[考研类试卷]法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷126及答案与解析.doc

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1、法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 126 及答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 甲市政公司委托施工单位乙在街道上施工建设窨井，在施工现场前方 50 米处高悬一警示牌：“ 前方施工，危险，请绕行 ”。丙一天饮酒过量骑自行车闯入施工现场，跌落一深坑中，致丙重伤，自行车报废。则( )。（A）丙的损失应由甲市政公司承担（B）丙的损失应由施工单位乙承担（C）丙应当对自己的损失自负其责（D）丙的损失应由施工单位乙承担，乙事后有权向市政公司追偿2 根据侵权责任法的规定，下列情形

2、受到侵权责任法保护的是( )。（A）甲未按照约定向乙支付工程款，导致乙无法向员工发放工资（B）丙享有选举权，但在选举期间，选举委员会并未将其列入选民名单（C）丁的具有纪念意义的结婚戒指被承揽人打磨时丢失（D）戊在缔约之际假借订立合同恶意进行磋商，给对方当事人造成较大损失3 收养关系成立的法定必备形式要件是( )（A）收养公证（B）收养协议（C）收养登记（D）收养合意4 根据合同法的有关规定，下列关于租赁合同的表述，正确的是( )。（A）租赁合同的期限最长不得超过 30 年，对于超过 30 年期限的，超过的期限无效（B）租赁合同有效期间，租赁物的所有权发生变动的，租赁合同终止（C）租赁合同的有效

3、期间内，出租人负有维修租赁物的义务，除非当事人之间另有约定（D）在租赁合同有效期限内，出租人将房屋出卖的，承租人有优先购买权5 根据物权法的有关规定，下列权利可以设定抵押权的是( )。（A）股权（B）商标权（C）专利权（D）地役权6 根据合同法的有关规定，下列选项中，可以适用法定抵销的债务是( )。（A）人身伤害损害赔偿金（B）财产保险金（C）精神损害赔偿金（D）安置费7 下列选项中，属于民事权利私力救济方式的是( )。（A）依法向侵权行为人提出损害赔偿请求（B）依法向人民法院起诉（C）依法向仲裁机构申请仲裁（D）依法向公安机关提出保障权利的请求8 甲欠乙 15 万元，甲的朋友丙与乙签订了保证

4、合同，此时丙自有财产 12 万元，后甲不能清偿，乙诉至法院要求丙清偿 15 万元。则根据我国有关的法律规定，下列选项表述正确的是( ) 。（A）丙的保证范围为担保时的自有财产总额 12 万元（B）丙的保证范围仅为 15 万元主债权（C）丙的保证范围为 15 万元主债权以及因该债权而产生的相关债权（D）因提供保证时不具有代偿能力，因此丙不承担保证责任9 下列表述正确的是( ) 。（A）帮助朋友报私仇的行为属于无因管理行为（B）监护人处分被监护人财产的条件是征得被监护人的同意（C）对于含有“工伤概不负责”条款的雇用合同无效（D）代人办理企业登记的行为属于代理行为10 根据我国有关的法律规定，下列选

5、项中，能够作为保证人的是( )。（A）企业法人的分支机构（B）国家机关（C）医院（D）有限责任公司11 根据收养法的有关规定，下列关于一般收养法律关系中收养人应当具备条件的表述，错误的是( ) 。（A）收养人无子女（B）有抚养教育被收养人的能力（C）未患有医学上认为不应当收养子女的疾病（D）收养人年满 28 周岁12 甲、乙、丙设立一有限合伙企业，丙为有限合伙人。1 年后，乙依据合伙协议的约定转变为有限合伙人。下列说法正确的是( )。（A）乙对合伙企业的债务仍应承担无限连带责任（B）丙对合伙企业的债务承担无限连带责任（C）甲对合伙企业的债务承担有限责任（D）乙对其作为普通合伙人期间合伙企业的债

6、务承担无限连带责任13 甲公司向乙银行借款 20 万元，约定 2014 年 7 月 1 日还款。因甲公司到期未还，乙银行依据借款合同的约定于 2014 年 7 月 15 日从甲公司账户中预先将利息扣收，并于 7 月 18 日以信件方式将此事通知甲公司。2014 年 7 月 25 日，甲公司法定代表人才得知利息扣收之事。该债权诉讼时效中断的日期为( )。（A）2014 年 7 月 1 日（B） 2014 年 7 月 15 日（C） 2014 年 7 月 18 日（D）2014 年 7 月 25 日14 甲将汽车交给乙修理，因甲到期未能支付修理费，乙将该汽车留置。在留置期间，乙将汽车借给丙使用，丙

7、用该车运送货物的过程中，因车祸致使该车报废。根据物权法的规定，甲的损失应由( )。（A）甲自己承担（B）乙承担全部赔偿责任（C）丙承担全部赔偿责任（D）乙、丙承担连带赔偿责任15 根据侵权责任法和有关法律的规定，下列选项中有关环境污染责任的说法，正确的是( )。（A）因环境污染导致他人财产损害的诉讼时效期间是 2 年（B）因环境污染致人损害的，实行推定过错归责原则（C）如果污染行为与损害之间不存在因果关系，则污染者可以免责（D）因第三人的过错污染环境造成损害的，被害人只能向污染者请求赔偿多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合

8、题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。16 根据商标法规定，认定驰名商标应当考虑的因素有( )。（A）相关公众对该商标的知晓程度（B）该商标使用的持续时间（C）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围（D）该商标作为驰名商标受保护的记录17 下列侵权责任中，适用无过错责任原则的是( )。（A）产品致害责任（B）监护人责任（C）高度危险责任（D）饲养动物致人损害责任18 代位继承须具备的条件包括( )。（A）须被代位继承人先于被继承人死亡（B）须被代位继承人为被继承人的子女（C）须被代位继承人未丧失继承权（D）须代位继承人是被继承人子女的晚辈直系血亲19 根

9、据合同法的有关规定，下列选项中，可以适用缔约过失责任的情形有( )。（A）假借订立合同，恶意进行磋商（B）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实（C）故意提供与合同有关的虚假情况（D）泄露或不正当使用商业秘密20 下列选项中，既可以是有偿合同，也可以是无偿合同的有( )。（A）保管合同（B）委托合同（C）赠与合同（D）加工承揽合同21 下列选项中，属于知识产权具有的特征是( )。（A）专有性（B）地域性（C）时间性（D）无形性22 甲与儿子乙因车祸受重伤，被送往医院急救，甲、乙因伤势过重相继死亡。乙的女儿丙继承其祖父甲的遗产的行为属于( )。（A）转继承（B）代位继承（C）法定继承（D）遗嘱继承简答

10、题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。23 简述表见代理的主要适用情形。辨析题第 58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。24 民间有一种说法，“ 许愿就是债，欠了不容赖 ”。请运用民法基本原则和民法有关的知识理论对该说法进行辨析。25 有人认为：“ 权利在先，效力优先。 ”请运用物权、债权和知识产权的有关知识和理论对该说法加以辨析。法条分析题第 59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。26 合同法第 60 条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当

11、遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”请运用民法原理分析：(1)根据本条规定概括说明合同履行原则。(2)如何理解本条第 1 款和第 2 款规定中“ 义务”的内容 ?(3)如何理解本条第 2 款规定中的“ 交易习惯”?案例分析题第 60 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。27 张某为文物收藏家，李某为一附庸风雅之富商。张某谎称已得到晋朝大书法家王羲之兰亭序正本，李某欲据为己有，便与张某达成买卖王羲之兰亭序正本的合同。合同约定，该兰亭序正本以 100 万元成交，在交付并经专家鉴定之前，李某预付 20 万元，余下 80 万元待经专家鉴定之后补付。李

12、某如约预付 20 万元，张某向李某交付兰亭序正本，后经专家鉴定，该兰亭序正本为明朝某一无名氏的伪作。为此，双方发生纠纷。问：(1)张某和李某签订合同的效力如何? 为什么?(2)李某能否请求张某赔偿损失? 为什么?28 李某和吴某签订购买宠物狗的合同，该买卖合同约定，吴某将宠物狗交付给李某后 30 日内，李某向吴某付款 2 000 元。问：(1)假如在交付日期到来之前，吴某向李某表示，由于狗已经卖给他人，要求解除合同，则吴某的主张能否成立?为什么? 此时李某应如何维护自己的权益 ?(2)假如在交付日期到来之前，吴某的朋友王某向吴某反映，称李某是一个骗子，劝告他不要卖狗，经吴某查证，李某确实信誉极

13、差，则吴某如何做才能维护自己的利益?为什么 ?(3)假如吴某委托陈某 (15 岁) 将狗交给李某，则该委托合同的效力应当如何认定?(4)假如吴某委托曾某将狗交给李某，狗交给曾某后，曾某将狗交付给李某之前，狗将行人咬伤，则应当南谁承担狗咬伤他人的侵权责任?为什么?论述题29 试论民事法律行为的生效要件。30 试论不安抗辩权制度。法律硕士专业基础课（民法学）模拟试卷 126 答案与解析单项选择题第 31-50 小题，每小题 1 分。共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。1 【正确答案】 C【试题解析】 根据侵权责任法第 91 条的规定

14、，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。据此，对于地面施工致人损害的侵权行为采取推定过错责任归责原则，即若施工人能够有效地证明自己已经尽到法定警示义务(如设置明显标志和采取安全措施)，意味着施工人主观上无过错，免除责任；否则，即推定为有过错，应承担民事责任。本题中，施工人在施工现场前方 50 米处高悬一警示牌：“前方施工，危险，请绕行”，这意味着施工人已经尽到法定警示义务，故施工人无过错，丙应当对自己的损失自负其责。故选 C 项。注意：即便施

15、工人有过错，丙也不能向市政公司主张侵权，因为在地面施工致人损害的侵权案件中，承担民事责任的主体是施工人，而不是发包人或工程所有人等。【知识模块】 民法学2 【正确答案】 C【试题解析】 根据侵权责任法和有关精神损害赔偿的司法解释，对于具有象征意义的特定纪念物品永久毁损、灭失的，当事人有权主张精神损害赔偿，因此，对于 C 项表述的情形，当事人可以主张精神损害赔偿。故选 C 项。不选 A 项：因为合同债权不受侵权责任法保护。不选 B 项：因为选举权、被选举权、休息权等宪法权利不受侵权责任法保护。不选 D 项：因为 D 项表述的情形属于适用缔约过失责任的情形，故不受侵权责任法保护。【知识模块】 民法

16、学3 【正确答案】 C【试题解析】 收养法第 15 条第 1 款规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。据此，收养登记是收养关系成立的法定必备形式要件，故选 C 项。收养法第 15 条第 3、4 款规定，收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。据此，收养协议或收养公证并非收养成立的必备形式，属于法定必备形式要件之外的选择性形式，是否订立收养协议或办理收养公证，不影响收养的效力，故不选 A、B 项。收养合意是收养关系成立的实质要件，而非形式要件，故不选 D 项。【知识模块】 民法学4 【正

17、确答案】 C【试题解析】 租赁合同的租赁期限不得超过 20 年，对于超过 20 年期限的，超过的期限无效。故 A 项错误。租赁合同有效期间，租赁物的所有权发生变动的，不影响租赁合同的效力，这在理论上称为“买卖不破租赁”。故 B 项错误。租赁合同有效期限内，出租人负有对租赁物的维修义务，除非当事人之间另有约定。故选C 项。在租赁合同有效期限内，出租人将房屋出卖的，承租人 “在同等条件下”有优先于其他人的购买权。故 D 项错误。【知识模块】 民法学5 【正确答案】 D【试题解析】 地役权可以设定抵押权，故选 D 项。其余选项可以设定权利质权，而不能设立抵押权。【知识模块】 民法学6 【正确答案】

18、B【试题解析】 不得适用法定抵销的债务是：因侵权行为所产生的债务、双方当事人自己约定不得抵销的债务、法律禁止抵销的债务以及专属于债务人人身的债务，如抚恤金、养老金、退休金、安置费、人寿保险金、慰问金等。故选 B 项。【知识模块】 民法学7 【正确答案】 A【试题解析】 民事权利的私力救济是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯，如依法向侵权行为人或债务人提出请求，实施自卫行为等。民事权利的公力救济是指民事权利受到侵害时，由国家机关给予保护，如依法申请仲裁，依法起诉，依法向有关国家机关提出权利保护的请求等。A 项表述为私力救济方式，B、C、D 项表述为公力救济方式。可见，选 A 项

19、。【知识模块】 民法学8 【正确答案】 C【试题解析】 对于不完全具有代偿能力的公民、法人或者其他组织以保证人身份订立保证合同后，又以不完全具有代偿能力要求免除保证责任的，法院不予支持。故 D 项错误。当事人对保证范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担保证责任。故 A 项错误。保证担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。故 C 项正确。【知识模块】 民法学9 【正确答案】 D【试题解析】 如果管理的事务属于违法事务，不能成立无因管理，如帮助窃贼隐藏赃物、帮助朋友转移赌资或帮助朋友报私仇的行为等。故 A 项表述错误。监护人处分被监护人财产的条件是为了被监护

20、人的利益。故 B 项表述错误。对于含有“工伤概不负责”条款的合同，该条款无效，但并不意味着整个合同无效，根据合同法第 56 条的规定，对于无效合同，部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。据此，C 项表述错误。代理广泛适用于各类民事法律行为，代人办理企业登记属于典型的代理行为。故 D 项表述正确。【知识模块】 民法学10 【正确答案】 D【试题解析】 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构，只要有法人的书面授权，也可以作为保证人。故排除 A 项。国家机关不得为保证人，除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷。故排除 B 项。学校、幼儿园、医院等

21、以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。故选 D 项。【知识模块】 民法学11 【正确答案】 D【试题解析】 A 项、B 项和 C 项的表述都符合一般收养关系的法定条件，只有D 项不符合一般收养中的收养人条件，因为，收养人年满 30 周岁才符合收养人的条件。故选 D 项。【知识模块】 民法学12 【正确答案】 D【试题解析】 合伙企业法第 84 条规定，普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。据此，D 项表述正确，A 项表述错误。合伙企业法第 2 条第 3 款规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连

22、带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。据此，甲是普通合伙人，应对合伙企业债务承担无限连带责任；丙是有限合伙人，应对合伙企业债务承担有限责任。可见，B、C 项表述错误。【知识模块】 民法学13 【正确答案】 B【试题解析】 最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第 10 条第 1 款规定，具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第 140条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：(1)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；(2)当事人一方以发送信

23、件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；(3)当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；(4)当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。根据上述规定第 3 项，选 B 项。【知识模块】 民法学14 【正确答案】 B【试题解析】 物权法第 234 条规定，留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。据此，选 B 项。【知识模块】 民法学15 【正确答案】 C【

24、试题解析】 根据环境保护法的有关规定，因环境污染导致他人财产损害的诉讼时效期间是 3 年，而不是 2 年。故 A 项表述错误。根据 侵权责任法第 65条的规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。据此可知，对于环境污染致人损害的，污染者承担的责任实行无过错责任归责原则。故 B 项表述错误。根据侵权责任法第 66 条的规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任(这里“应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形”指的是侵权责任法第三章之规定编者注)。据此，C 项表述正确。根据侵权责任法第 68 条的规定，因第

25、三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。据此，D项表述错误。注意：根据民法通则及民通意见的有关规定，对于环境污染损害，是第三人过错所致，污染者可以免责。但侵权责任法修改了民法通则和民通意见的该规定，根据特别法优先适用的原则，应当适用侵权责任法。【知识模块】 民法学多项选择题第 51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分。16 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 驰名商标是为相关公众所熟知的商标，

26、因此，“为相关公众所熟知”是认定驰名商标最关键的要件。同时，商标法第 14 条第 1 款规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：(1)相关公众对该商标的知晓程度；(2)该商标使用的持续时间；(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(4)该商标作为驰名商标受保护的记录；(5)该商标驰名的其他因素。据此，备选项应全选。【知识模块】 民法学17 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 根据侵权责任法规定，适用无过错责任原则的主要情形包括产品致害责任、监护人责任、用人单位责任(限于用人单位和工作人员的内部关系)、个人

27、之间因劳务产生的侵权责任(限于提供劳务方因劳务造成他人损害的情形)、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物致人损害责任、建筑物倒塌致害责任等。可见，备选项应全选。【知识模块】 民法学18 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 代位继承须具备下列条件：(1)须被代位继承人先于被继承人死亡。(2)须被代位继承人为被继承人的子女。(3) 须被代位继承人未丧失继承权。(4)须代位继承人是被继承人子女的晚辈直系血亲。可见，备选项应全选。【知识模块】 民法学19 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 根据合同法第 42 条和第 43 条的规定，本题备选项全部是正确答案。【知识模块】 民法学20 【正

28、确答案】 A,B【试题解析】 在我国合同法分则规定的 15 类有名合同中，只有委托合同和保管合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。故选 A 项和 B 项。【知识模块】 民法学21 【正确答案】 A,B,C,D【试题解析】 知识产权具有专有性、地域性、时间性和无形性 4 个特征。其中，客体的无形性是指，知识产权的客体是智力成果，而智力成果是不具有物质形态的，这是知识产权与其他民事权利的重大区别。【知识模块】 民法学22 【正确答案】 A,C【试题解析】 乙在其父死亡后遗产分割前也死亡，这属于转继承，而不是代位继承，且转继承也适用于法定继承。故选 A 项和 C 项。注意：这里不存在代位继承，因为

29、不存在继承人先于被继承人死亡的情形。【知识模块】 民法学简答题第 56-57 小题，每小题 6 分。共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上。23 【正确答案】 (1)因表见授权表示而产生的表见代理。被代理人以直接或间接的意思表示，表明授予他人代理权，但事实上并未授权。在此情况下，相对人有理由相信该无权代理人为有权代理人，而与之为民事行为。(2)因代理授权不明而产生的表见代理。被代理人在代理授权时，未明确代理权限，或未将指明的代理权限有效告知相对人，致使相对人善意无过失地相信代理人的越权代理为有权代理，而与之为民事行为。(3)因代理关系终止后未采取必要措施而产生的表见代理。被代理人在代理关系

30、终止后，应将此事实以适当的方式，有效地通知相对人，如果因为被代理人的原因，使相对人不知代理关系终止，而与原代理人为民事行为，则构成表见代理。【知识模块】 民法学辨析题第 58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。24 【正确答案】 (1)该说法不完全正确。(2)该说法正确的一面： 合同一经达成，对双方当事人都具有约束力，当事人应当按照合同的约定履行义务，任何一方当事人不得以任何理由拒绝义务的履行，依法成立的合同受法律保护。对于民事法律行为而言，当事人必须按照诚实信用原则从事民事活动，不得以欺诈、胁迫或者乘人之危等手段获取财产，这是诚实信用原则的体现。(

31、3)该说法不正确的一面： 民事法律行为的成立要求民事主体合格、意思表示真实、行为内容和形式合法，欠缺上述任何一项有效条件，都不能成立民事法律行为。如因民事行为无效或被撤销的，不能成为民事法律行为。“ 许愿”不同于民法上的意思表示，民事法律行为成立的有效条件之一就是意思表示一致且真实，单凭“许愿”不能断定意思表示一致且是真实的。【知识模块】 民法学25 【正确答案】 (1)该说法不完全正确。(2)正确的一面： 就物权而言，先成立的物权在效力上优先于后成立的物权。就知识产权而言，申请专利或申请商标注册，都不得与他人在先取得的合法权利相冲突。(3)不正确的一面： 在物权和债权并存时，无论物权成立先后

32、，物权在效力上都优先于债权；在两个以上物权同时并存时，无论物权成立先后，先登记的物权具有优先于后登记的物权的效力。就债权而言，在同一客体上可以成立数个内容相同的债权，各债权之间互不排斥，可以相容，无论债权成立先后，在效力上都是平等的。【知识模块】 民法学法条分析题第 59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。26 【正确答案】 (1)合同履行原则包括全面履行原则和诚实信用原则。全面履行原则要求当事人按照合同的约定全面履行义务。诚实信用原则要求当事人应本着诚实、守信、善意的态度履行合同义务，不得滥用权利或故意规避义务。(2)本条第 1 款规定的义务包括主合同

33、义务、从合同义务和附随义务(或者回答：主给付义务、从给付义务和附随义务编者注)。本条第 2 款规定的通知、协助、保密等义务属于合同履行过程中的附随义务。(3)交易习惯是指： 在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。当事人双方经常使用的习惯做法。【知识模块】 民法学案例分析题第 60 小题，15 分。请将答案写在答题纸指定位置上。27 【正确答案】 (1)该买卖合同为可撤销合同。本案中，张某与李某之间签订的兰亭序正本买卖合同，由于兰亭序正本在我国早已失传(据史料记载，只有唐朝李世民皇帝的陵寝中可能藏有，也有学者认为在武则天的陵寝中编者注)，张某

34、为文物收藏家，明知兰亭序正本在我国已经失传，而谎称有兰亭序正本，故该行为为欺诈行为。依据合同法的规定，因欺诈而签订的合同，在不损害国家利益的情况下，为可撤销合同，由于该买卖合同没有损害国家利益，故为可撤销合同。(2)由于该买卖合同为可撤销合同，因此，李某是否可以向张某主张损害赔偿，关键要看李某是否在法定的 1 年除斥期间内主张撤销权，如果李某在法定期间内主张撤销权，则该买卖合同转化为无效，李某可以依据缔约过失责任要求张某赔偿李某基于达成买卖合同所造成的信赖利益的损失；如果李某没有在法定期间内行使撤销权，则该买卖合同一直有效，此时李某无权要求张某赔偿损失。【知识模块】 民法学28 【正确答案】

35、(1)吴某的主张不能成立；李某有权要求吴某承担违约责任，并有权解除合同。吴某的行为属于预期违约，吴某作为违约方，无权解除合同。因吴某预期违约，李某可在合同履行期限到来之前要求吴某承担违约责任。(2)吴某可以行使不安抗辩权。因为李某信誉极差，且吴某是先履行方，吴某可以李某丧失商业信誉为由主张不安抗辩权，中止自己的履行。(3)该委托合同属于效力待定合同，因为陈某是限制民事行为能力人，其签订的合同属于效力待定合同。(4)曾某应当承担狗咬伤他人的侵权责任。由于狗尚未交付给李某，吴某仍然享有狗的所有权，但狗的实际管理人是曾某，因此，对于狗咬伤他人的侵权责任，应由实际管理人曾某承担。【知识模块】 民法学论

36、述题29 【正确答案】 (1)民事法律行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效条件而取得认可的效力。民事法律行为的成立是民事法律行为生效的前提。民事法律行为的生效要件包括实质要件和形式要件。在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。对于要式法律行为，如果没有采取相应的形式，该行为无效；对于不要式法律行为，当事人应在法律允许的范围内选择适用口头形式或书面形式，也可采取其他形式。(2)民事法律行为生效的实质要件包括： 行为人合格。行为人合格即行为人具有相应的民事行为能力。民事法律行为是设立、变更或消灭民事法律关系

37、的行为，没有民事行为能力的主体，不能正确判断自己行为的性质和正确预见自己的行为后果，就不能独立实施民事法律行为，所以，当事人的民事行为能力是民事法律行为的首要条件。“ 相应的民事行为能力 ”指行为能力与其所进行的民事法律行为要相适应。如完全民事行为能力人可以独立进行法律允许的一切民事活动；10 周岁以上的未成年人可以进行与其年龄、智力相适应的民事法律行为；法人在进行民事法律行为时，也须在法定活动范围内，或在核准登记的经营范围内实施。行为人意思表示真实。所谓意思表示真实，是指行为人的外部表示与其内心的真实意思相一致。实际生活中，造成行为人意思表示不真实的主要有两种情况：一是由于相对人的威胁、欺诈

38、或乘人之危，使行为人在违背真实意思的情况下而成立的民事行为；二是由于行为人自己对该行为的重大误解，使其行为与其内在意思不一致。对意思表示不真实的行为，根据不同的情况，应当认定为无效或可撤销。行为内容合法。民事法律行为是合法行为，所以不违反法律和公序良俗是民事法律行为的有效条件。不违法是指行为内容和形式都不违法。公序良俗是社会公共秩序和善良风俗的合称，即我国民法中的“社会公德” 和“社会公共利益”。公序良俗是民法的基本原则之一，民事主体进行民事活动必须与之相符，违背公序良俗的行为是无效的。【知识模块】 民法学30 【正确答案】 (1)不安抗辩权是指在双务合同中，先履行合同的一方当事人在有确切证据

39、证明后履行一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情况下，有暂时中止履行自己债务的权利。(2)不安抗辩权制度的直接目的(功能) 在于平衡合同当事人的利益，它赋予先履行合同方当事人在对方有难以为对等给付情形发生时，拒绝履行合同的权利。但对方当事人已为给付，或其难以为对价给付的情形消除，或为给付而提供担保时，先履行合同方当事人则应当恢复履行。不安抗辩权制度扩张了债的效力。(3)不安抗辩权的构成要件包括： 当事人基于同一双务合同互负债务。在双务合同中，一方的对等给付是另一方权利得以实现的基础，反之亦然。只有在双务合同中，才存在不安抗辩权的问题。主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期。主张不安

40、抗辩权的一方应当是先履行方，而不是后履行方。先履行方的债务必须已到期，如果没有到期，不能行使不安抗辩权。先履行一方有确切证据证明对方履行能力明显降低，有不能对等给付的现实危险。根据合同法的规定，有下列情形的，先履行方有权主张不安抗辩权：后履行方经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。在这些情形发生时，先履行方可以中止履行合同。(4)不安抗辩权的效力在于：在具备行使不安抗辩权的条件时，先履行一方有权中止自己的履行，并可要求后履行一方提供担保。在后履行一方提供适当担保时，先履行一方应当恢复履行。如果后履行一方在合同期限内未恢复履行能力而且未提供适当担保，先履行一方可以解除合同。【知识模块】 民法学