[司法类试卷]国家司法考试卷四模拟试卷103及答案与解析.doc

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1、国家司法考试卷四模拟试卷 103 及答案与解析一、分析题1 2003 年夏，某市海关副关长高某认识了港商李某，二人交往密切。2004 年春，高、李二人合谋从香港空运 575 只瑞士高档手表至某市入境，受高某指使，海关调查处副科长刘某明知该批货物未办理任何报关手续，却予以放行。经查，该批手表价值人民币 177474624 元，偷逃关税 7634948 元。2004 年 8 月，高某、李某找到某通讯电子有限公司合谋进口传呼机成套散件(税率 25sb_sg4m094_20091)，但伪报成集成电路(税率 6sb_sg4m094_20091)以降低报关费用。 9 月 12 日，第一次进货时，高某亲自去

2、机场接货，第二次刘某受高的指使去接货，使货物顺利通关。经查，该批货物价值人民币 198671103 元，偷逃关税 30198009 元。案发后，高、刘二人被捕，李某在逃。根据上述案情请回答下列问题：1 高某的行为是否构成犯罪?为什么? 2 刘某的行为是否构成犯罪?为什么?3 如果构成犯罪，应对高某定何罪? 4 高某称其并未直接参与各项活动，请求从轻处罚。其请求是否成立?5 对刘某处罚时应注意什么情节? 6 通讯电子有限公司是否有犯罪行为?如何处罚? 7 被告人：甲某，男，1967 年生，曾在 1992 年 9 月因犯盗窃罪被判处 7 年有期徒刑，1998 年 1 月被依法适用假释。被告人：乙某

3、，男，1976 年生，曾因故意伤害罪于 1999 年 12 月被判有期徒刑 3年、缓期 4 年执行。被告人：丙某，男，1987 年 10 月生；系某中学学生。2003 年 4 月的一个星期天，甲、乙叫上乙的堂弟丙三人共谋前往丁某家行窃。甲、乙二人入户，丙某在门口负责望风。恰逢户主丁某 (女)外出回家，在门口放哨的丙某给室内的甲、乙二人发出“有人，快跑” 的信号之后，急忙逃走。丁某进家，甲、乙二人来不及躲避，甲某便从卧室跳出，捂住丁某的嘴将其按倒在地；乙某从地上捡起一个酒瓶朝丁某头上砸了一下，见酒瓶破碎，又从地上捡起一把菜刀，用刀背朝丁某的脖子、背部连砍两下，致丁某当场昏迷，然后携带相机等高档物

4、品及现金人民币 2300 多元仓皇逃走。被害人花去医疗费、护理费、营养费 6300 元，造成误工损失费 3600 元，经法医鉴定构成轻伤。另甲某被捕后主动交代曾经在 1996 年元月即春节期间到亲戚家串门时奸淫了邻居家一名 11 岁幼女的犯罪事实。 请分析上述有关人员的刑事责任以及处理本案时应注意的问题。8 甲、乙、丙、了、戊五人是同事。一日，甲得知某储蓄所保卫工作非常松懈，就约乙、丙、丁、戊四人同去“弄点钱用” 。戊说：“你们要弄你们弄。”甲说：“ 你不去，我们四人去。” 四人在作案中，杀死两名储蓄所工作人员，杀伤一人，抢得现金 23 万多元，后被公安机关抓获归案，并立案侦查。现问：8 乙要

5、求委托余某、肖某、戊三人共同为自己辩护，因为三人都是乙的好朋友。余某，男，无固定职业，3 年前因妨碍公务罪被判处有期徒刑 3 年。余某不服一审判决，上诉后二审法院维持一审判决。余某仍然不服，屡次申诉减免。经查，对余某的定罪量刑完全正确，但余某不思悔改，现刑满刚释放，又到处告状，成了告状专业户。肖某，女，人称“ 肖铁嘴 ”，该人能说会道，但心术不正，一年前因煽动群众拒不缴纳税款，也构成妨碍公务罪，被判处管制 2 年，至今尚未执行完毕。人民检察院认为，余某有前科劣迹，又喜欢胡搅蛮缠；肖某正在被执行刑罚；戊只能作证人，所以，不允许 3 人为乙辩护。请问，你对此有何看法?9 丙在公安机关第一次讯问时，

6、就提出要委托其在法院工作的哥哥高某为自己辩护。公安机关认为，丙的案子将来要由高某所在的：法院审判，高某在法院工作多年，各方面关系都比较熟，如果由高某担任丙的辩护人，将难免影响案件的公正处理，于是要求犯罪嫌疑人丙另行委托辩护人。请问，你对此有何看法? 10 丁在检察院收到移送审查起诉的案件材料后的第 5 天被告知可以委托辩护人。丁委托雷某为自己辩护。雷某接受委托后即要求与丙会见和通信，并查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、证据、案卷材料和技术性鉴定材料。检察机关均未批准。检察机关的做法是否正确? 为什么 ?11 检察院提起公诉以后，人民法院指定承担法律援助义务的律师赵某为甲辩护。甲某认为自己死罪已定

7、，拒绝别人为自己辩护。人民法院认为此案影响很大，旁听群众很多，坚持为甲某指定辩护人。人民法院的做法是否正确?12 甲的律师赵某在被指定后，径直向证人和被害人调查取证，证人和被害人不予合作，拒绝提供有关情况。问：赵某的做法是否正确?为顺利调查取证，赵某该采取哪些诉讼措施? 13 假如乙、丙均要求委托律师高某作自己的辩护人，司法机关能否同时批准两人的要求?14 伟达商场规定其下属的百货、家电、食品等承包组对外开展业务时可以使用伟达商场的名义和公章，但发生的债权债务概与商场无关。1999 年 11 月 2 日，该商场百货组以伟达商场的名义，与时尚服装厂签订一份购买 5 万件服装的合同，合同约定由百货

8、组自行提货，签约后 6 个月内一次性付清货款。为担保合同的履行，在合同签订时，双良商场书面承诺对该合同买方所承担的货款义务负保证责任。此外，百货组还以伟达商场的名义，将商场的 4 辆汽车向时尚服装厂作了抵押，并办理了抵押登记。 11 月 5 日，百货组派人到时尚服装厂提货，该服装 500 件一包，服装厂装货人员共装运了 105 包服装，双方人员当时均未察觉。货车回商场途中与一辆运煤车相撞起火，车上服装全部被烧毁。根据上述案情，回答下列问题：14 百货组以伟达商场的名义与时尚服装厂签订的合同是否有效?为什么? 15 上述合同中买方的权利、义务应由谁享有、承担?为什么? 16 该批货物中的 100

9、 包被烧毁的损失应由谁承担?为什么? 能性 17 在百货组提货时多装的 5 包货物属于什么性质?其损失后果由谁承担? 为什么?18 在清偿债务时双良商场的保证责任的范围与伟达商场抵押担保的范围应当如何界定? 19 设汽车抵押后被雷电击毁，双良商场承担保证责任的范围是什么? 20 设百货组派出的货车系通达汽车运输公司的货车，货车与运煤车相撞系由于不可抗力，现根据通达公司与百货组之间的运输合同，通达公司应否承担 100 包货物被烧毁的损失，为什么?21 设在第(7)问情形下，通达公司可否要求百货组支付运费?为什么? 22 设在第(7)问情形下，哪一方应承担证明不可抗力成立的举证责任?为什么?23

10、位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。新办公楼施工过程中，天南公司与诲北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。被告质证时表示，对方在会谈时

11、进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字。故均不予认可。一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。二审法院对本案进行了审理。在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。问题：23 何地法院对本案具有诉讼管辖权?

12、24 假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决? 25 一审法院未依原告请求裁定被告停下是否正确?为什么? 26 双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据?为什么?27 原告关于管辖权的上诉理由是否成立?为什么? 28 假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理? 29 对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么? 30 天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据? 31 国有企业川南商业大楼于 2005 年初拟订改制计划：将资产评估后作价 150 万元出售，其中 105 万元出售给管理层人员(共 4 人

13、)，45 万元出售给其余 45 名职工；将企业改制为川南百货有限公司，注册资本 150 万元。该改制计划于同年 2 月经有关部门批准实施。原管理层人员宋某认购 45 万元，李某、王某、周某各认购 20 万元，其余职工各认购 1 万元。公司成立后，分别向各认购人签发了出资证明书。公司设立股东会、董事会、监事会，宋某任公司董事长兼总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。2005 年 3 月，公司召开董事会，决定将注册资本增加为 300 万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经其有公司 2/3 以上表决权的股东表决通过，可以实施。同年 4 月，公

14、司注册资本增加为 300 万元。增加部分的注册资本除少数职工认购了 30 万元外，其余 120 万元由来某、周某、李某、王某平均认购，此次增资进行了工商登记。同年 5 月，于某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿 25 万元。王某遂将其所持股权的 50sb_sg4m094_20091 根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。2005 年 6 月，川南公司因涉嫌偷税被立案侦查。侦查发现：除王某外，宋某、周某、李某在年初改制时所获得的股权均是挪用原川南商业大楼的资金购买，且在 3月公司增资时，宋某、周某、李某、王某四人均未实际出资，而是以公司新建办公楼评估后资产作为增资资本，并分别记于个人名下。同

15、时查明，偷税事项未经过股东会讨论，而是董事会为了公司利益在征得周某同意后决定实施的。后法院判决该公司偷税罪成立，判处公司罚金 140 万元，宋某等亦分别被判处相应的刑罚。问题：31 宋某、周某、李某、王某在 2005 年改制时所取得的股权是否有效?为什么? 32 川南公司的管理机构设置及人事安排是否合法?为什么? 33 川南公司董事会的增资决议和公司的增资行为是否有效?为什么? 34 蓝某可否根据补偿协议获得王某所持股权的 50sb_sg4m094_20091?为什么?35 川南公司因被判处罚金所造成的 140 万元损失，应由谁承担赔偿责任?为什么? 36 实例 请结合相关法律和理论，从执业律

16、师法律文书规范化的角度，分析本诉状存在的问题并改正。案情：张二江和王三湖是前后院的邻居，张二江有子张六福(6 岁)，王三湖有子王法财 (7 岁)。2003 年 5 月 9 日，张六福和王法财一起玩耍时，王法财不慎将张六福的眼睛弄伤，张六福的父亲张二江为给张六福治疗，花去医疗费 2000 余元。幸未造成残疾。为此，张二江多次找王三湖交涉，但王三湖拒不承担任何费用。张二江无奈，只好委托本市某律师事务所律师朱某为其进行诉讼，朱某接受委托，写下如下诉状。民事控告状原告人：张二江，男，31 岁，汉族，大学教师，家住本市西湖区龙景胡同 30号。诉讼代理人：朱某，本市律师事务所律师。被告人：工三湖，男，33

17、 岁，汉族，公司职员，家住本市西湖区龙景胡同 31号。诉讼请求：1请求人民法院依法判处被告人赔偿医疗费、误工费、营养费、交通费和伤残补助费；2请求人民法院判处被告人赔偿原告人精神损害赔偿金 1 万元；3请求人民法院判令被告人向原告人公开赔礼道歉。事实和理由：2003 年 5 月 9 日，张六福和王法财一起玩耍时，王法财不慎将张六福的眼睛弄伤，张六福的父亲张二江为给张六福治疗，花去医疗费 2000 余元。幸未造成残疾。为此，张二江多次找王三湖交涉，但王三湖拒不承担任何费用。被告人的恶劣态度使原告人整日吃不好饭、睡不好觉，给原告人张二江造成极大的精神痛苦。以上事实有证人的证言、 医院的诊断证明书为

18、证。被告人的上述行为，严重侵害了原告人的合法权益，给原告人的身心健康造成了极大的伤害，为此，特依据民法和民事诉讼法的有关规定，向贵院提起民事诉讼，请求法院依法裁判。具状人：朱某2003 年 10 月 6 日 二、论述题37 案情：2004 年 9 月，法院判决被告方“于本判决生效之日起十日内” 赔偿王颖 65万元。10 月，王颖向法院申请强制执行，但一直执行不下来。无奈之下，王颖只有手持“低价贱卖生效判决” 的牌子，在街头叫嚷： “谁买判决书?值 60 多万，给 40万您拿走!”她挥了挥手中的判决书说道： “还不如多少换点钱。我办不成的事，人家有关系的人说不定一点劲儿不费就能办成。他得利，我也

19、受益。”判决无法执行，原因无外乎以下几种：债务人有意回避，找不到 人；被执行人有意转移财产，无执行标的；各种各样的行政干扰、地方保护主义和部门保护主义在作祟；“一个电话”就能阻止执行；法院人手不够，执行不过来等。当事人对这样的执行力度信心不大，以致“ 贱卖” 债权，他们有的自己当街叫卖，有的在报上登出广告，有的请拍卖公司代劳。这其中，有自然人，也有法人。请谈谈你对此事的看法。答题要求：(1)运用掌握的法学知识阐述你的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；(3)字数不少于 500 字。38 “法官除了法律就没有别的上司。”答题要求：(1)请从司法制度的角度，分析马克思的这句名

20、言的含义及对当今中国法治建设的现实意义；(2)说理充分、逻辑严密、语言流畅、表达准确；(3)字数不少于 500 字。三、文书题39 1993 年 6 月 16 日，某电视台报道了“徐勾(劳模 )沦为罪犯” 的消息。该地劳报打电话给河报记者柳兴，约其写这方面的稿件。柳兴接到电话后，指使正在河报实习的记者沈亮执笔，由柳提供素材。沈完稿后由柳修改，2 人合作写成了劳模假，色鬼真一文，于 6 月 29 日发往劳报、晚报等报纸。该文使用真名写道：“ 徐勾当了劳模以后，增加了无穷魅力” 、“本单位一位名叫宋红的副主任对他更是倾心” 、“两人成双成对，经常在一起鬼混 ”劳报收到稿件后未加核实，于 1993

21、年 7 月 12 日，在该报周末版原文发表。晚报对该文进行了个别文字修改后，于同年 8 月 9 日在第六版予以发表。海报于同年 10 月 9日在“采风”第六版、科报 于同年 11 日 1 日第七版、 信报于同年 12 日 3 日在第四版对劳报刊登的此文进行了原文转载。宋红在阅览室看到此文后，当场休克。此后几天，精神恍惚，几度轻生，无法正常工作。1993 年 12 月 12 日，宋红诉至法院，请求：停止侵害，恢复名誉，赔礼道歉，挽回影响，赔偿精神损害 1 万元。柳兴答辩称：此文系沈亮执笔书写，各报社刊登，我只是说了说，提供了一些素材，我没有责任，责任应由沈亮和报社承担。沈亮辩称：我与宋红素不相识

22、，不存在侵犯其名誉的主观故意，写此文章的素材来源于柳兴，文章也是柳指使我写的，我无过错，不应承担责任。劳报、晚报辩称：我们发表此篇文章，目的是出于新闻的批评监督职能。作者系记者，懂得新闻报道应客观、真实。根据“文责自负” 原则，应由作者承担责任。海报、科报、信报等辩称：我们系转载者，不是刊登者，转载不负审查核实责任。如该文对宋红构成名誉权侵犯，责任应由发表单位承担。经查：两作者有关宋红与徐勾之间不正当关系的描写纯系捏造，各报社对该文均未进行核实。要求：39 请依上文内容为宋红代书 1 份诉状(代书人姓名请用代替，勿用真实姓名)；40 请针对两记者和各报社的辩称意见，写 1 份代理答辩要点，确定

23、被告应负的法律责任。国家司法考试卷四模拟试卷 103 答案与解析一、分析题1 【正确答案】 高某构成犯罪。因其担任副关长期间，违反海关法规，伙同他人走私，走私货物价值和偷逃税额均超过法定犯罪数额，已构成犯罪。2 【正确答案】 刘某构成犯罪。因其身为海关工作人员，违反海关法规，徇私舞弊，明知是走私的货物却予以放行，且直接到机场接送走私货物，情节严重，已构成犯罪。3 【正确答案】 高某参与走私的物资是成套的，且用于生产、销售领域，而非小量生活用品，故其行为应定为走私普通货物罪。4 【正确答案】 高某直接参与策划走私活动，并亲自到机场接运走私货物，在共同走私犯罪中起着主要的作用，其从轻处罚请求不成立

24、。5 【正确答案】 刘某的犯罪行为是在高某的指使下实施的，在共同犯罪中起着次要的、辅助的作用，是共同犯罪中的从犯，依法应当从轻处罚。6 【正确答案】 该公司属单位犯罪，应当实行双罚制，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。7 【正确答案】 (1)甲、乙二人人室窃取财物，为抗拒抓捕、窝藏赃物，当场使用暴力将丁某打伤，其行为均已构成抢劫罪。(2)甲、乙二人在共同犯罪中积极主动地实施犯罪，都是主犯，均应对该犯罪结果负刑事责任。(3)甲、乙二人属于入户抢劫(加重的抢劫) ，依法应当处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。(4)丙某仅有盗窃的故意，并且没有实施暴力行为，

25、不构成甲、乙抢劫的共犯，仅在盗窃的范围内构成共犯。鉴于丙某在犯罪时不满 16 周岁，对盗窃罪不负刑事责任。(5)被告人甲某因为犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，假释期满后 5 年以内又犯应处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，属于累犯，对其抢劫罪应当从重处罚。(6)甲某主动交代的奸淫幼女行为尚未超过追诉时效，应予追究刑事责任，但要考虑属于自首，对此罪依法可以从轻、减轻处罚。(7)乙某在缓刑期间又犯罪，应撤销缓刑，以抢劫罪与故意伤害罪的 3 年有期徒刑实行并罚。(8)另外，甲、乙应同时承担民事赔偿责任，如果甲、乙二人的财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚金等财产刑的，应当优先承担民事赔偿责任。8 【正确

26、答案】 首先，乙只能委托 12 人作为自己的辩护人，乙要求 3 人作为自己的辩护人，不符合法律的规定；其次，余某已经刑满释放，没有被剥夺人身自由，可以担任乙的辩护人，故检察机关不允许其为乙辩护的理由不能成立；再次，肖某正在被执行刑罚，不具有担任辩护人的资格，所以检察机关不允许肖某为乙辩护的做法符合法律的规定，是正确的；最后，戊了解案件的部分情况，应作证人。因为辩护人与证人职责各不相同，一人不能身兼两任，故检察院不同意乙委托戊作辩护人是正确的。9 【正确答案】 犯罪嫌疑人在侦查阶段只能委托律师为其提供法律咨询、代理申诉，控告。丙在公安机关第一次讯问时就要求委托辩护人的要求不符合法律的规定。但是，

27、丙可以要求委托其在法院工作的哥哥高某作辩护人，当然这时以亲友身份担任辩护人的司法工作人员不得参与办理此案。10 【正确答案】 一方面，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起 3 日内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。本案中，检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第 5 天才告知犯罪嫌疑人可以委托辩护人，是错误的。另一方面，辩护律师自人民检察院审查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，也可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，无须人民检察院许可。检察机关不批准于法无据。11 【正确答案】 甲可能被判处死刑，人民法院为其指定承扣法律援助义务的律师进行辩护，是正确的。但辩

28、护权是一项权利，犯罪嫌疑人、被告人可以放弃，人民法院不得强迫其接受。根据刑诉解释第 38 条的相关规定，被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人可能被判处死刑的，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。12 【正确答案】 首先，甲的辩护律师未经人民检察院或者人民法院许可，也未经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，直接向其取证是错误的；其次，辩护律师取证确有困难的，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。13

29、 【正确答案】 乙、丙为同一案件的共同被告，同一律师不能同时担任两人的辩护人，故法院不应同时批准两人的要求。14 【正确答案】 有效。本案中百货组以伟达商场名义，使用伟达商场公章，而时尚服装厂并不知悉伟达商场的内部规定，这实际上形成了百货组作为代理人为伟达商场代订合同的事实，因而合同有效。15 【正确答案】 买方的权利义务由伟达商场享有和承担。因为实际上伟达商场是被代理人。16 【正确答案】 由伟达商场承担。因为买卖合同中动产的风险在交付时转移，百货组已提走货物，风险在运输途中已转归买方，因此损失由买方承担。17 【正确答案】 属不当得利性质，应由时尚服装厂承担损失。因为买方对此并不知悉，没有

30、恶意，故应以现存利益为限负返还责任。18 【正确答案】 双良商场对 4 辆汽车价值以外的债权承担保证责任。19 【正确答案】 如果汽车被毁，双良商场的保证责任范围应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。20 【正确答案】 通达公司不应承担 100 包货物被烧毁的损失。因为货运合同的承运人对运输过程中货物的毁灭损失所负的赔偿责任，可基于不可抗力这一抗辩事由而免责。21 【正确答案】 通达公司不可要求对方支付运费。因为货物在运输过程中因不可抗力灭失的，承运人不得要求支付运费。22 【正确答案】 应由通达公司承担举证责任。因为通达公司因不可抗力而免予承担赔偿责任，作为免责方应，负举

31、证责任以证明不可抗力的成立。23 【正确答案】 乙区法院和丙区法院。本题属于建设工程承包合同，对于该合同发生纠纷，应当由合同履行地、被告住所地人民法院管辖，因此乙区法院和丙区法院有管辖权。24 【正确答案】 请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。仲裁法第 20 条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。25 【正确答案】 正确。原告

32、请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚尤定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。民事诉讼法第97 条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；追索劳动报酬的； 因情况紧急需要先予执行的。民事诉讼法第 98 条规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。26 【正确答案】 录音带可以作为认定案件

33、事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当由双方签字。民诉证据规定第 68 条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。27 【正确答案】 不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。民诉意见第 148 条规定，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权

34、。28 【正确答案】 裁定撤销原判，驳回起诉。民诉意见第 186 条规定，人民法院依照第二市程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。29 【正确答案】 可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。民诉意见第 184 条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，凋解不成的，告知当事人另行起诉。30 【正确答案】 不能。在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证

35、据。民诉证据规定第 67 条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的日的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。31 【正确答案】 有效。理由：股东出资即取得股权，其出资的资金来源不影响股权的取得。或者答：股东取得股权仅以出资为条件； 根据公司法的资本充实原则，股东出资不得退回(除非有法定事由)，如果出资取得的股权因资金来源违法而无效，必然导致出资返还，影响公司资本充实和利害关系人的利益；在股东以非法挪用的资金资的情况下，除追究其刑事责任外，可以收缴其股权用于偿还被挪用资金，但此时只涉及股权转让问题，而不是股权无效。【试题解析】 本题考查股东股权的取得、有

36、限责任公司的机构设置及管理人员的任职规定、有限责任公司的资本增加及股东会权限、有限责任公司股份转让条件、有限责任公司管理人员责任。32 【正确答案】 公司管理机构设置合法；公司管理人员安排不合法。公司财务负责人不能担任监事，也不能担任监事会主席。33 【正确答案】 无效。公司注册资本的增加应由股东会做出决议，该决议应在股东会上经代表 273 以上表决权的股东通过方为有效。川南公司董事会成员及监事会主席虽代表公司 273 以卜的表决权，但不能就增资事项做出决议，故该决议无效。基于无效决议而实施的增资行为也应归于无效。34 【正确答案】 不能。离婚协议约定的是由王某补偿其 25 万元现金，王某将股

37、权抵偿给蓝某的实质是股权的对外转让；按照公司法的规定，有限责任公司股东对外出让股权应经过公司其他股东过半数同意，董事会无权批准股东对外转让股权。35 【正确答案】 应由宋某、李某、王某、周某等 4 人承担。公司的损失源于公司犯罪被判处的罚金，宋某等人担任执行董事、监事、经理职务时违法是导致这一损失的直接原因，故该损失应由宋某等 4 人承担。36 【正确答案】 1将诉状称为“民事控告状” 不妥，应称为 “民事起诉状”。2将当事人称为“ 原告人 ”、“被告人”不妥，应当称为 “原告”、“ 被告”。3将张二江和王三湖列为原告、被告错误，应当将张六福、王法财分别列为原告、被告，将张二江和王三湖列为法定

38、代理人。4请求赔偿“ 误工费” 不妥。因为张六福是未成年人，不存在误工费；张二江因护理张六福的误工费，应当算在护理费中。5请求赔偿“ 伤残补助费 ”无事实依据，因为张六福并没有伤残。6请求赔偿“ 精神损失费 ”的理由不妥，因为根据事实描述，张二江 “整日吃不好饭、睡不好觉” ，并不属于法定的赔偿理由。但是张六福因身体受到伤害，可以请求精神损害赔偿。7请求判令赔礼道歉没有法律依据。因为赔礼道歉主要是对名誉权受到损害所采用的一种补救措施，在本案中，并不存在此种情形。8没有详细叙述所受到的物质损失，应当表明各个损失项目的具体数额。9没有列明证据和证据来源、证人姓名和住址。10没有写明致送人民法院的名

39、称，应当写明“此致 人民法院” 。11具状人应当是张六福，而不是朱某。12没有附起诉状副本和相关证据目录，应当在具状入后写明：附：(1)本诉状副本 1 份；(2)证人的证言 1 份；(3)医院的诊断证明书 1 份；(4)医院的医疗费收据 1 份；(5)交通费发票 6 张。二、论述题37 【正确答案】 债权可以转让，但判决书不宜买卖。判决书确定了双方当事人的权利义务，当事人有权处置自己的债权，但是买卖判决书则是违背法理的。理由如下：(1)判决书中确立的债权转让，法理上可行，也符合法律的规定。民事判决书对当事人之间的纠纷进行处理后，在双方当事人之间建立了债权债务关系。债权一旦确立后，依据法律的规定

40、，债权人可以将债权予以转让，除非是双方约定或者根据法律规定或合同性质确定不能转让的债权。因此民事判决书中所确立的债权是可以转让的。在申请执行的主体中，我国法律明文规定，申请人不但可以包括债权人，还可以包括继承人、权利承受人，这意味着经过转让取得判决书所确定的债权的主体可以以权利承受人的名义申请人民法院强制执行。(2)判决书的买卖，违背了诉讼原理。判决书是国家审判权的最终体现，是人民法院适用法律对当事人之间的纠纷以公权力解决的结果，只有人民法院才能对判决书进行变更或处置，当事人无权处置(特别是转让或买卖) 判决书。法院的判决是对特定当事人之间的纠纷的解决，一般并不涉及与案外人的争议，虽然判决书所

41、确定的债权可以转让，但是当事人转让的仅仅是判决书所确定的债权，而不是判决书本身。即使该判决书所确定的债权转让了，该判决书所解决的纠纷仍然是原当事人之间的纠纷，如果启动再审程序，也应当是原审的当事人参加诉讼，而不是债权的受让人参加诉讼。因此，买卖判决书的说法是违背基本的诉讼原理的。当然，出现这一现象是由诸多原因造成的：一方面，我们应当着力完善民事诉讼执行程序，加大依法执行的力度，以避免当事人对法院的执行失去信心的现象发生，遏制社会中出现的叫卖判决书的行为。另一方面，我们要通过各种方式增强依法办事的自觉性；同时，也应使权利人明白，任何经济行为都是有风险的，在债务人确实无力履行债务的情况下，债权是不

42、可能通过国家强制力实现的。38 【正确答案】 范文一：作为现代司法制度基础的司法独立“法官除了法律就没有别的上司。” 马克思这句名言给我们重要的启示就是应当保持司法的独立性。正如德国法院组织法明确规定的，“审判权只服从于法律，由法院独立行使” ，司法权独立于其他机关和个人。司法独立作为现代司法的一项基本原则，是由资产阶级三权分立学说派生出来的，西方国家司法独立的含义是指：审判权由法院依法独立行使，不受行政机关和立法机关的干涉；一个法院的审判活动不受另一个法院的干涉；法官依法独立行使职权，不受各方面意见的影响。我国的司法独立主要包括以下三层含义：一是司法权的专属性，国家司法权只能由人民法院、人民

43、检察院行使；二是司法权的独立性，司法机关独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；三是司法机关行使司法权必须严格遵守宪法和法律的各项规定。司法独立是现代司法制度的基础，司法的独立性是司法公正性和效率性的必要条件，离开了司法独立，司法的公正性和效率性就失去了保障，司法的权威性就受到质疑。司法独立是法治社会的内在要求，对保证司法裁判的公平、正义，维护社会秩序，满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。随着当代中国法治化进程的加快，司法改革正在紧锣密鼓地进行。在这一项庞大而又复杂的司法工程当中，司法独立无疑是能够牵一发而动全身的突破口。虽然我国早已确立了人民法院依法独立行使审判权的原

44、则，但日渐加快的社会民主化、国家法治化进程使司法独立的种种不足暴露无遗。建立完备的制度来保障司法真正独立已经迫在眉睫。在完善司法独立的过程中，我们牢记马克思的这句名言，借鉴西方国家先进的司法制度，可从以下几个方面对我国的司法制度进行改革，以保持司法的独立性，加快我国法治建设的进程：(一)改革法院设立体制，确保司法权完整运行，摆脱司法权的地方化，克服地方保护主义。(二) 建立法官任期终身制度。(三)理顺上下级法院之间的关系，切实贯彻审级制度。范文二：一、司法独立是司法制度之基石对于马克思的这句名言，从字面含义来理解，即是对法官而言，他需要服从的只是法律，对于法律之外的其他命令绝无服从之义务。其核

45、心含义在于揭示了司法机关适用法律必须遵循的一个基本原则：司法机关依法独立行使职权的原则，或简称为司法独立的原则。这一原则是司法制度得以存续、有效发挥作用之基石，更是现代法治的题中应有之义。司法机关依法独立行使职权，系经各国法治运动发展起来并已得到公认之原则，其要义在于：首先，从公权分割的角度，司法权具有专属性，只能由一国司法机关(在我国是审判机关和检察机关)统一行使，其他任何机关，团体和个人都无权行使此权力。其次，从权力行使的角度，司法权具有独立性，不受其他机关、团体和个人的干涉。在我国司法的独立性是指不受行政机关、社会团体和个人的干涉。当然，司法权的专属性和独立性必须以合法性为前提，司法机关

46、审理案件必须严格依照法律规定。二、维护司法活动的独立性是当代中国法治建设的重大、长期和艰巨的任务中国的法治建设必须以人民民主为基础，而人民民主又以对权力进行合理配置和有效制约为重要内容；司法公正是法治的保障，而司法独立正是司法公正的先决条件，故司法独立对于中国法治建设，实乃终极意义上之前提。当前中国法治建设遇到的诸多问题，表明已到一个“瓶颈” 期，而这些问题基本都与司法不独立相关，能否突破“瓶颈 ”，关键正在于司法独立。司法独立原则之现实作用在于：增强公众对司法体制的信任；制衡立法权和行政权；最重要的是给司法公正创造了制度基础司法独立并不一定带来司法公正，但司法公正只有在司法独立的环境下才能存

47、在。三、文书题39 【正确答案】 民事诉状原告：宋红，女，x 岁，住址，职业被告：柳兴，男，x 岁，住址，职业被告：沈亮，男，x 岁，住址，职业 被告：劳报，地址，法定代表人姓名被告：晚报，地址，法定代表人姓名被告：海报，地址，法定代表人姓名被告：科报，地址，法定代表人姓名被告：信报，地址，法定代表人姓名诉讼请求：1停止侵害，恢复名誉，赔礼道歉，挽回影响2赔偿精神损害 1 万元；3诉讼费由被告承担。事实与理由：柳兴捏造事实，提供假素材，指使沈亮执笔，并以 2 人名义合作写成的劳模假，色鬼真一文，他们的行为严重地侵犯了我的名誉权。劳报、晚报、科报、信报不经核实即予以转载，进一步扩散了侵害后果。众

48、被告的侵权行为致使我精神上受到极大刺激，痛不欲生，精神恍惚，无法正常工作和生活。为了维护我的合法权益，依据民法通则101 条、120 条之规定，请求依法判决各被告分别承担侵权民事责任。此致人民法院具状人：宋红代书人：1993 年 12 月 12 日附：诉讼状正本 1 份副本 7 份40 【正确答案】 1被告柳兴捏造事实，提供素材，指使沈亮书写侵犯宋红名誉权的文章，对于侵权文章的形成起决定作用，应负主要责任。2被告沈亮受柳兴的指使，不调查采访，书写侵犯宋红名誉权的文章，与柳兴有共同过错，应负主要责任。3劳报、晚报对涉及真实姓名、载有明显侵权内容的稿件，不做核实，予以发表，造成了严重后果，应负主要责任。所谓“文责自负” 的辩解，不符合法律的规定，应以驳回。4海报、科报、信报，对于侵犯宋红名誉权的文章，不做核实进行转载，扩大了侵害后果，应承担相应的责任。