[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷24及答案与解析.doc

《[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷24及答案与解析.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷24及答案与解析.doc（14页珍藏版）》请在麦多课文档分享上搜索。

1、国家司法考试卷四模拟试卷 24 及答案与解析一、分析题1 被告人曹某，建筑结构设计高级工程师，原任江苏省建筑总公司副总工程师和建筑技术发展中心副主任。1991 年创立了建筑技术发展中心，兼任副主任。1993 年底，某市振兴建筑公司聘请其当技术顾问，在振兴建筑公司的再三请求下，曹某接受了聘请，在具体工程中，建筑技术发展中心作为咨询单位参与，振兴公司作为施工单位参与。曹某在 1993 年到 1997 年与振兴公司合作期间，共实施了八个工程，挽回损失超过千万元，使振兴公司获利几十万元，在这几年中，曹某断断续续地共得到各种费用十万余元。某市检察院以受贿罪对曹某向中级法院提起公诉，市中级法院经公开审理，

2、判处曹某犯有受贿罪，处无期徒刑，剥夺政治权利终身。曹某不服，向省高级人民法院提出上诉，省高院维持原判，并将此判交付执行。曹某在服刑过程中，仍继续钻研，创造出“ 沉井纠编法”技术，利用此技术扶正危房和抢救斜塔共 25 幢。1999 年曹某被减刑，改判有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。在曹某服刑期间，其妻一直奔走于各级法院、检察院及政法委，共送发申诉材料达 20 多份，最终在 2001 年 3月引起了最高人民检察院的重视，按审判监督程序提出抗诉，中止执行原判，由原一审法院市中院进行再审，原合议庭经仔细调查、核实，认为曹某所得的十万余元属于正当所得，宣判撤销原判，改判曹某无罪。此时已是 2002 年

3、4 月，上诉期满后，即将曹某释放。请问：本案在诉讼程序上存在哪些错误?2 星星商场规定其下属的百货、家电、食品等承包组对外开展业务可以使用星星商场的名义和公章，但发生的债权债务概与商场无关。2002 年 11 月 2 日，该商场百货组以星星商场的名义，与丰华服装厂签订一份购买 5 万件服装的合同，合同约定由百货组自行提货，签约后 6 个月内一次性付清货款。为担保合同的履行，在合同签订时，华奥商场书面承诺对该合同买方所承担的货款义务负连带保证责任。此外，百货组还以星星商场的名义，将商场的 4 辆汽车向丰华服装厂作了抵押，并办理了抵押登记。11 月 5 日，百货组派人到丰华服装厂提货，该服装是 5

4、00 件一包，由于装卸工人的失误共装了 105 包，双方人员当时均未察觉。货车回商场途中与一辆运煤车相撞起火，车上服装全部被烧毁。请问：2 百货组以星星商场的名义与丰华服装厂签订的合同是否有效?为什么?3 上述合同中买方的权利、义务应由谁享有、承担?为什么?4 该批货物中的 100 包被烧毁的损失应由谁承担?为什么?5 在百货组提货时多装的 5 包货物属于什么性质?其损失后果由谁承担? 为什么?6 华奥商场保证责任的范围是什么?在清偿债权时该保证责任的范围与星星商场抵押担保的范围应当如何界定?7 2002 年 1 月 15 日，E 市中级人民法院对马天星诉吴桂明欠款纠纷一案作出二审判决，责令吴

5、桂明在判决生效之日起 10 起内还马天星欠款 1 500 元并承担该案的诉讼费。10 日之后，吴桂明向法院交了诉讼费，而未向马天星返还欠款。2002 年 3 月，马天星向对该案作一审判决的 E 市 K 区人民法院申请强制执行，该区人民法院接受申请，指派执行员谢大柱负责执行。谢大柱召集双方就如何还款进行调解，因双方要求的差距过大，调解失败。2002 年 4 月，马天星与吴桂明告知谢大柱，他们已就本案的还款问题自愿达成了和解协议：吴桂明只向马天星还欠款 1 300 元，还款期限为 2002 年 6 月底之前还 800 元，2002 年 7 月底之前还款 500 元。谢大柱因此以 E 市 K 区人民

6、法院的名义裁定中止执行。2002 年 6 月，吴桂明依和解协议还了马天星 800 元，但到 2002 年 7 月 30 日，吴桂明对马天星说无法偿还尚欠的剩余款项 500 元，让马天星再宽限他两个月。马天星不同意并于 2002 年 8 月到 E 市 K 区人民法院申请恢复原生效判决的执行，E市 K 区人民法院因此恢复执行并作出执行裁定，责令吴桂明根据双方的和解协议在法院执行裁定送达之日起 7 日内还马天星欠款 500 元，吴桂明依此还了马天星500 元钱。至此，本案执行终结。2002 年 9 月 12 日，吴桂明之子吴小明到法院找谢大柱吵闹，说谢大柱执行本案是狗拿耗子多管闲事。谢大柱对其进行了

7、批评，吴小明仍不罢休，继续辱骂谢大柱。谢大柱将此情况报告院长，并提请院长批准，以吴小明妨害民事诉讼秩序为由，决定对其进行拘留。请问：7 在执行程序中，谢大柱可否主持调解，为什么?8 马天星与吴桂明自愿达成的和解协议是否有效，为什么?9 吴桂明未完全改造和解协议，马天星是否有权申请恢复执行，E 市 K 区法院受理马天星的申请，并裁定执行和解协议是否正确，为什么?10 E 市 K 区人民法院是否能以妨害民事诉讼秩序为由，对吴小明采取强制措施，为什么? 11 某居民区共有居民 480 户，一年中共发生人室盗窃案 40 余起，县公安局决定向每户居民征收治安费 100 元，由居委会代收。因绝大部分居民不

8、服公安局的决定，居委会便向市公安局申请复议，经复议，市公安局将县公安局的决定改为治安费按每月每人 1 元的标准收取。之后仍有 350 户居民不服复议决定，准备向法院提起行政诉讼，其他居民认为掏点钱平安也值得，居委会考虑到和公安局的关系，不再出面。请问：11 上述案例中，谁能够充当行政诉讼原告?12 起诉时应以谁为被告?13 可向何地法院提起诉讼?14 若 350 户居民向法院提起了行政诉讼，诉讼中有无第三人，若有，请指出；若无，请说明理由。15 若 350 户居民向法院提起了行政诉讼，如何解决人数众多给诉讼带来的困难?16 案情：通达股份有限公司为募集资金，拟于 2004 年 6 月发行公司债

9、券，确定发行方案如下：经过清产核资，公司现有净资产为 4 000 万元。公司上一次发行债券的数额为 600 万元，本次拟发行 800 万元。由董事会决定公司债券的利息。公司准备用发行债券筹集资金的 20%用于弥补上一年度亏损。为发行公司债券，公司成立公司债券发行委员会，负责公司债券的具体销售工作。根据公司法的有关规定，回答下列问题：16 通达公司的净资产是否符合发行公司债券的条件?为什么?17 若该公司的净资产符合发行公司债券的条件，本次发行的公司债券的数量是否符合公司法的规定? 为什么 ?18 由董事会决定公司债券的利息是否合法?为什么?19 公司拟用发行债券筹集的资金弥补亏损的做法是否合法

10、?为什么?20 该公司自己成立“ 公司债券发行委员会 ”负责债券销售工作的做法是否合法 ?为什么?21 2004 年 8 月 6 日某甲(14 周岁)与某乙(15 周岁)商量准备一同到市影院周围趁人不备，抢几部手机换点钱。某甲为防止被抓，准备了一把长匕首带在身上，对此某乙不知情。当晚，某甲和某乙来到市影院门口趁人不备先后抢走手机四部(价值 6 000 余元)。在此过程中，某甲始终未使用其所携带的匕首。某甲和某乙将手机卖掉得款 1 000 余元。两人在饭店吃饭庆祝，喝了一些酒。某甲和某乙在饭店里看见丙女(13 岁) 顿起歹念，便商议强奸丙女。某乙称丙女大概十二、三岁，住在他家附近，父母在外做生意

11、，丙女一人居住。俩人商定今天晚上潜入丙女家强奸丙女。两人在吃饭时又遇见了某丁(16 周岁)和某戊(17 周岁)。某甲约他们晚上一同前去，他们表示同意。当日夜 11 时许，某甲、某乙、某丁和某戊向丙女家走。途中，某甲由于肚子疼先回家了。某乙、某丁和某戊潜入了丙女家，见丙女已经熟睡。某丁欣开被子正欲实施强奸，借着月光发现丙女是他儿时很要好的玩伴，便停止了行为。随后，某丁便借故肚子痛离开了丙女家，直奔附近的派出所报了案。当派出所的民警赶到时，丙女正在大声呼叫，拼命挣扎。某乙和某戊被当场抓获。请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。二、论述题22 某日晚，刘某带着 5 岁的女儿亮亮去家附近新落成

12、的大型仓储式超市购物。刚进店门，“偷一罚十 ”的醒目警示牌便映入眼帘。刘某带着女儿选好要买的商品，结完账向外走时，被店内保安人员拦住。保安人员指着亮亮手里拿着的巧克力问到“这盒巧克力没付钱吧 ?”刘某吃了一惊，连声道歉，准备回收款台付钱，保安人员拦住她，指着“ 偷一罚十”的警示牌，要其交 200 元罚款，并当场出具了 200 元的罚款单。刘某被迫交了罚款后，向人民法院提起了行政诉讼。法院以超市作为不具有管理公共事务职能的企业，不可能成为法律、法规授权的组织和行政机关委托的组织。因此，不具有行政处罚权，更无权以店堂告示的方式来设定罚款。张某主观上没有偷窃的故意，客观上也没有偷窃的行为，巧克力是她

13、 5 岁的女儿在她不知道的情况下拿的，而亮亮属无行为能力人，不承担法律责任。因此，刘某的行为不是偷窃，不应受到处罚。超市应当返还罚款，并向刘某赔礼道歉。问题：请谈谈你对行政处罚的设定权与实施权的认识。答案要求:1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、字数不少于 500 字。23 某地，困扰市公安局的第一大难题就是经费短缺，很多派出所年初基本上没有安排办公费用，有的象征性的拿了千余元或者 1 万元，其余全靠公安机关自己“创收”。2002 年有一个县政府年初就给县公安局下达了 500 万的罚款指标，“ 不管当年治安太平与否，有无刑事案件”。

14、县长向公安局表示，“ 假如完成 500 万的任务，就返回公安局 300 万，其余交财政”。于是局长回去把指标分解到各个科所，比如派出所处于最繁华的地段，分指标 100 万，刑警队 30 万，治安科 50 万。局长对派出所所长表示：“ 完成 100 万，返回派出所 20 万，否则一分不返” 。该派出所所长则对手下民警表示：“ 每完成 1 万，奖励 1000 元”。问题：请谈谈你对公安机关下达罚款指标的认识。答题要求:1. 运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；2、说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3、字数不少于 500 字。三、文书题24 青年王某，高中毕业后因没有考上大学，又不愿参

15、加工作，成为无业游民。王某不久前结识一帮“ 铁哥们儿 ”。因“铁哥们儿”好赌，王某便自告奋勇，利用其住房独门独户十分隐蔽的有利条件，每天晚上邀请“铁哥们儿” 到其住所打麻将赌钱。王某本人自称“ 手气背” ，从不参加赌钱，只是为其他“铁哥们儿”提供水、食等方面服务，遇紧急情况，王某还及时通风报信。作为回报，王某则要求几个参加赌博的哥儿们每天给其几百元的“ 好处费 ”。久而久之，这种交易已成惯例。同村青年李某，素来游手好闲，不务正业。一次偶然的机会，李某发现了王某的“秘密”。李某灵机一动，料定王某不敢声张，想出一个“大发一笔而不担风险”的主意。2001 年 5 月 2 日深夜 1 时许，李某蒙面持

16、猎刀闯入王某房中，抢走赌资6000 余元。王某吃了一个“哑巴亏” ，又不敢报案，只得暗中查访。终于，在王某的几个哥儿们的帮助下，认定 5 月 2 日抢劫赌资的就是近来突然阔绰起来的李某。王某对此没有声张，伺机报复李某。2001 年 11 月 5 日，王某借口一点鸡毛蒜皮的小事与李某发生口角。口角中，王某突然亮出准备已久的铁棍准备行凶。李某一见势头不妙，转向就逃。一会儿王某追上，李某见无路可逃，便回头央求王某“放一马”，王某哪里肯听，举起铁棍照李某肩部就砸，想要打废李某一只胳膊。李某情急之下顺手抬起一根木棍招架，想夺路而逃，殴斗中，李某木棍戳伤了王某的眼睛，而王某用铁棍打伤了李某的右肩。事后经医

17、院诊断，王某右眼外伤失明，而李某右肩粉碎性骨折，终生残废。本案经 C 区公安分局侦查终结，由 C 区检察院审查起诉，并于 2001 年 12 月29 日向 C 区人民法院提起公诉，C 区人民法院 2002 年 1 月 10 日以 C 法刑初字2002第 2 号刑事判决书作出一审判决，判处王某构成故意伤害罪，判处有期徒刑8 年，不构成赌博罪；李某不构成抢劫罪，而构成故意杀害罪，判处有期徒刑 10年。C 区检察院现在欲提起抗诉。请您拟写抗诉状。国家司法考试卷四模拟试卷 24 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 1本案的再审应由作出生效裁判的法院省高院审理，因为下级法院无权撤销上级法院的裁判。2本

18、案的再审应重新组成合议庭，原合议庭应回避。3当事人及其法定代理人，近亲属提出申诉，不能停止执行原裁判。4本案的再审期限超过了法定三个月(最长不得超过六个月)的期限。5一审法院判决被告人无罪时，如果被告人在押，在审判后应当立即释放。本案中对曹某不应等到上诉期满后再予释放。2 【正确答案】 有效。本案中百货组以星星商场名义，使用星星商场公章，而丰华服装厂并不知悉星星商场的内部规定，这实际上形成了百货组作为代理人，为星星商场代订合同的事实，因而合同有效。3 【正确答案】 买方的权利义务由星星商场享有和承担，因为实际上星星商场是被代理人。本案的实质是表见代理，表见代理是指因本人的行为造成了足以使人相信

19、某人具有代理权的表征，本人须对之负授权人责任的代理。本案中的表见代理是一种授权表示型表见代理，即丰华服装厂不知星星商场的内部规定，星星商场的行为使丰华服装厂足以认为百货组是在以星星商场名义订合同。因此，星星商场负授权人责任。4 【正确答案】 由星星商场承担，因为动产的所有权在交付时转移，百货组已提走货物，所有权在运输途中已转归买方，因此损失由买方承担。5 【正确答案】 属不当得利性质，应由丰华服装厂承担损失后果。因为买方对此并不知悉没有恶意，而货物又损失了无法返还，那么免除买方的返还及赔偿义务。6 【正确答案】 范围包括主债权及违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。华奥商场对 4 辆汽车价值以外

20、的债权承担保证责任。7 【正确答案】 不可以。因为执行是指人民法院的执行组织依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。谢大柱作为执行员，应当根据法院的二审判决强制执行。8 【正确答案】 有效。双方当事人可以自行和解。民事诉讼法第 211 条第 1款：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”9 【正确答案】 有权。因为执行程序尚未终结。E 市 K 区法院受理马天星的申请是正确的，但其裁定执行和解协议是错误的，因为和解协议是当事人双方的约定，并无法律效力。民事

21、诉讼法第 211 条第 2 款：“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”10 【正确答案】 不可以。执行已经终结，吴小明找谢大柱吵闹并非发生在民事诉讼过程中。11 【正确答案】 根据行政诉讼法规定，凡是认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，都有权向法院提出诉讼。本案全体居民和居委会都可以提起诉讼，即可以充当原告。12 【正确答案】 行政诉讼法第 25 条第 1 款和第 2 款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”“经复议的案件，复议机关决定维持具体行政行为的，作出

22、原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”据此，本案应以市公安局为被告。13 【正确答案】 行政诉讼法第 17 条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”因此，本案原告向县公安局所在地法院和向市公安局所在地法院起诉均可。14 【正确答案】 行政诉讼法第 27 条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。” 本案中的居委会和其他 130 户居民同提起诉讼的具体行政行为

23、有利害关系，所以，他们可以作为第三人参加诉讼。15 【正确答案】 行诉解释第 97 条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”民事诉讼法第 54 条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。”16 【正确答案】 符合。股份有限公司发行公司债券，其净资产额不低于人民币 3 000 万元，本案中，通达公司的净资产额有人民币 4000 万元，因此符合法律的规定。17 【正确答案】 符合。公司发行累计债券总额不得超过公司资产的 40%。本案中，通达公司已经发行和本次发行的公司债券总额为 1 400 万元，未超过 4 000 万

24、元的 40%，因此合法。18 【正确答案】 不合法。因为发行公司债券，由董事会制订方案，而最终由股东会作出决议。19 【正确答案】 不符合。因为发行公司债券筹集的资金，必须用于审批机关批准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。20 【正确答案】 不合法。公司债券必须由证券公司承销，不能自己销售。因此，通达公司自己成立“ 公司债券发行委员会 ”负责销售工作的做法不符合法律规定。21 【正确答案】 1某甲的行为构成犯罪，构成抢劫罪和强奸罪 (未遂)。根据刑法第 17 条第 2、3 款，对于某甲所犯的强奸罪可以从轻或者减轻处罚。本题中，某甲的行为构成抢劫罪，某甲在主观上有以趁人不备公然夺取的方式非

25、法占有他人财产的故意。另外，某甲的行为构成强奸罪。某甲的年龄为 14 岁，其所想要强奸的丙女的年龄为 13 岁。某甲的行为应当认定为强奸罪而不是奸淫幼女罪。以刑法规定，已满 14 岁未满 16 岁的人犯强奸罪应当负刑事责任。所以某甲的行为构成强奸罪。另外，某甲所犯的强奸罪的形态属于未遂形态。某甲在未到达丙女家之前就因为其意志以外的原因肚子疼而退出了犯罪，看起来似乎应当属于预备形态。但在本案中，某丁和某戊是在某甲的教唆之下产生了奸淫幼女的想法的。某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当对全部犯罪负责。由于从总体上来说该犯罪处于未遂状态，所以应当认定某甲所犯的强奸罪处于未遂形态。依据刑法第 23条

26、第 2 款的规定，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，对某甲所犯的强奸罪可以从轻或者减轻处罚。2某乙的行为构成强奸罪，属于犯罪的未遂形态。某戊的行为构成犯罪，构成强奸罪的未遂形态。根据刑法罪名的规定取消了奸淫幼女罪，均为强奸罪。首先，某乙的行为不构成抢劫罪或者抢夺罪。某乙对某甲携带凶器抢夺的情况是不明知的，其与某甲没有共同的故意。所以某乙的行为属于抢夺的性质。某乙不能构成抢劫罪。依据刑法的规定，已满 14 岁不满 16 岁的人实施抢夺行为的不负刑事责任。所以，某乙也不构成抢夺罪。其次，某乙的行为构成强奸罪。某乙的年龄是15 岁，属于已满 14 岁不满 16 岁的人，依据最高人民法院

27、的司法解释，这种人犯奸淫幼女罪应以强奸罪定罪处罚。所以某乙构成强奸罪。第三，某乙强奸犯罪的形态属于未遂形态。未遂是指犯罪人已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞。本案中，某乙已经潜入丙女家。并开始对丙女使用暴力。其已经开始实施犯罪行为，只是由于某丁的报案和派出所民警的及时制止才未能得逞。其犯罪行为未能得逞是其意志以外的原因造成的。因此，某乙的行为属于强奸犯罪的未遂形态。3某丁的行为构成强奸罪的中止形态。某丁是未成年人，应当从轻或者减轻处罚。某丁协助抓捕了某乙和某戊，有立功行为。某丁明知丙女不满十四周岁，而企图奸淫丙女，其主观上有奸淫幼女的故意。某丁潜入丙女家中，掀开丙女被子，客观上实

28、施了奸淫幼女的行为。可见，某丁的行为已经构成奸淫幼女罪。但根据刑法罪名的规定取消了奸淫幼女罪，因此本案中某丁的行为构成强奸罪。某丁由于发现丙女是其儿时很要好的玩伴而放弃犯罪，并向公安机关报案。有效阻止了危害结果的发生，属于犯罪的中止形态。依据刑法第 24 条的规定，在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止的，造成后果的，应当减轻处罚。没有造成后果的，应当免除处罚。本案中丙女没有被强奸，所以，对于某丁应当免除处罚。某丁只有 17 岁，依刑法规定应当从轻或者减轻处罚。正是由于某丁的及时报案和带路才使得某乙和某戊被及时捕获，因此，应当认定某丁协助抓捕了他们，构成立功行为。

29、二、论述题22 【正确答案】 本案的核心问题是超市是否有权作出“偷一罚十” 的规定，是否有权实施罚款。这一问题与行政处罚的设定权与实施权有关。行政处罚具有限制或剥夺公民、法人和其他组织的权利及利益的内在特征，因此，世界各国无不对行政处罚的设定问题在法律上作出严格的限制。我国行政处罚法规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。除法律、法规和规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。在我国，法律由全国人大及其常委会制定，行政法规由国务院制定，地方性法规由各省、自治区、直辖市的人大及其常委会和省会市、较

30、大的市的人大及其常委会制定，部门规章由国务院各部、委制定，地方政府规章由各省、自治区、直辖市政府和省会市、较大的市的政府制定，行政法规、地方性法规、规章，均不能与法律相抵触。以上国家机关通过法的相应形式可以设定行政处罚，其他任何机构一律不许在规范性文件中设定行政处罚。处罚的设定权属于立法权的一部分，我国的行政处罚法将其严格限定在法律、法规和规章的范围内。行政处罚的实施权实际上是指行政处罚的执法权。而行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。行政机关实施行政处罚必须符合以下三个条件：第一，必须是履行外部行政管理职能的行政机关。第二，依法取得特定的行政处罚权。外部行政机关虽然拥有行政

31、管理权，但是，它并不必然地享有行政处罚权，行政机关所享有的行政处罚权必须经法律、法规特别授予。第三，必须在法定职权范围内实施。根据行政处罚法的相关规定，我国行政处罚的实施机关包括拥有行政处罚权的行政机关，综合执法机关，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，以及行政机关委托的组织。其中，受委托的组织必须具备以下三个条件：依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。行政处罚的设定权与实施权是两种性质不同的权力。因此，创设某项行政处罚的行政机关一般不得拥有实施该项行政处罚

32、的权力。行政处罚的设定权与实施权应当基本分离。两者的基本分离，可以防止行政机关滥设和滥施行政处罚权，保护相对方的合法权益。23 【正确答案】 公安机关下达罚款指标严重违反法律规定，也极其不合理。在实践中，公安机关下达罚款指标往往成为滥用执法权力、产生腐败的重要原因，因此，必须采用各种措施解决公安机关经费短缺的问题，严禁公安机关下达罚款指标。对此可从下面几个方面分析：1、公安机关下达罚款指标的做法既不符合公安机关自身业务的特点，也有勃于实事求是精神。首先案件的发生具有不确定性。一个区域一段时期受多种因素影响，案件数量有时增加有时减少，有时持续不发案，所以定指标是不顾客观实际的“一刀切”失去了指导

33、工作的本意；其次同比指标的增减升降不能如实的反映一个科室的工作成绩，完成指标多少也不能全面衡量一个干部的政治、业务素质高低及能力大小；再次，公安机关不是生产单位，无须提出指标来加以考核，更不能以“指标”完成来判断。2、公安机关下达罚款指标往往与“提成” 相挂钩。然而，公安机关非经营单位，这种“多劳多得 ”的提成做法产生的效应是追求收费，致使干部接案时影响正常办案，追求数量保证不了办案制量，并且极容易出现乱罚款的现象；使有的干部为完成超额指标，在执法中该少罚的多罚，该轻罚的重罚，甚至不该罚的也千方百计的找借口罚，违反国家的法律。3、定“指标 ”与搞“提成”的做法，实质上就是以合法的名义把公共权力

34、变成少数人、少数单位牟取私利的工具，是对法治精神和程序公正的挑战和践踏，它违背了实事求是的精神，违反了党的纪律与行政纪律，影响了执法的严肃性与公正性，助长了不正之风，与我们的法治目标背道而驰，应坚决杜绝!4、根据目前我国的实际情况，要根除公安机关下达罚款指标的做法，非常重要的是应当采取措施解决公安机关经费短缺的问题。因此，应当把公安机关的经费纳入国家经费由国家进行统筹安排。这是避免公安机关违法乱罚款创收的根本措施，也是执法公正的根本性保障。三、文书题24 【正确答案】 A 省 B 市 C 区人民检察院刑事抗诉书2002C 检刑抗字第 3 号原审被告人王某，男，35 岁，1965 年 5 月 3

35、 日生于 A 省 B 市 C 区，汉族，高中文化，身份证号码(略)，无业，住 A 省 B 市 C 区大同村。未受过刑事处罚。2001 年 11 月 5 日因涉嫌赌博罪、故意伤害罪，被 C 区公安分局拘留， 11 月 10 日经 C 区检察院批准逮捕，由 C 区公安分局执行逮捕，现羁押于 C 区看守所。原审被告人李某，男，37 岁，1963 年 7 月 2 日生于 A 省 B 市 C 区，汉族，初中文化，身份证号码(略)，农民，住 A 省 B 市 C 区大同村。未受过刑事处罚。2001 年 11 月 5 日，囚涉嫌抢劫罪被 C 区公安分局拘留，11 月 10 日经 C 区检察院批；住逮捕，由 C

36、 区公安分局执行逮捕，现羁押于 C 区看守所。原审被告人王某赌博罪、故意伤害罪一案，李某抢劫罪一案经 C 区公安分局侦查终结，由 C 区检察院审查起诉，并于 2001 年 12 月 29 日向 C 区人民法院提起公诉，C 区人民法院 2002 年 1 月 10 日以 C 法刑初字2002第 2 号刑事判决书作出一审判决，判处王某构成故意伤害罪，判处有期徒刑 8 年，不构成赌博罪；李某不构成抢劫罪，而构成故意伤害罪，判处有期行徒刑 10 年。经本院审查，本案的犯罪事实如下：王某利用其住房独门独户十分隐蔽的有利条件，每天晚上邀请一些人到其住所打麻将赌钱。王某本人自称“手气背” ，从不参加赌钱，只是

37、为其他参加赌博的人提供水、食等方面服务，遇紧急情况，王某还及时通风报信。作为回报，王某则要求几个参加赌博的哥儿们每天给其几百元的“好处费” 。久而久之，这种交易已成惯例。同村青年李某发现了王某的“秘密” ，2001 年 5 月 2 日深夜 1 时许，李某蒙面持猎刀闯入王某房中，抢走赌资 6000 余元。王某不敢报案，只得暗中查访。终于，在王某的几个哥儿们的帮助下，认定 5 月 2 日抢劫赌资的就是近来突然阔绰起来的李某。王某对此没有声张，伺机报复李某。2001 年 11 月 5 日，王某借口一点鸡毛蒜皮的小事与李某发生口角。口角中，王某突然亮出准备已久的铁棍准备行凶。李某一见势头不妙，转身就逃

38、。一会儿王某追上，李某见无路可逃，便回头央求王某“放一马”，王某不听，举起铁棍朝李某肩部就砸，意想打废李某一只胳膊。李某情急之下顺手抬起一根木棍招架，想夺路而逃，殴斗中，李某木棍戳伤了王某的眼睛，而王某用铁棍打伤了李某的右肩。事后经医院诊断，王某右眼外伤失明，而李某右肩粉碎性骨折，终生残废。原审被告人上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为：原审被告人王某，目无国法，为他人提供赌博场所，并从中收取一定好处费的行为，构成赌博罪，一审不予认定显属认定事实不清；原审被告人李某持刀抢劫了赌场，当场抢走赌资 6000 元，属于以暴力的方法抢劫他人财物的行为，应当构成抢劫罪，而其伤害王某的行为

39、构成正当防卫，不构成故意伤害罪，一审判决不予认定显属认定事实不清，适用法律错误，其理由如下：一、王某利用自己独门独户的住房条件，为他人提供赌博场所，并从中收取一定好处费的行为，构成赌博罪。根据刑法第 303 条的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的行为。本案中，王某虽从不参与赌博，但其行为即属于“ 开设赌场 ”的性质，而且主观上具有 “营利”目的，应当构成赌博罪。二、李某出于非法占有他人赌资的目的，持刀抢劫了赌场，当场抢走赌资6000 元，属于以暴力的方法抢劫他人财物的行为，应当构成抢劫罪。这里需要明确的是，抢劫“ 赌资” 的行为应当认定为抢劫行为，因为只要以非占有

40、为目的，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，就属于抢劫的性质。虽然王某等赌头、赌棍对该批赌资没有合法所有权因为赌资属于非法活动所得，依法应予以没收，但并不表明该批赌资就没有合法所有者，从其性质上分析，应当依法追缴、上缴国库，成为国家财产。总之，只要行为人自己对所抢的财物没有所有权，而以非法占有为目的，并以暴力、威迫的方法强行占有的，就属于抢劫行为。三、王某与李某于 2001 年 11 月 5 日的行为应当根据正当防卫理论来分析。根据我国刑法第 20 条的规定，正当防卫，是指为了公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。根据正当防

41、卫的基本特征，王某出于报复的动机和故意伤害的目的，挑衅李某，然后乘机行凶，其行为属于防卫挑拨而非防卫之意图，并造成李某重伤，依法应构成故意伤害罪。而对于李某却不同，其面对的是故意行凶伤害的王某，没有丝毫准备，而且在迫不得已情况下，为制止王某的故意侵害而为之，符合刑法第 20 条第 3 款规定的特殊防卫的要求。即属于对正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪所采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。所以，对李某与王某的行为应当区别对待，李某不应当构成故意伤害罪。综上所述，为了严肃国法，准确适用法律，正确定罪，真正做到罚当其罪，保护公民的人身权利不受侵犯，维护社会的良好秩序，依照中华人民共和国刑事诉讼法第 181 条的规定，特向你院提出抗诉，请依法审理改判。此致A 省 B 市中级人民法院检察员：张三笑检察员：赵二黑2002 年1 月 13 日(院印)附：证据目录、证人名单、主要证据复印件