[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷25及答案与解析.doc
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1、国家司法考试卷四模拟试卷 25 及答案与解析一、分析题1 2002 年 5 月初,某市检察院接到举报某省国有外贸公司经理苏庆挪用公款 20 万元的信件。检察院经立案审查认为,苏庆的行为已构成挪用公款罪,依法应予逮捕,即派本案侦察员将苏庆逮捕。同年 7 月,该案侦查终结,市检察院以挪用公款罪向中级人民法院提起公诉。2002 年 8 月,市中级人民法院开庭审理该案。辩护律师在庭审时申请传唤公司的知情人出庭作证。合议庭同意该申请,决定中止审理,并传唤证人到庭作证。证人到庭作证时,公诉人在质询中发现,苏庆还有以虚报差旅费的方式贪污公款的行为,且已构成犯罪。公诉人随即当庭指控苏庆另犯有贪污罪。辩护人以公
2、诉人增加了指控为由,请求延期审理。合议庭接受辩护人请求,决定延期审理。经重新开庭对检察院所指控的挪用公款罪和贪污罪进行审理后,合议庭认为,指控苏庆挪用公款证据不充分,因而不能定罪,但担心对此罪不予认定,检察院可能会提出抗诉,为此,将案件提请院长决定提交审判委员会讨论。审判委员会讨论后决定,挪用公款罪证据不足、指控的犯罪不成立,但贪污行为事实清楚,证据确实充分,应认定构成犯罪。合议庭根据此决定,做出了判决:判处苏庆犯贪污罪处五年有期徒刑;挪用公款罪因证据不足、指控的犯罪不能成立。宣判后,苏庆即提出上诉,后又在上诉期满后要求撤回上诉,检察院对该一审判决未提出抗诉。二审法院审查苏撤回上诉的要求后认为
3、,原判决正确无误,因此,做出准予撤回上诉的决定书。2003 年 3 月,某市检察院又发现了苏庆挪用公款罪的新证据。检察机关依此证据,按照审判监督程序向法院提出抗诉。法院对抗诉审查后,做出了再审决定书。经再审审判后,法院认定苏庆犯有挪用公款罪,处以相应刑罚,并将此刑期与原判贪污罪之刑按数罪并罚原则依法合并决定了执行期间。请问:1 检察机关在本案诉讼中有哪些违反诉讼程序规定的情况,为什么?2 法院在一审时有哪些做法不符合刑事诉讼法的规定,为什么?3 法院在二审时有哪些做法不符合刑事诉讼有关法律的规定,为什么?4 法院在再审程序中有何违反刑事诉讼法规定的做法?为什么?5 2001 年 10 月,甲市
4、北方文化艺术中心与乙市江南音像出版公司在丙市签订合同,双方商定联合制作以歌颂残疾人自强不息为主题的 60 分钟歌曲录音磁带一盘,由北方文化艺术中心收集曲目、进行必要的艺术处理,并解决有关版权问题,由江南音像出版公司制作发行,后北方文化艺术中心收集歌曲 12 首,在本单位进行艺术处理并制成母带。江南音像出版公司因设备发生故障,便请丁市文化馆协助,江南音像出版公司黄伟等人去丁市文化馆利用其设备制作磁带,文化馆还派职工李荣国等人参与制作工作,事后,江南音像出版公司付给丁市文化馆 2 万元设备磨损费和劳务费。该歌曲磁带取名为“强者之歌” ,在戌市、已市发行销售。此后,白云乐队认为“强者之歌 ”中的第
5、2 首、第 3 首歌曲版权应归其所有,红土地出版社认为 “强者之歌”中的第 5、6、7 三首歌曲版权应归其所有,两单位发现“ 强者之歌”署名单位为北方文化艺术中心和江南音像出版公司,提出交涉,未能解决争议,便提起诉讼。一审法院将白云乐队和红土地出版社列为原告,将北方文化艺术中心和江南音像出版公司列为被告,经过审理,判决确认被告行为构成侵权。法院于 2003 年 4月 15 日将判决书送达双方当事人。此后连降暴雨,交通不便,直到 5 月 2 日两被告才以“事先曾与白云乐队和红土地出版社打过招呼” 为由,不服判决,到邮电局向法院寄发了上诉状。本案经第二审法院调解,双方达成协议,被告当即按协议对原告
6、进行了赔偿,并口头表示道歉。法院在此情况下制作了调解书,法院送达调解书时,原告对调解书中的措辞提出异议,拒绝在送达回证上签字。在这种情况下,法院采取了留置送达的方式。事后,双方当事人未再提出任何意见,法院就此结案。请问:5 什么地方的法院对本案具有管辖权?为什么?6 如果本案几家法院都具有管辖权,原告向其中一家有管辖权的法院起诉,立案受理后,被告要求将此案移送给另一家有管辖权的法院,先立案的法院是否有权按被告的要求移送? 为什么?7 丁市文化馆李荣国应当作为何种诉讼参与人?为什么?8 白云乐队和红土地出版社可否分别单独起诉?为什么?9 如果在一审判决做出后的上诉期间内,被告声明要上诉,但并未实
7、际提出上诉,在此情况下,有转移、销售库存“强者之歌” 磁带的行为,是否可以由哪一个法院采取财产保全措施?10 如果本案一审判决做出后,江南音像出版公司一家提出上诉,理由是事先有合同的约定,版权问题由北方文化艺术中心负责解决,故构成侵权,应由北京文化艺术中心进行赔偿和道歉。在这种情况下,二审当事人如何列明?11 如果第二审程序中,江南音像出版公司提出反诉,声称红土地出版社也曾侵犯其版权,第二审法院在程序上应如何处理?12 本案诉讼主体的诉讼行为有何不当?可以或者应当怎么做?13 赵某孤身一人,因外出打工,将一祖传古董交由邻居钱某保管。钱某因结婚用钱,情急之下谎称该古董为自己所有,卖给了古董收藏商
8、孙某,得款 10 000 元。孙某因资金周转需要,向李某借款 20000 元,双方约定将该古董押给李某,如孙某到期不回赎,古董归李某所有。在赵某外出打工期间,其住房有倒塌危险,因此房与钱某的房屋相邻,如该房屋倒塌,有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮赵某的房屋,并约定,施工费用待赵某回来后由赵某付款。房屋修缮以后,因遇百年不遇的台风而倒塌。年末,赵某回村,因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。请回答下列问题:13 钱某与孙某之间的买卖合同效力如何?为什么?14 孙某能否取得该古董的所有权?为什么?15 孙某将古董当给李某,形成何种法律关系?16 孙某与李某之间约定孙某到期不回赎,古董归李某所有,
9、该约定效力如何?为什么?17 钱某请施工队加固赵某的房屋,这一事实在钱某和赵某之间形成何种法律关系?18 若赵某拒绝向施工队付款,施工队应向谁请求付款?为什么?19 赵某对钱某擅自出卖古董之行为,可提出何种之诉?20 甲公司需要乙公司生产的一套精密成套设备,双方找丙公司商议,由丙公司购买并直接租给甲公司。甲、乙、丙三方签订了如下合同:(一)由丙公司付给乙公司贷款 500 万元;(二) 乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司;(三)甲公司承租该设备,期限为 10 年,每年租金为 80 万元。该合同由甲、乙、丙公司的法定代表人签字,甲、丙公司加盖了合同专用章,乙公司未加盖合同专章。丙公司签订上述合同
10、后,为筹措资金欲向丁银行借款 300 万元,丁银行要求提供担保,丙公司请求戊公司作保,戊公司允诺。丙、丁、戊签订了如下合同:(1)丁银行借给丙公司 300万元,预扣一年的利息 30 万元,实际交付丙公司 270 万元;(2)戊公司承担保证责任,但丙公司应付给戊公司担保费 30 万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。乙公司签订合同后与庚公司又签订了一份运输合同。甲公司签订合同后,为顺利安装和操作该设备,又与辛公司签订了一份技术咨询合同,但合同未约定根据咨询意见做出决策的损失承担。根据合同法及相关法律回答下列问题:20 甲、乙、丙之间的合同属于合同法上的哪种合同?21 现设乙公司以未加盖合
11、同专用章为由,主张合同无效,其理由能否成立?为什么?22 丙与银行的借款合同中的借款数额应为多少?为什么?23 丙、丁、戊所签的合同中约定支付 30 万元的担保费是否有效?为什么?24 现设丙公司到期不能偿还丁银行的借款,戊公司应承担何种性质的保证责任?为什么?25 现设乙公司交付的设备质量不符合要求,甲公司可否向乙公司追究违约责任?为什么?26 现设甲公司根据辛公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故,辛公司是否承担赔偿责任? 为什么?27 现设庚公司因承运设备中有过错造成设备损失,应由谁向庚公司索赔?为什么?28 现设乙公司向甲公司交付货物后,甲公司使用过程中部分部件正常磨损,需要维修,该
12、维修费应由谁承担?为什么?29 现设辛公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果,且未与甲公司约定该技术成果的归属。该技术成果归谁享有?为什么?30 星彩建材有限公司是一家国有企业,为国家授权投资的机构出资设立的国有独资公司。公司没有设立股东会,由董事会行使股东会的部分职权。董事会成员有 5人,全部是国家投资的机构任命的干部,无一职工代表,董事长王某私下还兼任另一有限责任公司(从事图书发行事业)的负责人。该企业于 2000 年 12 月设立一子公司,该子公司在北京,为一有限责任公司。企业对此子公司投资 1 000 万元,该子公司自有资产 2 000 万元,加上公司投资全部资产为 3 000
13、 万元。在某一大型投资活动中,该子公司投入资金 2000 万元,再加上从银行的贷款 1 000 万元,由于投资决策失误,最终血本无回,全部亏损 3 000 万元。后来在上级机关的调查中发现董事长王某曾经自己购进一批进口建材,并就这批货与新星学校签订买卖合同,王某获利近 10 万元。请问:30 该国有独资公司董事会的组成在哪些方面违反了公司法的规定?并简要说明理由。31 该国有独资公司是否应对北京子公司的全部债务承担连带责任?并简要说明理由。32 王某买卖进口建材的行为是否合法?应当如何处理?33 王某与新星学校的合同是否有效?34 李某长期在甲市行人较多的马路边询问行人是否需要身份证,然后将需
14、要身份证的人的照片、住址等资料送交何某伪造。何某伪造后,李某再交给购买者。在此期间,李某使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机,造成电信资费损失3000 余元。为了防止司法人员抓捕,李某一直将一把三角刮刀藏在内衣中口袋中。2001 年 4 月下旬的一天晚上,李某在马路上询问行人是否需要身份证时,发现钱某孤身一人行走,便窜至其背后将其背包(内有价值 2000 元的财物)夺走后迅速逃跑。钱某大声呼喊抓强盗。适逢民警赵某经过此地,赵某将李某拦住。此时李某掏出三角刮刀,朝赵某的腰部捅了一刀后逃离,致赵某重伤。甲市公安机关抓获李某后,与李某居住地乙市公安机关联系,发现李某是因为在乙市使用信用卡透支
15、1 万元后,为逃避银行催收而逃至甲市的。根据刑法或刑法原理,对李某各行为的性质进行全面分析。二、论述题35 近年来,社会中出现的种种违背诚实信用原则的现象。如,2002 年,经人介绍,通市某公司打算购买某企业欲出售的一套设备,双方商定了价格、签订设备买卖合同的时间。可过了没多久,出售设备企业就将该套设备以更高的价格卖给了别人。为此,通市某公司要求出售设备企业承担违约责任赔偿损失,但出售设备企业以双方未签合同为由不予理睬。在 2003 年抗击非典期间,市场上也出现了以预防非典为名的虚假广告,不法商人借机发财。据介绍,南海消协 2003 年受理全部投诉共15 000 余件,其中,经营者不诚信行为侵
16、害消费者权益的抗诉占全部投诉的 85%。这些问题正成为影响消费者消费信心、阻碍市场经济正常发展的桎梏,而由此也引发出关于诚信的讨论,讲诚信、重维权正成为社会各界关注的热点。请你陈述自己所理解的诚实信用原则。三、文书题36 原告:王东辉,女,50 岁,住陕西省西安市胡家庙冶金楼一单元三层八号原告:钱爱军,男,60 岁,住址同上,系王东辉之夫。被告:董红军,男,43 岁,住陕西省西安市孟家巷五号楼六单元三层一号被告:董红芳,女,46 岁,住陕西省咸阳市西北橡胶厂研究所被告:董红珊,女,33 岁,住陕西省西安市东新街 106 号被告:董红权,男,37 岁,住陕西省西安市国家测绘局一大队家属院三号楼东
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