某享有债权人的代位权的理解，正确的是：( )（A）李某可以以张某的名义向王某要回这欠款 3 万元，其中 2 万元用于偿还自己的债款（B）李某可以扣押张某的旧电视来行使其代位权。总之，代位权就是只要还钱就行（C）李某可以请求张某或王某偿还王某所欠张某的工钱，以便偿还自己的债款（D）李某可以直接享有债权人的代位权，而无须张某的同意或与张某协商9 甲公司因兼并乙公司，负有向丙公司付款 20 万元之义务；而此时依据甲、丙公司之间的合同，丙公司必须向甲公司提供价值 20 万元的彩电 100 台。现甲公司想抵销这笔债务，则：(

9、 )（A）经与乙公司协商一致后方可（B）可单方通知丙公司使债务抵销（C）自向乙公司发出抵销通知时，该笔债务抵销（D）自与丙公司就抵销问题达成协议后，该合同权利义务终止，当事人间不再负任何权利义务10 林某与甲房地产经纪公司签订房屋委托购买合同。合同约定，甲公司为林某购买某小区一套住房，房价款为 24 万元，购房定金 1 万元，林某一次性支付购房款，其首付款不低于房价款的 30，余款在该房房屋产权转移前 3 日内补齐。甲公司为林某办理房屋过户手续后，林某支付 8 万元，余款未付。在此过程中，乙公司代为支付了 7 万元房款。并向甲公司出具欠条，内容为“关于林某购房我公司应付壹拾伍万元整，已付柒万元

10、整，还欠捌万元争取月底前一次性付完”。因乙公司未付剩余款项，甲公司将林某和乙公司诉至法院。林某和乙公司互相推诿，均认为该款应由对方支付。甲公司在诉讼中增加诉讼请求，因为剩余房款未付，其在与案外人原房主的诉讼中应支付房屋尾款利息并负担案件受理费应由本案被告承担。下列说法正确的是：( )（A）乙公司欠条的性质为第三人代为履行，8 万元剩余房款应由林某支付（B）乙公司欠条的性质为债务承担，8 万元剩余房款应由乙公司支付（C）乙公司欠条的性质为保证担保，8 万元剩余房款应由林某和乙公司连带支付（D）甲公司有权请求被告承担其应支付给原房主的尾款利息和案件受理费11 在下列各项诉讼中，当事人提起上诉，上诉

11、人和被上诉人的确定错误的是：( )（A）甲和乙是必要共同诉讼的共同原告，甲不服一审判决关于甲、乙之间赔偿金额的分配方案，但对原审被告丙没有意见，提起上诉，乙为被上诉人，丙按原审诉讼地位列明（B）甲和乙是必要共同诉讼的共同被告，甲对与原审原告丙权利义务关系分担有意见，但不涉及乙的利益。列丙为被上诉人，乙按原审地位列明（C）甲是必要共同诉讼的共同原告之一，因对一审判决关于双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见，提起上诉，原审被告和共同原告都是本案的上诉人（D）原告甲、被告乙、无独立请求权第三人丙均不服一审判决提起上诉，甲为上诉人，乙、丙为被上诉人12 甲诉乙继承遗产纠纷一案，丙以有独立

12、请求权第三人的身份参加诉讼。一审人民法院依法作出判决，在向当事人送达判决时，甲当场口头表示不上诉，但在上诉期内又向一审人民法院提交上诉状；乙当场口头表示上诉，而且在上诉期届满的头一天到邮局以挂号信的方式向一审人民法院邮寄了上诉状，人民法院收到上诉状时，上诉期已过了两天；丙当场口头表示要上诉，但始终未向人民法院提交上诉状。在上述情况下。从法律上讲，对本案判决提出了上诉的人是谁?( )（A）甲、乙、丙（B）甲（C）甲、乙（D）甲、丙13 甲、乙两公司发生合同纠纷，乙公司诉至法院，甲公司就一审判决不服上诉至二审人民法院。二审人民法院在调查中发现甲公司在第一次开庭审理中就以存在合法的仲裁协议主张法院无

13、权受理本案，请问二审人民法院依法应如何处理?( )（A）二审法院判决撤销原判，驳回乙的起诉（B）二审法院进行调解，调解不成，发回一审人民法院重审（C）二审法院裁定发回一审人民法院重审，由一审人民法院裁定撤销原判，驳回起诉（D）可以由二审人民法院直接裁定撤销原判驳回起诉14 下列有关一审和二审相关期间的说法，错误的有：( )（A）收到上诉状、答辩状后，原审人民法院应当在 5 日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院（B）对一审民事判决的上诉期为 15 日，对裁定的上诉期为 10 日（C）二审对不服判决的审结期限是 3 个月，可以延长，对不服裁定的审结期限为30 天，不得延长（D）涉外民事判决的

14、上诉期为 30 日，涉外民事诉讼的裁定为 15 日15 甲公司于 5 月 10 日致函乙公司，愿意以单价 1500 元每部购买乙公司生产的型号为 7411 的手机 1000 部，乙公司也于同日致函甲公司，欲以每部 1500 元的价格向甲公司出售型号为 7411 的手机 1000 部。双方收信后，均未给对方回复。1 个月后，乙公司向甲公司发货，甲公司拒绝收货、付款。本案中甲公司与乙公司的关系应如何认定?( )（A）合同关系未成立（B）合同关系成立（C）合同关系成立且生效（D）合同关系成立但未生效16 北京甲公司与上海乙公司签订了一份书面合同，甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字、盖章。则该合同成立

15、的时间应为：( )（A）甲、乙公司达成合意时（B）甲公司签字、盖章时（C）乙公司收到甲公司签字、盖章的合同时（D）乙公司签字、盖章时17 甲公司通过电视发布广告，称其有 100 辆某型号汽车，每辆价格 15 万元，广告有效期 10 天。乙公司看到该则广告后于第三天自带金额为 300 万元的汇票去甲公司买车，但甲公司的车此时已全部售完。无货可供。依照法律规定，有关本案的正确表述是：( )（A）甲发布广告的行为构成要约，乙的行为构成承诺，甲不承担违约责任（B）甲发布广告的行为构成要约，乙的行为构成承诺。甲应补偿乙实际支出的费用损失（C）甲发布广告的行为构成要约，但乙的行为不构成承诺。甲不承担民事责

16、任（D）甲发布广告的行为不构成要约，乙的行为不构成承诺，甲不承担民事责任18 某剧院为增加其票房收入，与当红歌星李某签订演出合同。双方约定，剧院应于 12 月 30 日向李某支付出场费 l 万元，李某则须于元旦晚上为该剧院举办的联欢会演唱歌曲。12 月 29 日，李某喉咙发炎，医生诊断须立即手术，预计住院 10 天。则剧院：( )（A）不得解除合同，也不得中止履行（B）不得解除合同，但可中止履行（C）既可解除合同，又可中止履行（D）可解除合同，但不得中止履行19 某夏天气炎热异常，甲商场电告乙公司速运输一批空调到商场，一切条件照旧。乙公司已交付空调，且甲商场接受。后因货款问题发生纠纷，甲商场以

17、以往空调买卖合同均采用合同书形式订立，而本次没有采用合同书形式订立为由主张合同没有成立，要求退还空调。经查，甲商场与乙公司就空调买卖合同一直采用合同书形式订立，合同自双方签字盖章时成立。则依法，该合同：( )（A）自双方意思达成一致时成立（B）自甲公司受领标的物时成立（C）自双方补签合同书时成立（D）尚未成立20 乙公司向甲公司发出要约，旋即又发出一份“要约作废” 的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“ 要约作废 ”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么?( )（A）要约已被

18、撤回（B）要约已被撤销（C）甲公司对要约做了实质性改变（D）甲公司承诺超过了有效期间21 甲公司传真告知乙公司：有上等红富士苹果 25 吨，每公斤 3 元，其他条款如旧例，请于 5 日内答复我方。乙公司当日即发出信函(邮戳日为当日)：完全同意你方提出的条件。但因邮局投递原因，该信函比规定时间晚到 3 日，于第六日到达甲公司。甲公司未表态。后履行期届至，甲公司不履行义务。则：( )（A）甲公司有权不履行，因合同尚未成立（B）甲公司若不履行，须承担缔约过失责任（C）乙公司的传真为新要约（D）乙公司的承诺已生效22 甲公司、乙公司、丙公司经口头协商达成一致，由甲公司向乙公司购买矿山成套设备，出租给丙

19、公司，丙公司向甲公司支付租金。协议达成后，甲公司即向乙公司支付了第一笔价款，乙公司将成套设备交付丙公司使用，丙公司向甲公司交付了一期租金后，因矿井坍塌无须再使用该设备，就未再交付租金。为此与甲公司发生纠纷。丙公司认为，合同未采用书面形式，故未成立，现将成套设备退回。甲、乙、丙之间的合同：( )（A）已成立，但未生效（B）已成立，且已生效（C）已成立，但效力未定（D）未成立23 赵、钱、孙、李四人共同出资设立一字号为“通能百货”( 已依法核准登记)的个人合伙。四人推举赵为合伙负责人，并约定 5 万元以下的事项赵可以自主决定，超过 5 万元的事项须与其余三人协商后决定。2005 年，赵未与其他三人

20、协商擅自以通能百货的名义与强原公司签订了一份买卖合同，约定由通能百货向强原公司提供管材 100 吨，每吨 5000 元，货到后三天付款。通能百货在交付管材前，发现强原公司经营状况严重恶化。此时，通能百货可以采取何种措施?( )（A）宣告合同无效（B）中止履行合同（C）直接解除合同（D）行使同时履行抗辩权二、多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51-90 题，每题 2 分，共 80 分。24 2004 年 4 月，黄国庆诉黄晓亮给付赡养费一案由 D 市 C 区人民法院作出判决，确定黄晓亮每月给黄国庆赡养费 1000 元。2009 年 8 月，黄国庆又到

21、 D 市 C 区人民法院递交起诉状，要求每月的赡养费增加到 1500 元。对于黄国庆的这一行为，下列说法不正确的有：( )（A）按通常的起诉行为看待，作为新案处理（B）按申请再审处理（C）根据一事不再理原则，裁定不予受理（D）告知黄国庆此事只能由他们双方自己协商解决25 离婚案件审理程序，由于离婚案件的特殊性，乃民事诉讼中特殊规定比较多的程序，这些特殊规定包括：( )（A）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在 6 个月内又起诉的，不予受理（B）离婚案件，当事人委托诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭（C）宣告离婚判决必须告知当事人在判决发生效力前不得另行结婚

22、（D）当事人对已生效的解除婚姻关系的判决，不得申请再审26 关于不予受理、驳回起诉及驳回诉讼请求，下列说法中错误的是：( )（A）不予受理、驳回起诉及驳回诉讼清求的上诉期都是 10 日（B）关于不予受理、驳回起诉及驳回诉讼请求的法律文书生效后，当事人都可以另行起诉（C）当事人对不予受理、驳回起诉及驳回诉讼请求的法律文书都可以上诉和申请再审（D）不予受理和驳回起诉发生在审查起诉阶段，而驳回诉讼请求发生在受理案后27 法院应当受理下列哪些起诉?( )（A）裁定不予受理或驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉要件的（B）夫妻一方下落不明，另一方不申请宣告其失踪或死亡，而起诉请求离婚的（C）法院撤销仲

23、裁裁决的，当事人就原纠纷起诉的（D）公证事项的当事人、利害关系人对公证书的内容有争议的，就该争议起诉的28 甲企业向乙银行贷款 500 万元，丙企业对此进行了保证担保。甲企业以该款偿还了以前所欠乙银行的贷款。甲企业向丁银行贷款 500 万元，戊企业对此进行了保证担保。甲企业以该款偿还了所欠丁银行的贷款，该贷款戊亦曾进行了担保。因甲企业到期不能向乙银行、丁银行还款而引起纠纷。下列表述正确的是：( )（A）对乙银行的 500 万元贷款，丙应承担保证责任（B）对乙银行的 500 万元贷款，丙不承担保证责任（C）对丁银行的 500 万元贷款，戊应承担保证责任（D）对丁银行的 500 万元贷款，戊不承担

24、保证责任29 甲欠乙 5000 元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以 150 元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的?( )（A）乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同（B）如乙发现之日为 2000 年 5 月 1 日，则自 2001 年 5 月 2 日起，乙不再享有撤销权（C）如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人（D）如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担30 甲欠乙 20 万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值 15 万元的住房一套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲

25、联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是正确的?( )（A）乙对甲的行为可行使债权人撤销权（B）甲的行为为放弃继承权的行为，故乙不得行使撤销权（C）乙可主张赠与协议无效（D）乙可代位行使甲的继承权31 和兴公司从银行贷款 1000 万美元，由中实公司向银行提供了连带保证担保。然后，应中实公司的要求。兴发公司又向中实公司提供了再保证，约定在中实公司因承担保证责任代和兴公司清偿债务后，有权要求兴发公司偿还其代为清偿的债务。合同签订后，由于和兴公司不能还款，银行遂向法院提起诉讼，法院强制执行，从中实公司账户上划走 60

26、0 万美元，下列表述中哪些是正确的?( )（A）银行可以向中实公司请求偿还全部贷款（B）银行可以向兴发公司请求偿还全部贷款（C）中实公司可以请求和兴公司偿还 300 万美元（D）中实公司可以请求兴发公司偿还 300 万美元32 甲欠乙货款 30 万元，丙、丁为保证人，未约定各自的担保范围。因甲到期无力向乙还款，丙承担了 30 万元的保证责任。丙承担保证责任后的求偿权，下列表述正确的是：( )（A）丙可向甲请求偿还 30 万元（B）丙可向丁请求偿还 30 万元（C）丙只能向甲、丁分别请求偿还 15 万元（D）丙最多只能向丁请求偿还 15 万元33 丁公司欠甲公司 100 万元。2000 年 10

27、 月，甲公司与丙公司签订协议，约定甲公司对丁公司的 100 万元债权由丙公司享有，但未通知丁公司。同年 12 月，丙公司向法院起诉丁公司要求归还欠款，有关该案的错误表述是：( )（A）乙、丙之间的债权转让协议无效，因为未取得丁公司的同意（B）乙、丙之间的债权转让协议无效。因为未通知丁公司（C）乙、丙之间的债权转让协议有效，但该协议对丁公司不发生效力（D）乙、丙之间的债权转让协议有效，丁公司应当对丙公司履行债务34 乙向甲借款 8 万元，丙又欠乙款项 8 万元，经过协商由丙直接向甲偿还，下列表述甲、乙、丙相互关系及性质的选项哪些是正确的?( )（A）如果甲、乙之间协商一致再通知丙，为债权转移（B

28、）如果乙、丙之间协商一致，再得到甲的同意，为债务承担（C）如果甲、丙之问协商一致再得到乙的同意，为债务承担（D）如果甲、乙、丙订立一个协议，对甲与乙为债权转移，对甲与丙及乙与丙为债务承担35 甲向乙借款 20 万元乙要求提供担保甲遂以自有的汽车 l 辆设定抵押，同时委托好友丙用自有的汽车设定抵押，均办理了抵押登记。后甲经乙同意，将 20 万元债务转移给丁，并通知了丙，丙未予答复。因甲、丁到期无力还款乙要求行使抵押权。对此，下列表述中，正确的有：( )（A）甲将债务转移给丁，未经丙同意，债务转移无效（B）甲将债务转移给丁，经过乙同意债务转移有效（C）甲将债务转移给丁，丙对该债务不承担担保责任（D

29、）甲将债务转移给丁，甲对该债务不承担担保责任36 刘某欲将其对许某享有的债权转移给王某，该债权附有房产抵押并有其他专属于刘某自身的从权利。关于这一行为，下列表述哪些是正确的?( )（A）刘某转让其债权，应当通知许某（B）刘某转让其债权，该债权的有关从权利亦当然转移给王某（C）由于房产抵押转让应当办理登记手续，因而只有在办理了房产抵押登记手续后，该债权转让行为才生效（D）在债权转让后，如果刘某事前对许某履行债务不符合约定，许某可以对王某主张因刘某履行不符合约定所产生的抗辩37 债务人甲公司向乙银行贷款 50 万元，由丙公司进行保证担保。经乙银行同意甲公司将 50 万元的债务转让给丁公司，并通知了

30、丙公司，丙公司未予答复。由于丁公司无力还款，遂引起纠纷。下列表述正确的是：( )（A）甲公司对银行仍负有还款义务（B）甲公司对银行不负有还款义务（C）丙公司对银行负有担保责任（D）丙公司对银行不负担保责任38 有关债的抵销，下列表述正确的有：( )（A）债的抵销为债的转化方式（B）债的抵销不得附条件和期限（C）未超过诉讼时效的债权与已超过诉讼时效的债权抵销中，原则上前者可作为主动债权抵销（D）已到期债权和未到期债权的抵销中，后者可作为主动债权抵销39 光大公司诉成方公司借款不还一案中，光大公司对一审人民法院只判决成方公司归还本金不满，提起上诉，根据上述情况，二审法院在二审中处理正确的是：( )

31、（A）二审中，光大公司申请撤诉，二审法院审查认为一审判决确有错误，则不应准许撤诉（B）二审中，光大公司与成方公司达成和解协议，二审法院不应准许，并进行审理，作出判决（C）二审中，光大公司与成方公司达成和解协议，审法院可根据当事人要求，对双方达成的和解协议进行审查并制作涮解书送达当事人（D）二审中，光大公司与成方公司达成和解而申请撤诉，二审法院审查发现符合撤诉条件，应予准许40 上海某外国语大学某女生到上海某外资百货公司超市购买东西，出了收款口后，被商场保安拦住。说她身上有未交款的商品，该女生声明自己没有，仍被商场保安带至地下室强行搜身。后来，该女生以商场侵害其人格权为由向法院提起诉讼。一审法院

32、判决该外资百货公司赔偿该女生精神损失费人民币 25 万元。接到法院判决后，该外资百货公司认为赔偿数额太高，遂向上级人民法院提出上诉。二审法院经审理后认为，一审法院对案件事实的认定是清楚的，符合客观事实，但在赔偿数额问题上欠妥当，不符合中国国情。二审法院的下列做法错误的是：( )（A）可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审（B）可以裁定撤销原判决，依法改判（C）应该判决撤销原判决，依法改判（D）应首先进行调解，调解不成的发回重审41 根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，第二审程序与第一审程序具有下列哪些区别?( )（A）第二审程序与第一审程序合议庭的组成形式不相同（B）适用第一审程序以开庭审理

33、为原则，而适用第二审程序以书面审理为原则（C）第一审程序中法院可以以调解方式结案，而适用第二审程序不适用调解（D）二审判决与上诉期内的一审判决的效力有所不同42 二审法院对裁定的上诉案件的处理，哪些是合法的?( )（A）原裁定认定事实错误或适用法律错误的，作出正确裁定，撤销原裁定（B）不予受理或驳回起诉的裁定有错误的，撤销该裁定，指令一审法院立案受理（C）管辖权异议的裁定有错误的，撤销该裁定，并根据不同情况，或指令一审法院移送管辖，或指定管辖，或自行审理（D）认为一审裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原裁定43 同时履行抗辩权与留置权极相类似。关于它们的区别，以下说法正确的是

34、：( )（A）前者是形成权，后者是物权（B）前者适用范围较广，后者只适用于几种特殊合同（C）前者仅能消极阻止对方请求，后者对标的物得优先受偿（D）前者有不可分性，后者则无44 甲厂向乙厂发出信函，表示愿意以 5 万元购买设备一台，乙厂回复：现有存货，但是出卖价格为 6 万元；甲厂又回函：价格若为 55 万元，即购进该设备，但应一个月后提货。乙厂又复函：同意该价格，但应在一个月内提货，如 5 日内没有答复，10 日后发货。乙厂未收到甲厂的复函，就于 15 日后把设备发送给甲厂。你认为：( )（A）甲厂的沉默视为同意（B）甲厂的沉默视为拒绝（C）甲厂应接货付款（D）甲厂可拒绝接货付款44 1997

35、 年信利商场与丰盛食品公司签订了一份购买苹果脯 5000 箱的合同，总价款为 50 万元人民币，于 5 月 20 日之前以代办托运公路、铁路联运的方式交付给买方。合同签订后，信利商场即积极筹备货款，银行同意向其提供贷款，但要求其提供担保。信利商场即以两部汽车向银行作了抵押，办理了抵押登记手续。但这两部汽车只值 20 万元，应信利商场的请求，伟达公司、百利公司及兴发公司共同为该笔贷款提供了保证担保，没有约定各自的保证份额。信利商场于 4 月 28 日取得 50万元贷款后，即将该款以电汇的方式支付给了丰盛食品公司。丰盛食品公司于 4月 30 日收到 50 万元货款，即抓紧组织货源，并于 5 月 8

36、 日将货物交汽车运输公司再转由铁路局快车发运。由于汽车运输公司工作人员的疏忽，5 月 8 日只发运了3500 箱，剩下的 1500 箱直到 5 月 18 日才发运，信利商场于 5 月 13 日收到第一批到达的 3500 箱果脯后，经过验收，发现果脯湿度较大，其他方面的质量还可以。遂电告知丰盛食品公司，一是要求降价 20，二是催告剩余的 1500 箱果脯按时运到。丰盛食品公司收到电报后，立即告知信利商场，不同意降价，并说明 5000 箱果脯已同时交汽车运输公司运送信利商场的情况。5 月 18 日通过慢车送给信利商场的 1500 箱果脯，途中恰遇铁路塌方，5 月 31 日才运抵收货站。信利商场鉴于

37、该1500 箱果脯迟延到达并已全部发生霉变，拒绝收货。该 1500 箱果脯全部毁损。信利商场已收到的 3500 箱果脯销售情况不好，大部分都积压在仓库中。除了向银行偿还 10 万元贷款外，其余部分一直拖延未还。请回答下列 15 题。45 在信利商场向银行偿还 10 万元的贷款后，伟达公司、百利公司与兴发公司对银行的债权应承担多少数额的保证责任?( )（A）50 万元（B） 30 万元（C） 20 万元（D）40 万元46 银行对于伟达公司、百利公司和兴发公司三个保证人所享有的权利应当如何表述?( )（A）可以要求任何一个公司承担该 50 万元贷款未偿部分的保证责任（B）只能要求每一个公司承担该

38、贷款的 23 的偿还责任（C）可以要求任何一个公司承担 20 万元贷款的保证责任（D）只能要求每一个公司承担 10 万元贷款的保证责任47 假设仅伟达公司向银行偿还了 15 万元的贷款，则伟达公司取得哪些权利?( )（A）可以请求信利商场偿还 15 万元（B）可以请求百利公司、兴发公司偿还 5 万元（C）可以请求百利公司、兴发公司偿还 5 万元。并可以请求信利商场偿还 5 万元（D）可以先请求信利商场偿还，不足部分再分别向百利公司、兴发公司请求偿还48 对于 1500 箱果脯毁损的损失，谁有权提出索赔的请求?( )（A）信利商场（B）丰盛食品公司（C）信利商场和丰盛食品公司（D）信利商场或丰盛

39、食品公司49 对于 1500 箱果脯毁损的损失，应当向谁提出赔偿损失的请求?( )（A）信利商场（B）丰盛食品公司（C）汽车运输公司（D）铁路局49 甲、乙签订了一份借款合同，甲为借款人，乙为出借人，借款数额为 500 万元，借款期限为两年。丙、丁为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如果不能如期还款，丙、丁承担保证责任。戊对甲、乙的借款合同进行了抵押担保，担保物为一批布匹(价值 300 万元) ，未约定担保范围。请回答下列 l5 题。50 设甲、乙均为生产性企业。下列表述正确的有：( )（A）甲、乙之间的借款合同无效（B）丙、丁与乙之间的保证合同亦无效（C）戊与乙之间的抵押合同有效，因为该

40、抵押合同办理了抵押登记，具有公信效力（D）如甲不能如期还款，丙、丁、戊如有过错，仍应对乙承担相应的过错责任51 设甲、乙之间合同有效，甲与乙决定推迟还款期限 1 年，并将推迟还款防议内容通知了丙、丁和戊，丙、丁、戊是否承担担保责任?( )（A）丙、丁、戊均应承担担保责任（B）丙、丁、戊均不承担担保责任（C）丙、丁可不承担保证责任（D）戊仍应承担抵押担保责任52 设甲、乙决定放弃戊的抵押担保，且签订了协议，但未取得丙、丁的同意。丙、丁应否承担保证责任?( )（A）丙、丁可不承担保证责任（B）丙、丁对全部债务承担保证责任（C）如甲、乙通知了丙、丁，则丙、丁应承担全部债务的保证责任（D）丙、丁仍应对

41、布匹抵押价值以外的债务承担保证责任53 设甲到期不能还款，乙申请法院对戊的布匹进行拍卖，拍卖价款为 550 万元，扣除费用后得款 520 万元，足以偿还乙的本金、利息和费用。下列表述正确的是：( )（A）乙可直接从戊的布匹拍卖款中清偿自己的全部债权（B）乙只能从戊的布匹拍卖款中清偿自己的债权 300 万元，余下的债权应向丙丁追偿（C）乙从戊：处清偿了自己的全部债权后，戊可向丙、丁追偿其应承担的份额（D）乙从戊处清偿了自己的全部债权后，戊只对甲享有追偿权54 设戊有布匹因不可抗力灭失；丙被宣告失踪，其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务，丁偿还了庚的全部债权，丁的追偿权可向谁行使?( )（A）可

42、向甲行使（B）可向庚行使（C）可向戊行使（D）可向甲、庚、戊行使国家司法考试卷三（民法）模拟试卷 17 答案与解析一、单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50 题，每题 1 分，共 50 分。1 【正确答案】 D【试题解析】 本题涉及定金的适用问题。依照担保法之规定，定金不能超过合同金额的 20，超过部分按预付款处理。在当事人部分不履行的情况下，定金按比例适用。本题中，合同总金额为 200 万元，定金数额最多为 40 万元，多余的10 万元为预付款，现甲履行了合同的一半。定金按 50适用，即 20 万元为定金，另外 20 万元发生预付款的效力，定金发生双倍返还的效力。预付款

43、则不发生该效力，故已支付的定金 50 万元可充抵 70 万元的货款。因此，本题正确选项为 D。【知识模块】 债的保全和担保2 【正确答案】 D【试题解析】 本题涉及债权代位权的问题。根据合同法第 73 条第 l 款和合同法解释(一) 第 13 条第 l 款的规定，债权人代位权的客体应为具有金钱给付内容的到期债权，对于所有权和财物债权均无权主张代位权。本题中，丙公司所负债务为财物债务，乙公司不得代位，故 A 选项错误。乙公司并非甲公司的代理人。故 B 选项错误。根据甲公司与丁公司之间的合同甲公司有权解除合同，取回机器设备，但对丁公司主张返还所有物不属于具有金钱给付内容的债权，乙公司无权代位行使，

44、故 C 选项错误。甲公司有权请求丁公司支付到期货款。该债务可以代位，D 选项正确。【知识模块】 债的保全和担保3 【正确答案】 B【试题解析】 依据担保法解释第 42 条的规定，保证人追偿权的诉讼时效自保证人承担保证责任之日起计算而非自债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。依据担保法解释第 34 条的规定，债权人要求保证人承担保证责任开始计算时效是指在连带保证的情况下保证合同的诉讼时效，故 A 选项错误。依据担保法解释第 43 条的规定，保证人追偿权的范围以主债权的范围为限，即凡是因为债务人的原因导致保证人承担的保证责任。保证人都可以向债务人追偿；凡是因为保证人的原因而导致的保证人承担的责任

45、，保证人都不得向债务人追偿。保证人败诉而承担的诉讼费用以及逾期而承担保证责任的利息都是因为保证人的原因引起的，故不能向债务人追偿，因此 B 选项正确，C、D 选项错误。本题正确选项为 B。【知识模块】 债的保全和担保4 【正确答案】 C【试题解析】 本题涉及人保与物保的问题。根据担保法解释第 38 条第 1 款的规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。由于丙。丁没有约定各自的担保范围，故债权人

46、甲有权请求丁承担全部担保责任或者部分担保责任。故 B、D 选项正确，也有权请求丙承担物保责任，即 10 万元的债务，但超过抵押物价值的担保责任则不能被支持，故 A 选项正确C 选项错误。本题正确选项为 C。【知识模块】 债的保全和担保5 【正确答案】 B【试题解析】 本题涉及主合同变更对保证责任的影响问题。依据担保法解释第 30 条的规定，保证期间债权入与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变更，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的债务承担保证责任。如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。故本题正确选项为 B。【知识模块】 债的保全和担保

47、6 【正确答案】 A【试题解析】 本题涉及债权保全中的撤销权问题。本题中，乙公司对甲厂负有到期债务未履行，却以市场价格 15 的价格将其所有的商品房出卖给公司的法定代表人张某。其低价转让财产以逃避债务，损害甲厂债权的行为显而易见，故甲厂有权主张撤销权，A 选项正确。撤销权行使的法律后果是被撤销的行为自始无效，取得财产的第三人应将财产返还给债务人，而非直接交付给债权人，故 B 选项错误。根据合同法解释(一) 第 26 条的规定，必要费用包括律师代理费、差旅费等。故甲厂支付的律师代理费有权请求乙公司承担，C 选项错误。综上，张某基于恶意取得的房屋所有权难谓合法，甲厂有权请求撤销张某的所有权登记，房

48、屋应返还给乙公刮，故 D 选项错误。故本题正确选项为 A。【知识模块】 债的保全和担保7 【正确答案】 D【试题解析】 本题涉及债权代位权的法律后果问题。根据合同法解释(一)第20 条的规定，本题中，甲公司行使代位权已获得支持雨公司向甲公司偿还 20 万元，这导致甲公司与乙公司、乙公司与丙公司之问的债权债务关系均归于消灭。因此，丙公司无力还款，乙公司既不再负偿还责任，也不负担保责任。故 A、C 选项错误。由于甲公司对乙公司已无任何请求权，故其也无权代位行使乙公司对丁公司的债权，B 选项错误。由于丙公司无力还款，作为债权人，甲公司有权申请执行丙公司的相关财产，故 D 选项正确。本题正确选项为 D

49、。【知识模块】 债的保全和担保8 【正确答案】 D【试题解析】 本题涉及代位权的相关问题。代位权是债权人的固有权利，该权利由债权人以自己的名义行使，故本题 A 选项不正确。代位权不是扣押权，故本题B 选项不正确。代位权的行使应通过诉讼方式，而不是直接向次债务人请求，故C 选项不正确。债权人行使代位权无须债务人同意，故 D 选项正确。本题正确选项为 D。【知识模块】 债的保全和担保9 【正确答案】 D【试题解析】 本题涉及债的抵销问题。债的抵销依产生根据的不同，可分为法定抵销和合意抵销两种。法定抵销必须双方互负同种类债务，互享同种类债权，且符合抵销的其他要件。法定抵销可因单方通知而实现。依合同法第 100 条的规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。此即合意抵销，台意抵销不得采取单方通知方式，而应经当事人双方协商一致。因此，本题正确选项为 D。【知识模块】 债的保全和担保10 【正确答案】 B【试题解析】 本题涉及代为履行、债务承担、保证和违约责任等问题。第三人代为履行和债务承担对第三入和债务人的责任方面存在很大不同。本案的特殊之处在于第三人