[司法类试卷]2004年国家司法考试（卷四）真题试卷及答案与解析.doc

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1、2004 年国家司法考试（卷四）真题试卷及答案与解析一、分析题1 案情：王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于 1995年生有一子王小甲。王甲于 1999 年 5 月遇车祸身亡。王某于 2000 年 10 月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋 6 间。王某过世后张某随儿媳李某生活，该6 间房屋暂时由次子王乙使用。2000 年 11 月，王乙与曹某签订售房协议，以 12 万元的价格将该 6 间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款 5 万元，并答应

2、6 个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以 15 万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以 18 万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。2001 年 5 月，曹某应向王乙支付 7 万元的购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款 5 万元，因曹某与赵某系亲威，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于 2001 年 4 月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。问题：1 王某过世后留下的 6 间房屋应由哪些人分配？各自应分得

3、多少？为什么？2 王乙与曹某签订的售房协议是否有效？为什么？3 曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何？ 4 如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持？为什么？5 如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为，其主张能否得到支持？为什么？ 6 如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致人损害的赔偿金，其主张能否得到支持？为什么？ 7 案情：大兴公司与全宇公司签订委托合同，由大兴公司委托全宇公司采购 500 台彩电，并预先支付购买彩电的费用 50 万元。全宇公司经考察发现甲市 W 区的天鹅公司有一批质优价廉的名牌彩电，遂以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买

4、合同，双方约定：全宇公司从天鹅公司购进 500 台彩电，总价款 130 万元，全宇公司先行支付 30 万元定金；天鹅公司采取送货方式，将全部彩电运至乙市 S 区，货到验收后一周内全宇公司付清全部款项。天鹅公司在发货时，工作人员误发成 505台。在运输途中，由于被一车追尾，20 台彩电遭到不同程度的损坏。全宇公司在S 区合同约定地点接收了 505 台彩电，当即对发生损坏的 20 台彩电提出了质量异议，并将全部彩电交付大兴公司。由于彩电滞销，大兴公司一直拒付货款，致全宇公司一直无法向天鹅公司支付货款。交货 2 个星期后，全宇公司向天鹅公司披露了是受大兴公司委托代为购买彩电的情况。 问题：7 天鹅公

5、司事先并不知晓全宇公司系受大兴公司委托购买彩电，知悉这一情况后，天鹅公司能否要求大兴公司支付货款？为什么？8 全宇公司与天鹅公司订立的合同中的定金条款效力如何？为什么？ 9 大兴公司多收的 5 台彩电应如何处理？为什么？10 如追尾的肇事车辆逃逸，20 台受损彩电的损失应由谁承担？为什么？ 11 如天鹅公司以全宇公司为被告提起诉讼后，在诉讼过程中，天鹅公司认为要求大兴公司支付货款更为有利，能否改为主张由大兴公司履行合同义务？为什么？12 案情：甲公司与龙某签订一投资合同，约定：双方各出资 200 万元，设立乙有限责任公司；甲公司以其土地使用权出资，龙某以现金和专利技术出资（双方出资物已经验资）

6、；龙某任董事长兼总经理；公司亏损按出资比例分担。双方拟定的公司章程未对如何承担公司亏损作出规定，其他内容与投资合同内容一致。乙公司经工商登记后，在甲公司用以出资的土地上生产经营，但甲公司未将土地使用权过户到乙公司。 2000 年 3 月，乙公司向丙银行借款 200 万元，甲公司以自己名义用上述土地使用权作抵押担保。同年 4 月，甲公司提出退出乙公司，龙某书面表示同意。2003年 8 月，法院判决乙公司偿还丙银行上述货款本息共 240 万元，并判决甲公司承担连带清偿责任。此时，乙公司已资不抵债，净亏损 180 万元。另查明，龙某在公司成立后将 120 万元注册资金转出，替朋友偿还债务。 基于上述

7、情况，丙银行在执行过程中要求甲公司和龙某对乙公司债务承担责任。甲公司认为，自己为担保行为时，土地属乙公司所有，故其抵押行为应无效，且甲公司已于货款后 1 个月退出了乙公司，因此，其对 240 万元贷款本息不应承担责任；另外乙公司注册资金中的 120 万元被龙某占用，龙某应退出 120 万元的一半给甲公司。龙某则认为，乙公司成立时甲公司投资不到位，故乙公司成立无效，乙公司的亏损应由甲公司按投资合同约定承担一半。 问题： 12 甲公司的抵押行为是否有效？为什么？ 13 乙公司的成立是否有效？为什么？14 甲公司认为其已退出乙公司的主张能否成立？为什么？ 15 甲公司可否要求龙某退还其占用的 120

8、 万元中的 60 万元？为什么？16 甲公司应否承担乙公司亏损的一半？为什么？17 乙公司、甲公司和龙某对丙银行的债务各应如何承担责任？18 案情：位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。 法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院

9、裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。 二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的

10、工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。 问题：18 何地法院对本案具有诉讼管辖权？19 假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决？ 20 一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确？为什么？ 21 双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据？为什么？ 22 原告关于管辖权的上诉理由是否成立？为什么？23 假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理？24 对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么？25 天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的

11、根据？26 案情：某市公安局于 1999 年 1 月 4 日对刘某(男，24 岁)、张某(男，21 岁)持刀抢劫致人重伤一案立案侦查。经侦查查明，刘某、张某实施抢劫犯罪事实清楚，依法应当追究刑事责任。刘某、张某抢劫案于 1999 年 3 月 30 日侦查终结，移送市人民检察院审查起诉。市人民检察院审查后，认为该案部分事实、证据尚需补充侦查，遂退回市公安局补充侦查。补充侦查完毕，再次移送市人民检察院。市人民检察院认为事实清楚、证据充分，遂向市人民法院提起公诉。 法院审理过程中，被告人刘某当庭拒绝法院为其指定的辩护人为其辩护，要求自行委托辩护人；张某拒绝其自行委托的辩护人为其辩护，要求法院为其指定

12、一辩护人。合议庭经研究，同意二被告请求，并宣布延期审理。重新开庭后，张某在最后陈述中提出，其参与抢劫是由于刘某的胁迫，由于害怕刘某报复，以前一直不敢说，并提出了可以证明被胁迫参与抢劫的证人的姓名，希望法院从轻判处。 法庭审理后认为，被告人张某、刘某构成抢劫罪，后果严重。根据刑法有关规定，判处刘某死刑，缓期 2 年执行；判处张某有期徒刑 10 年。一审判决后，刘某不服，以量刑过重为由向上一级法院提出上诉；张某未上诉，市人民检察院亦未抗诉。 问题：26 检察院在审查起诉期间退回补充侦查的案件，公安机关应在多长时间内补充侦查完毕？27 检察院在审查起诉期间认为案件需补充侦查时，可否不退回补充侦查，而

13、由检察院自行侦查？28 重新开庭后，如果刘某再次拒绝自行委托的辩护人为其辩护，合议庭应当如何处理？29 对于张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实，合议庭应如何处理？30 刘某直接向二审法院提起上诉，二审法院应如何处理？31 假如刘某在上诉期内撤回上诉，一审判决从何时生效？32 假如本案受害人对一审判决不服，应在多长时间内请求人民检察院提出抗诉？人民检察院应如何处理？二、论述题33 甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为

14、乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我是赌徒，你就是妓女。” 乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。 作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会

15、效果更好、更具优越性，并请阐明理由。 1运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由； 2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3字数不少于 500 字。 34 某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务，客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片，输入“高科技速配优生自动成像系统” ，即可在 2 分钟内生成两人“ 结婚生子 ”后孩子 1 岁、10 岁及 20岁的彩色图像各一份。“ 喜悦家庭 ”开业后，不少热恋中的青年男女频频光顾，甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹” 孩子长到 10 岁、20 岁时的模样。在付出较高费用后，大都欢声笑语地离去。一些追

16、星族也拿着心中偶像影星、歌星、球星的照片来到“ 喜悦家庭”，与自己的倩影一道输入 “系统”。看到与大明星“ 结合”所育“后代”的照片，追星族们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登，引发了不少议论，或褒或贬，或以为无所谓，且都能从法律上谈出一二三。 请谈谈你对此事的看法。 1运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由； 2说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3字数不少于 500 字。2004 年国家司法考试（卷四）真题试卷答案与解析一、分析题1 【正确答案】 张某、王乙、王小甲。其中，张某分得 4 间，王乙、王小甲各分得 1 间。因该 6 间房系

17、王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的 3 间，余下 3 间房在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下 3 间房中张某、王乙、王小甲应各分得 1 间。【试题解析】 解答此题可以按照如下步骤：第一、确定王某过世后留下的 6 间房屋的继承人。根据继承法第 10 条的规定，继承开始后，由第一顺序继承人(配偶、子女、父母)继承，第二顺序继承人(兄弟姐妹、祖父母、外祖父母)不继承。在本题中，王某的配偶张某和次子王乙健在，两人成为继承人是没有问题的。由于王某的长子王甲先于王某死去，根据继承法第 11 条的规定，被继承人的子女先

18、于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额，此时王甲有权继承王某的遗产份额由其子王小甲代位继承。因此，王某过世后留下的 6 间房屋的继承人是张某、王乙、王小甲。第二，确定王某的遗产。房屋 6 间是王某与张某婚后修建的；属于夫妻共同财产，因此，王某死后，张某应获得其中的 3 间，余下 3 间房属于王某的遗产。第三，王某遗产的分配。由于王某的遗产是 3 间房子，且王某的继承人有张某、王乙、王小甲，根据继承法第 13 条的规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。所以，余下 3 间房中张某、王乙、王小甲应各分得 1 间。

19、2 【正确答案】 有效。该 6 间房虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。【试题解析】 根据第一题的分析，可知该 6 间房屋按份共属于张某、王乙、王小甲。根据民法的有关原理，在按份共有的内部关系中，共有人对共有物的处分，包括事实上的处分如改变物的形状、毁坏。法律上的处分，如出卖、互易、赠与他人，在物上为他人设定租赁使用权等债权或者他物权，这种处分必须得到全体共有人的同意，不能由某一共有人和部分共有人擅自为之，如果共有人对处分共有物不能达成一致协议的，可以按拥有共有份额一半以上的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益，否则权益受到侵害的共有人有权要求其承担民事

20、责任。某一共有人和部分共有人未得到全体共有人或者拥有共有份额一半以上的共有人的同意，擅自处分共有物，对其他共有人构成侵权行为。事实上的处分，对其他共有人负侵权责任。法律上的处分对其他共有人不发生法律效力。对于第三人来说属于效力待定行为，如果其他共有人事后追认该行为，则该行为有效，如果其他共有人不追认则该行为无效。转让的是动产则适用善意取得的规则处理。在共有人擅自进行法律处分，行为得不到其他共有人追认，其他共有人可以要求其承担侵权的民事责任。在本题中，未经过张某和王小甲的监护人李某的同意，王乙将该 6 间房屋卖给曹某，对于曹某来说，该转让行为是效力代定的行为；后由于王乙答应取得售房款后在所有继承

21、人间合理分配，张某和李某方表示同意，此时共有人的追认使得该转让行为有效。3 【正确答案】 曹某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。 【试题解析】 从题干给出的信息来看，曹某和朱某的房屋买卖合同是双方当事人的真实意思表示。根据合同法第4 条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定。由此可以看出，合同生效有两种情形：一是须办理批准、登记手续才生效；是指双方当事人签订的合同，必须在规定的部门办理审批或登记手续才生效；二是合同一经签订，即具有法律效力。房屋买卖合同，属于第二种情形，它调整的是当事人之间的财产流转关系，买卖后关于产权变更登记

22、不是合同生效的要求。也就是说买卖双方只能凭合法有效、意思表示一致的房屋买卖行为，才能办理权属变更登记，否则，即使办理了也是不合法的。所以，曹某和朱某的合同是生效的，在双方当事人之间产生法律上的约束力。从请求权变动的角度看，曹某与钱某的房屋买卖合同，在排除合同法第 52条规定的关于无效合同几种情形的情况之下，也是成立的，生效的。本题中设立在争议的房屋上的两个合同都是有效的，都是受合同法保护的，体现的民法基本理论是债的相容性、平等性。作为请求权最为典型的权利形态合同债权，没有排斥第三人的效力。同一标的物上可以设立两个或两个以上不相容的合同债权，出卖人在同一房屋上订立数个买卖合同，任何一个买受人都不

23、能以订立时间的先后为由，否定其他买受人的合同效力，也不能在办理过户登记之前取得优先于其他买受人的权利，体现的是民法理论关于债权平等的原则。4 【正确答案】 不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。【试题解析】 一物两卖，其结果只能有一个人或一方取得物的所有权。所有权被一个特定的人取得时，肯定不能被其他取得，这就是；所有权转移钩对世性、排他性。根据民法的有关原理，物权变动时，在买卖合同中，出卖人向买受人交付标的物、并通过交付转移所有权时，必须具备：(1)转移所有权时，标的物必须产生且必须特定化；(2)出卖人对标的物必须有

24、足够的处分权；(3)所有权转移的行为，必须由不动产登记、动产交付及其他可以产生“公示”效果的现象为表征。为保护交易的安全，必须将所有权转移的事实向社会予以公示。这是物权变动生效必须具备的三个要件。在本题中，从请求权变动的角度看，曹某和朱某的买卖合同是成立的，生效的。但从不动产物权变动的角度来分析，曹某和朱某由于没有进行不动产物权变更登记，所以朱某并没有取得房屋的所有权，依据合同他对房屋只取得了债权法上的效力。作为生效合同的当事人，朱某只能要求曹某承担违约责任。5 【正确答案】 能。根据合同法的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人放弃债权的行为。【试题解

25、析】 债权人的撤销权是法律赋予债权人特殊保护而设立盼制度，庀使特定当事人之间的合同效力延伸至其他非合同关系人，从而形成了债权人为了保全自己的利益可有条件的干涉他人之间的法律关系。根据合同法第 74 条规定：因债；务人放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的；债权人可请求人民法院撤销债务人的行为，债务人以明显不合理的低价转让财产，讨债权人造成损害，并且受让人知道该情形的债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。在本题中，曹某应向王乙支付 7 万元的购房余款，在曹某生意亏损已无支付能力的情况下，曹某放弃其对赵某 5 万元的到期债权；致使王乙的债权迟迟不能得到实现，因此，根据合同法的规定，王乙

26、可以请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为。6 【正确答案】 不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据合同法的规定，王乙不能行使代位权。【试题解析】 债权人的代位权，是债的保全制度的一种。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人；(次债务人)享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。代位行使的权利必须是非专属于债务人自身的权利，以下四项权利为专属于债务人自身的权利，不得由债权人代位行使：(1)非财产性权利。例如，监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地

27、会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。(2)主要为保护权利人无形利益的财产权。例；如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代位行使。(3)不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权；不作为债权等。这些权利的成立与存续，与权利、A 人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。(4)不得扣押的权利。例如，养老金、救济金、

28、抚恤金等。在本题中，曹某因车祸应得的赔偿金是专属于曹某自身妁债权，根据合同法的规定，王乙因而不能行使代位权。7 【正确答案】 能。受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。【试题解析】 合同法第 403 条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但笫三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第

29、三人不履行义务；受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。在本题中，大兴公司与全宇公司签订委托合同并约定由大兴公司委托全宇公司采购 500 台彩屯，后全宇公司以自己的名义与天鹅公司签订了一份彩电购买合同，根据合同法的上述规定，受托人全宇公司因委托人大兴公司原因不能对第三人天鹅公司履行义务，此时，全宇公司应当向天鹅公司披露；天鹅公司可以选择全宇公司或者大兴公司作为相对人主张其债权。8 【正确答案】 部分无效。因定金数额不得超过合同标的的 20%，超出部分无效。【试题解析】 定金条款的效力9 【正确答案】 应返还给天鹅公司。

30、属于不当得利。【试题解析】 合同法第 162 条规定，出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分，买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款：买受人拒绝接收多交部分的；，应当及时通知出卖人。在本题中，天鹅公哥在发货时，工作人员误发成 505 台，根据合同法的上述规定，大兴公司既可以接收多交的 5 台彩电并按照合同的价格支付价款，也可以基于不当得利返回给天鹅公司。从这个意义上来讲，参考答案是不完整的。10 【正确答案】 应由天鹅公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。【试题解析】 合同法)第 142 条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由

31、买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在本意中，全宇公司与天鹅公司订立的合同约定天鹅公司采取送货方式，货物的交付地在乙市 S 区；彩电在运输途中被车追尾而损害，因此，标的物交付前发生的损失应由出卖人天鹅公司来承担。 11 【正确答案】 不能。因为第三人选定了相对人后，不能变更选定的相对人。 【试题解析】 合同法第 4 田条第 2 款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人田此可以选择受托人或者委托人作为柑对人主张莫权利，但第三人不得变更选定的相对人。在本题中，天鹅公司以全宇公司为被告：提起诉讼后，甲表明天鹅公司已进经选定全宇公司为相对人，

32、因此在以后的诉讼过程中，就不得再变更相对人，天鹅公司也就不能再主张由大兴公司履行合同义务的。12 【正确答案】 有效。因甲公司为抵押行为时，抵押物并未转移，甲公司对该土地仍有支配权。【试题解析】 所谓抵押，是指债务人或者第三人不转移对担保法中所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债权人不履行债务时；债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该，财产的价款优先受偿。在本题中，尽管：甲公司以其土地使用权出资设立乙有限责任公司，但乙公司经工商登记后甲公司未将土地使厨权过户到乙公司，此时甲公司对土地仍有支配权，甲公司将该土地使用权进行抵押并未违反法律禁止性规定，因此，甲公司的抵押行为有效。13 【正确答

33、案】 有效。公司以登记为成立要件，股东出资不到位不影响公司成立的效力。【试题解析】 新修订的公司法)第 28、31 条规定，股东应当按期足颧缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额有入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。在本题中，乙公司经工商登记后已经成立，根

34、据公司法的上述规定；股东出资不到位不影响公司成立的效力，只是应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。14 【正确答案】 不能。股东在公司登记后，不得抽回投资 【试题解析】 新修订的公司法)对公司的资本制度做了改变，不再坚持原先规定的法定资本制，改为折中授权资本制。但是在这种资本制度之下，仍然不允许公司股东抽逃出资。新修订的公司法第 36 条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本题中甲公司如果不想作为乙公司的股东，只能通过股权转让的方式进行，其直接退出乙公司，就属于抽逃出资的行为，是不允许的。15 【正确答案】 不能。龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务

35、，对甲公司无返还义务。【试题解析】 股东一旦履行了出资义务，其出资标的物的所有权即转移至公可，构成公司的财产，公司的财产和股东个人的财产相分离，这是公司财产的一个重要特征，它是公司能够独立承担民事责任进而取得法人资格的基础，也是股东只以出资额为限对公司债务承担责任的依据。在本题中，龙某占用的是公司资金，龙某仅对乙公司有返还义务，而对甲公坷无返还义务，因此，甲公司不能要求龙某退还其占用的 120 万元中的 60 万元。16 【正确答案】 不应承担。公司成立后，股东之投资协议不能对抗公司章程，故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务，而无直接分担公司亏损的义务。【试题解析】 公司章程是指公司所必备

36、的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。其特征在于法定性、真实性、自治牲和公开性。在公司成立后，只有公司章程对公司和股东具有约束力，股东只需要按照公司章程的规定行为就可以了。况且，乙公司是有限责任公司，也不需要股冻直接去承担其亏损。因此在本题中，甲公司与龙某内部的投资协议不能对抗法定的公司章程，甲公司仅有依幸程向乙公司缴纳出资伪义务，甲公司不用直接承担乙公司亏损的一半。17 【正确答案】 乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责。甲公司应当在200 万元的出资范围内对丙银行的债务负责。龙某应当在 120 万元的范围内对丙银行的债务负责。【试题解析】 新修订的公司法第

37、3 条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对么可的债务承担责任。：有限责任公司的股东以其认缴的出资颇为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。在本题中，乙公司是以自己名文向丙银行借款 200 万元，乙公司应当以其全部的资产对其债务承担责任。由于甲公司以作价 200 万元的土地使用权出资，但未将土地使用权过户到乙公司，所以甲公司应当在 200 万元的出资范围内对丙银行的债务负责；龙某在公司成立后将 120 万元注册资金转出，替朋友偿还债务，所以龙某应当在抽逃出资的 120 万元范围内对丙银行的债务负责。18 【正确答案】 民事诉讼

38、法第 24 条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。在本题中，天南公司与海北公司签订合同约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，该合同从性质上来看是属于建设工程合同，合同的履行地在丙 E，被告住所地在乙区，因此，乙区法院和丙区法院对本案具有诉讼管辖权。【试题解析】 民事诉讼法第 24 条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。在本题中，天南公司与海北公司签订合同约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，该合同从性质上来看是属于建设工程合同，合同的履行地在丙 E，被告住所地在乙区，因此，乙区法院和丙区法院对本案具有诉讼管辖权。19

39、【正确答案】 请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。【试题解析】 仲裁法第 20 条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。因此，在本题中，假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，双方当事人可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。考生在解答本题时，不仅要了解仲裁法第 20 条的规定，而且还要熟知最高人民法院羞于确

40、认仲裁协议效力几个问题的批复第 3 条和第 4 条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定?人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据

41、人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。因此，从这个意义上来讲，参考答案是不完整。20 【正确答案】 正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。【试题解析】 民事诉讼法第 98 条规定，人民法院裁定先予执行的；应当符合下列条件：(一) 当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；(二)被申请人有履行能力。人民法

42、院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。在本题中，由于本案尚在审理中，合伺是否解赊尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确，故原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许，法院的做法正确。21 【正确答案】 录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。【试题解析】 民诉证据规定第 68 条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的

43、方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。在本题中，尽管录音带是通过秘密录音录制的，但取得的方式并没有违反法律禁止性规定，因此，会谈录音带是可以作为认定案件事实的依据。至于会议纪要，由于其在形式上有欠缺，一方当事人没有签字，所以，法院不能仅仅根据该会议纪要来作为认定案件事实的根据。22 【正确答案】 不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。【试题解析】 在本题中，天南公司与海北公司曾经通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁，可以说提交仲裁是双方真实的意思表示，是有效的。两公司发生争议后，天南公司向人民法院提起

44、诉讼，请求判决解除合同。法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司答辩表示不同意解除合同；一审法院经过审理判决驳回原告的诉讼清求；仲裁法第 26 条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另千方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民珐院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议；人民法院应当继续审理。因此，根据仲裁法的上述规定，法院在受理本案并进行实体审理是符合法律规定的。23 【正确答案】 裁定撤销原判，驳回起诉。【试题解析】 民诉意见第：186 条规定，人民法院依照第二审程序审理的案件，

45、认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直，接裁定撤销原判，驳回起诉。因此，在本题中；假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，法院应当裁定撤销原判，驳回起诉。24 【正确答案】 可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。【试题解析】 民诉意见第 184 条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉；在本题中，对于海北公司在二审中提出的反诉，根据司法解释的上述规定，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解。调解不成的，告知当事人另

46、行起诉。25 【正确答案】 不能，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。【试题解析】 民析证据规定第 67 条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，在本题中，根据司法解释的上述规定，在调解中天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中不能作为认定事实的根据。26 【正确答案】 1 个月。【试题解析】 刑事诉讼规则第 268 条规定：“对于退回公安机关补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。”在本题中，检察院在审查起诉期间退

47、回补充侦查的案件，公安机关则应在 1 个月内补充侦查完毕。27 【正确答案】 可以。【试题解析】 刑事诉讼规则第 266 条规定：“人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形；认为需要补充侦查的，应当提出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查；人民检察院也可以自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。”注意：第 266 条规定的是在检察院审查起诉阶段的补充侦查，如果是在法院审理阶段需要补充侦查的，应当曲检察院自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助“刑事诉讼法解释)第 350 条)。28 【正确答案】 不予准许。因被告人犯罪行为严重，

48、有可能被判处死刑。【试题解析】 刑事诉讼法解释第 36 条规定：“被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人：(一)盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；(二) 开庭审理时不满十八厨岁的未成年人；(三)可能被判处死刑的人。”同时刑事诉讼法解释第 165 条第 3 欺规定：“重新开庭后，被告人再次当庭拒绝重新委托妁辩护人或者人民法院指定的辩护律师为其辩护的：合议庭应当分别情形作出处理： (一) 被告人是成年人的，可以准许。但被告人不得再另行委托辩护人，人民法院也不再另行指定辩护律师，被告人可以自行辩护；(二)被告人具有本解释第三十六条规定情形之一的，不予准许。”刘某即属于该

49、解释第 36 条第(三)项规定的情形，所以法院应当不许准许。29 【正确答案】 应当恢复法院调查。【试题解析】 刑事诉讼法解释第 168 条规定：“被告人在最后陈述中提出了新的事实、证据，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查；如果被告人提出新的辩解理由，合议庭认为确有必要的，可以恢复法庭辩论。”所以对于张某在最后陈述中提出其受胁迫的事实，由于可能影响到对张某的定罪量刑，所以合议庭应当恢复法院调查。30 【正确答案】 在 3 个月内将上诉状交原审法院送交同级人民检察院。【试题解析】 刑事诉讼法解释第 237 条规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在收到上诉状后三日以内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。”因此根据上述规定，标准答案所给的“3 个月”的期限存在明显错误，应当是在 3 日内将上诉状交原审法院送交同级人民检察院。31 【正确答案】 在上诉期满之日起生效。【试题解析】 刑事诉讼法解